La reforma de la LSC por la futura Ley de Creación y Crecimiento de empresas ¿una mala solución para un problema inexistente?

El Proyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas es un monstruum jurídico (42 páginas) que, auguro, no va a tener efectos significativos sobre la Economía española. Aunque se denomine así, sería más correcto decir que se trata de una norma que corrige marginalmente la Ley de sociedades de Capital, enmienda algunos errores y fracasos de la Ley de Emprendedores de 2013, adapta la Ley de Unidad de Mercado a la sentencia del Tribunal Constitucional de 2017 e incorpora algunas directivas europeas relativas al crowdfunding. Y poco más.

No vale la pena promulgarla como ley. Sería preferible reformar por separado las normas legales correspondientes y renunciar a ‘tocar’ de nuevo la ley de sociedades de capital. Los sucesivos gobiernos están obsesionados con la constitución electrónica de sociedades. Creen que el problema de por qué en España no hay más empresas tiene algo que ver con el Derecho de Sociedades. Y, por desgracia, no es así. El Derecho de Sociedades es menos eficiente de lo que podría ser pero no hay relación entre la constitución y crecimiento de las empresas y la facilidad o dificultad para constituir una sociedad. En España, constituir una sociedad limitada es muy barato y puede hacerse rápidamente. Y no es necesario constituirla para iniciar la actividad. Lo que es más difícil en España ¡es constituir una empresa! Basta leer la nueva redacción que se pretende dar a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores – que regula la tramitación electrónica de la constitución de una sociedad – para darse cuenta de lo complicado del asunto.

En todo caso, parece que esta vez, el Ministerio de Economía ha decidido cargarse la sociedad limitada nueva empresa y la sociedad limitada de formación sucesiva (¿por qué no el emprendedor de responsabilidad limitada?). Yo creo que se han quedado cortos. Deberían derogar la ley de emprendedores en su totalidad – o casi –. En concreto, puede derogarse el título preliminar. Hace tiempo que los títulos preliminares de las leyes son una bazofia que no merece tener valor normativo y se limita a contener definiciones urdidas en alguna facultad de ciencias políticas, pedagogía o psicología. También puede derogarse todo el título I. O son normas que no deberían tener rango de ley (todo lo de los PAE) o son normas inútiles (arts. 7 a 12) o son normas que elevan los costes de tener una empresa sin beneficio para nadie (salvo para los funcionarios que cobran por arancel) como son las normas sobre legalización de libros del art. 18 que, a mi juicio, es inconstitucional).

Me centraré, a continuación, en la derogación de las normas sobre sociedades limitadas de formación sucesiva y sociedad limitada nueva empresa y en la regulación de la sociedad limitada de 1 euro de capital. En Alemania, es posible constituir SL con 1 euro según el parágrafo 5a de la GmbHG y la regulación contenida en este precepto es semejante a la española. Pero hay dos circunstancias que distinguen claramente la situación alemana y española. Una y más importante es que el capital mínimo de una SL en Alemania es 25.000 euros (§ 5.1 GmbHG). Y arriesgar 25.000 euros para, por ejemplo, abrir una peluquería, es mucho arriesgar. Y la otra es que en España se exige el desembolso completo del capital de la sociedad limitada. En Alemania, según el § 7.2 GmbhG, se ha de desembolsar la mitad del capital, o sea 12,500 euros como mínimo.

Por tanto, una adaptación simple de la ‘sociedad limitada de 1 euro” alemana podría lograrse, simplemente, modificando el art. 78 LSC, dándole la siguiente redacción: “Las participaciones sociales en que se divida el capital social de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas y desembolsadas en, al menos, la décima parte del valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento de capital”. Con ello, los socios no tendrían que poner nada más que 300 euros al constituir la sociedad.

Porque, en lo que a la responsabilidad de los socios se refiere, el proyectado art. 4 dice

“Artículo 4.

Capital social mínimo. 1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda. 2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda. 3. Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas: a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros. b) En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.”

Es decir, que la responsabilidad de los socios por la cifra de capital mínimo permanece incólume. De manera que ¿no sería mejor crear un tipo de sociedad limitada sin capital social (SLSC y declarar inaplicables a la SLSC todas las normas sobre el capital social? (como propone en esta columna y en este estudio de B. Arruñada, Comentario al proyecto de ley de creación y crecimiento de empresas, FEDEA, Apuntes de economía, 2022-03)?

Aún más, ¿no sería deseable encargar a la Comisión General de Codificación una simplificación radical de la Ley de Sociedades Capital orientada a minimizar sus normas imperativas (que deben reservarse para las sociedades cotizadas) y los costes de ‘llevanza’ o ‘mantenimiento’ de una sociedad limitada (obligaciones de contabilidad, registro, libros sociales – libros de actas etc -, comunicaciones entre los socios, adopción de acuerdos etc)? Empezar con la ‘monstruosa’ regulación de la junta de socios y la adopción de acuerdos sería un buen punto de partida. Eliminar la regulación de las participaciones propias, sería una buena continuación y modificar el art. 18.2 C de c, una buena culminación.

La idea de sistema en Derecho Romano

 

… si los sistemas son estructuras de elementos cerradas hacia afuera y coherentes hacia adentro (así, en el caso de los sistemas jurídicos, los conceptos fundamentales, instituciones y decisiones), entonces el "verdadero" sistema de los juristas romanos es el conjunto de las operaciones mentales con el que constataban la autarquía de estas estructuras y aseguraban la coherencia de los elementos de su campo del saber, y lo construían de tal manera, que se consolidaba progresivamente como una conexión consistente de saberes…

Si los sistemas, en este sentido lato, deben ser, hacia afuera, estructuras cerradas, autárquicas, el primer presupuesto de trabajo de los juristas era la delimitación y el aislamiento de su objeto. y, efectivamente, por oposición a todas las culturas jurídicas precedentes, la romana l:rizo un tema de su objeto como quaestio iuris, como problema jurídico, con precisión única, excluyente,y, al mismo tiempo, aisló rigurosamente los conflictos jurídicos frente a implicaciones ajenas al sistema, como las morales, sociales o económicas.

Los presupuestos de esa especialización y aislamiento descansan indudablemente en los orígenes pontificales de la jurisprudencia científica. Monopolistas asimismo del saber jurídico profano, y por ello expertos en el ius civile, los pontífices tomaron, de su ámbito de competencia sacra, la idea de que las causas y efectos de los fenómenos y situaciones jurídicas tienen lugar en una esfera autónoma, que es independiente del nexo causa-efecto en el mundo natural o de la relación de medio a fin en el universo social. La herencia pontifical de los juristas permite entrever asimismo el modo y manera como desarrollaron su experiencia en tanto que expertos en un entramado de conocimientos. Estos procedimientos resultan inmediatamente de los aspectos del consuli pontificial, que perviven de forma duradera en el agere, cavere y respondere de los juristas. En cada uno de estos tres cometidos yacía el germen de un análisis más preciso del problema jurídico y el de su aprovechamiento para el desarrollo ulterior del Derecho.

Ya el agere reclamaba de los juristas más antiguos la subsunción prospectiva del asunto controvertido en la relación jurídica señalada en las palabras solemnes (un dar o hacer) un dare oportere o (esto es mío) un meum esse ex iure Quiritium, exigiendo así despejar los rasgos conceptuales jurídicamente relevantes, ocultos en el asunto controvertido. A pesar de lo trivial que parece esta operación intelectual, implica ya un juicio cognoscitivo sobre el encaje de los hechos controvertidos en ideas jurídicas tan abstractas como la obligación obligatio (dare oportere), o los dversos derechos reales iura in re (meum esse ex iure Quiritium).

el cavere (prever). También el asesoramiento al concluir un negocio exigía tanto la correcta apreciación de las intenciones y fines de las partes contractuales como asimismo Ia previsión del ius aplicable a un eventual litigio futuro.

Este proceder destaca al máximo en la actividad dictaminadora (respondere) sobre la decisión de una quaestio iuris contenciosa. Pues sólo rara vez tales decisiones se derivan por simple subsunción de las Doce Tablas o de una vieia lex publica. En todo caso, en cualquier Derecho no articulado lingüísticamente la decisión debía encontrarse a través de un proceso de inducción (de momento precientífico), a partir de resoluciones precedentes a la vista o a partir de una regula veterum para un nuevo supuesto de hecho con idéntica ratio decidendi.

Dado que ningún caso es idéntico a otro, ello entraña un juicio de analogía (si se quiere, una analogía poco desarrollada). Un juicio así no era posible sin un examen de la ratio decidendi del precedente, que constituyera el tertium comparationis que proporcionaba la analogía de ambos casos. La nueva decisión se funda, por tanto, en un doble acto de enjuiciar del dictaminador: por un lado, en el reconocimiento (y aprobación) de aquella ratio de la resolución precedente, y de otro, en la verificación de que esta ratio también resulta aplicable al caso presente.

En esencia, puede llamarse, por ello, al tesoro de experiencia de los viejos juristas, un saber de rationes decidendi. Porque no sólo para el responsum, sino para cada una de las tres actividades, también  para cavere y agere, es característica la obtención del Derecho a través del juicio de analogía resultante de la comparación de casos

Comparación de casos y juicio de analogía aseguraban y controlaban de esta manera, permanentemente, aquella consistencia o ausencia de contradicciones entre los elementos de un contexto del conocimiento, en el que encontrábamos la segunda característica de un sistema en sentido general. Si, detrás de las concepciones tradicionales de "sistema” preguntamos seriamente por el núcleo de las actividades intelectuales de los juristas romanos, hay una única respuesta: ni la sucesión de materias recibida desde las Doce Tablas (el ordo iuris) ni tampoco Ia dialéctica periférica del tratado sistemático de origen helenístico constituían el sistema interno del ius civile, sino aquel procedimiento para asegurar la coherencia de las resoluciones mediante la comparación de casos…

El procedimiento de producción jurídica mediante juicios de semejanza o analogía implícita aquí descrito está en oposición directa a parámetros de decisión típicamente extraños al sistema, como la tradición, la auctoritas personal (aunque pueda cobrar significado la auctoritas profesional e incluso la auctoritas social del lurisconsultus) y también la intuición, si por ella no entendemos una relación irracional con el "espíritu, del ordenamiento jurídico, sino, de manera más sobria, como comprensión o abreviación de los pasos del proceso de decisión, mediante un .aprendizaje", a lo largo de toda una vida… la intuición también sirve al control inmanente al sistema del juicio de semejanza

Con fortuna refiere incidentalmente Biondi que en la precisión de la antigua terminología jurídica ya se esconde una "dogmática elementare,. En un sentido análogo se ha resaltado el carácter irrepetible que ya le proporcionara la jurisprudencia preclásica a esta temprana elaboración de las grandes figuras jurídicas como obligatio/oportere, ius (in re), res, b hereditas, pos:sessio (ciuilis), potestas, condicio. ya este silencios<¡ y anónimo trabajo proporcionó una retícula o cañamazo al mero saber empírico de las rationes decidendi. Este proceso es menos llamativo, pero quizá todavía más trascendental que el de la formación de reglas explícitas, al que pasamos finalmente.

Ya la disciplina sacral no podía prescindir de una primera articulación de reglas de Ia experiencia si quería tener preparado para futuras intervenciones un acervo de experiencias disponible. En esa medida, aquélla ya no era un mero saber de precedentes,, sino también ya un "saber de reglas, y asi,la llamada regula veterum (más correctamente: constitutio, definitio veterum, vulga dictum) es el precipitado de una serie continuada, hasta la lacónica regla en forma de máxima gnóstica y, con ello, el testimonio de un progresivo contexto de conocimientos, Como, por ejemplo. captar que la temprana y segura determinación de la civilis possessio como posesión en nombre propio, conduce a la aporía de que el detentador puede usurpar unilateralmente la posesión civil. La prohibición de una tal usurpación mediante la regla nemo sibi - como las muchas otras reglas con "nemo...,,- conduciría luego - con la posterior agilización progresiva del tráfico de bienes muebles- a las aporías opuestas, para la brevi manu traditio y ciertos constitutivos posesorios excepcionalmente deseados, que forzarían a los clásicos no ya a abandonar Ia regla, pero sí a limitarla…

el "hallazgo del Derecho, en los veteres aparece como un caso paradigmático de sistema productivo "abierto, o "móvil", en el sentido de los modernos modelos sistemáticos. Con la progresiva toma de conciencia de los juristas, ciertamente también debieron percibirse las debilidades.s de este proceder: por un lado, el aislamiento excesivamente rígido de la quaestio iuris de su contexto social y ecuménico… y la onerosa coerción de apoyarse en una comparación puntual y ocasional de casos…

distingue a Celso hijo, de un lado, su fantasía productiva, vehículo de construcciones convincentes -rara vez desencaminadas-; por otro, sin embargo, el descubrimiento de que el objeto último de una ars iuris no es nada menos que la propia moral jurídica concreta del bonum et aequum. Sólo con este descubrimiento obtiene la conocida y apasionada fórmula del ars boni et aequi la precisión de un postulado científico-teórico : Jurisprudencia es aquella ctrs o téc b ne cuyo fin -más allá de cada una de las leges y rationes decidendi- es la justicia concreta, con cuyo desconocimiento perniciose, inciuiliter e inusitate etratur.

Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006

Tribus nómadas y confederaciones

Históricamente, los pastores nómadas que ocupaban la estepa de Eurasia central… estaban organizados en composiciones tribales flexibles y se dedicaban a la cría de ganado, especialmente caballos que intercambiaban por alimentos con las regiones agrarias cercanas. Inicialmente, su capacidad para obtener ('extorsionar') más de estos estados agrarios a través de la fuerza militar fue insignificante. Sin embargo, hacia finales del segundo milenio antes de Cristo, ciertas tribus de la región de la estepa póntico-caspiana desarrollaron organizaciones políticas más complejas y tácticas de caballería sofisticadas y tecnología relacionada, en particular la silla de montar y el poderoso arco compuesto. Las tribus así armadas comenzaron a atacar y extorsionar a los estados agrarios cercanos relativamente ricos. Más tarde, a medida que aumentaba la riqueza de estos estados más grandes, los nómadas confederaron a sus tribus para mejorar su número y capacidad logística para penetrar más profundamente en los propios estados agrarios. A los estados agrarios les resultó difícil defenderse de la creciente amenaza nómada, y mucho menos eliminarla, con ejércitos agrarios convencionales adaptados para guerras de anexión de territorios colindantes: había poco que anexar y poco apoyo logístico a los ejércitos agrarios en la estepa ya que, por su naturaleza, los pastores nómadas no tenían asentamientos centrales (ciudades) para capturar y controlar. La retirada estratégica en las profundidades de la estepa, una táctica favorita de los nómadas, frustró muchos grandes ejércitos agrarios. A pesar de su mayor poder militar y de su política heqin (ho-chin) de proporcionar varios artículos de prestigio (de calidad y cantidad cada vez mayores) y concesiones comerciales a los nómadas para evitar por completo sus incursiones extorsionadoras.

James S. Bennett, Retrodicting the rise, spread, and fall of large-scale states in the Old World, 2022

Las ideas más importantes del " análisis monetario " de Schumpeter

 Mila Akopova

"Los bancos pueden crear crédito y, por lo tanto, dinero de forma independiente:" El banquero, por lo tanto, no es tanto un intermediario del 'poder adquisitivo' de la mercancía como un productor [cursiva en el original] de esta mercancía ". (Schumpeter 1934: 62) 

Los bancos juegan un papel crucial en el proceso de desarrollo económico: " La función esencial del crédito en nuestro sentido consiste en permitir al empresario obtener los bienes de producción que necesita, retirándolos de las asignaciones previas de tales bienes, y lo hace porque ejerce demanda sobre ellos y por lo tanto el empresario fuerza al sistema económico a discurrir por nuevos cauces ” (Schumpeter 1934: 93). 

Los ahorradores son irrelevantes para las finanzas (o al menos sobrevalorados) porque los 'ahorros' no son necesarios como insumo para el sistema financiero: “ es mucho más realista decir que los bancos “crean crédito”, es decir que crean depósitos en su acto de prestar, que decir que prestan los depósitos de los ahorradores. Y la razón de insistir en esto es que los depositantes no deben ser investidos con la insignia de un papel que no desempeñan. La teoría a la que se han aferrado tan tenazmente los economistas […] les atribuye una influencia sobre la 'oferta de crédito' que no tienen” . (Schumpeter 1954: 1080). Schumpeter llega incluso a llamar al ahorro el " perturbador económico general " (Schumpeter 1954: 267). 

El 'análisis monetario' permite explicar la inestabilidad financiera, lo que no logra el 'análisis real', donde la financiación disponible es igual al aumento de stock de capital: "La especulación en el sentido más estricto tomará la delantera y [...] un auge incluso antes de que la prosperidad en los negocios haya tenido tiempo de desarrollarse. Los nuevos préstamos ya no se limitarán a los empresarios, y se crearán "depósitos" para financiar la expansión general, cada préstamo tenderá a inducir otro préstamo, cada aumento en los precios otro aumento ." [...] De hecho, los fenómenos de esta onda secundaria pueden ser, y generalmente son, cuantitativamente más importantes que los de la onda primaria. [...] los procesos de la ola secundaria sí nos proporcionan una gran cantidad de ejemplos de crédito improductivo " (Schumpeter 1939: 150-151)".

Peter Bofinger, Lisa Geißendörfer, Thomas Haas, Fabian Mayer, Discovering the ‘true’ Schumpeter: New insights on the finance and growth nexus, Voxeu, February 2022

La denominación social de una compañía dedicada a la construcción puede incluir la palabra Engineering

Foto: Elena Hernández Sánchez

La registradora había denegado la inscripción porque, a su juicio, la denominación social

no puede incluir el término «Engineering» porque hace referencia a actividades no incluidas en el objeto social, pudiendo, por tanto, inducir a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad o naturaleza de la sociedad. Y añade que debe tenerse en cuenta que la inclusión de dicha actividad en el objeto social implica que la sociedad debería constituirse como profesional o como sociedad de intermediación, medios o participación en las ganancias.

La Dirección General, en Resolución de 3 de enero de 2022 revoca la calificación con esta argumentación:

Ninguna de las dos previsiones reglamentarias del citado artículo 402.2 resultan aplicables al presente caso, pues la denominación que se adopta al constituirse la sociedad se refiere a una actividad –ingeniería, traducido en lengua castellana el término «Engineering»– que puede desarrollarse por aquella según el objeto social delimitado estatutariamente, toda vez que en el artículo 3 de los estatutos no sólo se incluye como actividad principal la «promoción inmobiliaria» con el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (41.10), sino que se añade también, entre otras actividades, la construcción en general. Como alega el recurrente, determinadas actividades de ingeniería también deben entenderse incluidas en la de construcción en general. Así lo demuestra la referida Clasificación Nacional de Actividades Económicas, según la cual, entre las actividades propias de ingeniería civil (código 42) comprende la construcción de grandes obras como autopistas, carreteras, calles, puentes, túneles, líneas férreas, aeropuertos, puertos y otras obras hidráulicas, sistemas de riego y alcantarillado, instalaciones industriales, oeloductos, gasoductos y líneas eléctricas, instalaciones deportivas al aire libre, etc. Por otra parte, aunque la ingeniería sea actividad propia de sociedades profesionales, debe tenerse en cuenta que, según los mismos estatutos, «(…) se entenderá que, en relación a dichas actividades, la sociedad actuará como una sociedad de mediación o intermediación, sin que le sea aplicable a la sociedad el régimen de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales».

Gastos hipotecarios: La AP de Barcelona plantea nueva cuestión prejudicial sobre la prescripción de la acción restitutoria

Por Mercedes Agreda

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil, de 9 de diciembre de 2021

Se interponen varios recursos de apelación ante la AP de Barcelona relativos a distintas demandas de nulidad de la cláusula que atribuía a los particulares, como prestatarios, el pago de todos los gastos derivados de la formalización de sendos contratos de préstamo hipotecario. En dichos procedimientos, las respectivas entidades financieras alegaron que la acción había prescrito porque habían transcurrido más de 10 años entre la firma del contrato (o desde el pago de la última factura) y la interposición de la acción (art. 121-20 del Código civil catalán).

Algunos juzgados de primera instancia estimaron las demandas de los prestatarios (desestimando por tanto la excepción de prescripción alegada por las entidades financieras), mientras que otros estimaron las acciones de prescripción. Ante este escenario, la AP de Barcelona ha decidió plantear una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE para aclarar desde cuándo deber empezar a computarse el plazo de prescripción.

El TJUE ya resolvió una cuestión prejudicial sobre la prescripción de la acción restitutoria, en la que admitió que el ejercicio de dicha acción podría quedar sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución (sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (ver resumen aquí)). No obstante, razona la AP de Barcelona que, una vez dictada dicha sentencia del TJUE, la respuesta de los distintos órganos jurisdiccionales ha sido muy dispar, sin que haya consenso sobre desde cuándo debe empezar a computarse el plazo de prescripción.

El Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial sobre esta cuestión mediante Auto de 22 de julio de 2021 (ver resumen aquí), que está pendiente de resolución, pero la AP de Barcelona considera necesario “ampliar o completar” las cuestiones sobre las que debe pronunciarse el TJUE,

“máxime cuando Cataluña cuenta con una legislación propia (arts. 121-1 a 121-24 del Código civil catalán), aplicable a relaciones jurídicas no específicamente reguladas en la normativa autonómica, que se aparta en alguno aspectos de la normativa estatal. En concreto, establece un plazo largo de prescripción de diez años que dobla en duración a su homólogo en el Código Civil para las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil)”.

La AP de Barcelona pregunta en esta nueva cuestión prejudicial que si es compatible con el Derecho de la UE un plazo de prescripción de 10 años para la acción restitutoria que empiece a contar desde la liquidación del último de los pagos o si es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos. Si fuera necesaria información adicional, ¿sería necesaria la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional podría tomar en consideración otras circunstancias distintas?

Al existir ya una cuestión prejudicial planteada por el TS en relación con el mismo tema, la AP de Barcelona ha pedido al TJUE la acumulación de esta cuestión con la ya planteada por el TS.

No hay perjuicio en una operación de refinanciación de deuda en la que se otorgan garantías reales nuevas

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, número 362/2021, de 15 de octubre de 2021

Unicaja concedió a una sociedad una línea de confirming. Existiendo una deuda líquida y exigible en virtud de dicho contrato, las partes pactaron una refinanciación, consistente en el otorgamiento de un nuevo préstamo por parte de Unicaja a la sociedad, garantizado con hipoteca inmobiliaria.

Aproximadamente un año después, la sociedad fue declarada en concurso y la administración concursal interpuso demanda de rescisión del préstamo hipotecario, alegando que concurría presunción de perjuicio por constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas (art. 228.2º TRLC).

La AP de Madrid, no obstante, no aprecia perjuicio en la operación de refinanciación. Concluye, analizando la operación en su conjunto, que el sacrificio que supuso el otorgamiento de la hipoteca estaba justificado porque alrededor de un 18% del préstamo era dinero nuevo, se dio más plazo para pagar la deuda y la sociedad dejó de pagar los intereses moratorios de descubierto de la operación original.

Es requisito imprescindible para la constitución de una prenda sobre acciones nominativas cuyos títulos no se han emitido que ésta se inscriba en el libro registro de acciones nominativas

Por Marta Soto-Yarritu

Se discute como cuestión principal en este procedimiento si, para la válida constitución de una prenda sobre acciones nominativas que no han sido impresas ni, en consecuencia, entregadas a los accionistas, es necesario que ésta se inscriba en el libro registro de acciones nominativas o, por el contrario, basta con que conste en documento público. La AP de Madrid considera que la inscripción en el libro registro de acciones nominativas es un requisito imprescindible para la constitución de la prenda sobre acciones nominativas no impresas, como sustitutivo del traslado posesorio (se basa en la sentencia del TS de 21 de julio de 2006). Dado que en este caso concreto no se había producido tal inscripción, la AP de Madrid concluye que la prenda no está válidamente constituida.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, número 391/2021, de 29 de octubre de 2021

Compensación de créditos y concurso

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 9/2022, de 10 de enero de 2022

La sociedad Soluciones Técnicas reclamó judicialmente un crédito a otra sociedad, Comercial Anari. Unos meses después, Soluciones Técnicas fue declarada en concurso. Comercial Anari se opuso al pago alegando la compensación del crédito que se le reclamaba con otro que ostentaba frente a Soluciones Técnicas. Por su parte, Soluciones Técnicas alegó que la compensación no procedía porque el crédito que Comercial Anari pretendía compensar no estaba reconocido en la lista de acreedores (que no había sido impugnada por este motivo) y, por tanto, no podía considerarse que la deuda era líquida, vencida y exigible.

Tanto en primera como en segunda instancia se consideró justificada la existencia del crédito de Comercial Anari frente a Soluciones Técnicas y se estimó la procedencia de la compensación.

El TS confirma que procede la compensación de créditos en este caso y lo justifica así:

“La compensación oportunamente alegada y cuyos requisitos concurren antes de la declaración de concurso determina que el crédito que se tiene contra el deudor concursado no esté sujeto a las reglas de la par condicio creditorum ni, por tanto, a la solución concursal del convenio o de la liquidación, puesto que, alegada la compensación, su eficacia extintiva del crédito se retrotrae al momento en que concurrieron los requisitos de la compensación, antes de la declaración de concurso y consiguiente formación de la masa pasiva. La consecuencia de lo anterior es que el crédito compensado no precisa haber sido incluido en la lista de acreedores pues no se integra en la masa pasiva del concurso para someterse a la solución concursal que se adopte en el concurso, sea la del convenio, sea la de la liquidación

"El uso del tiempo y otros recursos para encontrar oportunidades de intercambiar"

El elemento tiempo es una de las principales causas de esas dificultades en las investigaciones económicas que obligan al investigador, con sus limitadas facultades, a ir paso a paso; a dividir una cuestión compleja, a estudiar un trozo cada vez, y a combinar por fin sus soluciones parciales en una solución más o menos completa de todo el enigma. ... Cuanto más se acota la cuestión, más exactamente puede tratarse, pero también menos se corresponde con la vida real. Sin embargo, cada tratamiento exacto y firme de una cuestión estrecha ayuda a tratar cuestiones más amplias, en las que esa cuestión estrecha está contenida, con más exactitud de lo que hubiera sido posible de otro modo. Con cada paso... las discusiones exactas pueden hacerse menos abstractas, las discusiones realistas pueden hacerse menos inexactas de lo que era posible en la etapa anterior.

Alfred Marshall

Me preocupa que, en contraste con el punto de vista de Marshall, demasiados economistas tomen literalmente las conclusiones de los estudios individuales como base para formular propuestas de política económica, en lugar de hacer inferencias a partir de un estudio individual, combinándolas con inferencias de otros estudios que consideran otros aspectos de una cuestión, así como con intuiciones sobre aspectos de la política económica que no han sido modelados formalmente. Los supuestos que son satisfactorios para la investigación básica, para aclarar una cuestión aislándola de otros efectos, no deberían desempeñar un papel central en las recomendaciones de política económica si esos supuestos no son aplicables al mundo real. Para mí, tomarse un modelo al pie de la letra es no tomarse en serio los modelos. Merece la pena recordar que los modelos son incompletos; de hecho, eso es lo que significa ser un modelo…

La enseñanza de la economía comienza con la abstracción de un mercado ideal: demanda, oferta y un precio que equilibra una con otra y ‘liquida’ el mercado. Este es un punto de partida muy valioso: muestra algunos de los efectos que están presentes en casi todos los mercados. Y, dado que estos mercados ideales pueden lograr resultados eficientes, nos ayuda a comprender las fuentes de ineficiencia que pueden producirse cuando las estructuras de mercado difieren de la versión idealizada. En la abstracción de mercado simple, cada comprador sabe cómo comprar al precio más bajo disponible en el mercado. En consecuencia, cada empresa se enfrenta a una discontinuidad en las ventas cuando el precio varía con respecto al precio más bajo en otro lugar y se cumple la "ley del precio único": todas las transacciones se producen al mismo precio, que es el precio competitivo, igual al coste marginal de suministrar el bien…

El precio de monopolio actúa como focal point de todos los tenderos:

Visitar otra tienda para obtener una segunda oferta de precios tiene un coste... Eso implica que la primera tienda que se visita tiene un poco de poder de mercado sobre las demás tiendas. Sorprendentemente, en este entorno uniforme, estas pequeñas parcelas de poder de mercado interactúan para que todas las empresas quieran cobrar el precio que fijaría un monopolista.

Lo que es distinto del proceso de formación de los precios en la teoría del equilibrio general

En los años sesenta se trabajó para encontrar un proceso hipotético que condujera a este equilibrio, centrándose en las ecuaciones de ajuste de precios basadas en los excesos de demanda y oferta a precios tentativos ( con el nombre de tâtonnement)... En lugar de preguntar si se podía encontrar un proceso que condujera a un equilibrio competitivo estándar, decidí centrarme en encontrar la asignación a la que convergería un proceso plausible.

El problema es que, para que el precio de que establecería un monopolista pudiera actuar como focal point, los tenderos tendrían que tener mucha más información, en términos individuales, sobre la demanda y sobre los costes que soportan los compradores de la que tienen. Pero – dice Diamond – lo suyo era un modelo basado ¿en qué?

Por supuesto, este resultado extremo depende de una serie de supuestos especiales y poco realistas… (pero) construir el modelo solo suponiendo expectativas racionales es incompleto porque no reconoce la heterogeneidad de las expectativas de los actores que está siempre presente

Este modelo no pretendía ser un modelo realista de determinación de precios, sino una exploración de la importancia de las fricciones de búsqueda, y se descubrió que eran muy importantes, incluso cuando los costes de búsqueda eran pequeños. Este resultado pone de manifiesto uno de los aspectos centrales de la economía. Los economistas estudian la naturaleza del equilibrio, que refleja las interacciones entre compradores y vendedores. Los pequeños costes de búsqueda pueden tener un gran impacto porque los que fijan los precios responden a los precios fijados por otros, por lo que existe un proceso de retroalimentación que amplía enormemente el impacto de los costes de búsqueda, ya que cada empresa reacciona tanto a la presencia de los costes de búsqueda de los clientes potenciales como a las respuestas de otros proveedores a los mismos costes de búsqueda. El hecho de que una pequeña cantidad de fricción pueda crear un gran cambio, incluso en un escenario tan poco realista, sirvió como indicador de la importancia del estudio del equilibrio con fricciones.

La segunda idea es la de que los costes de búsqueda influyen no sólo en cuántos consumidores compran el producto sino también en cuántas unidades del producto compra cada consumidor (margen de intensidad).

La medida en que un trabajador es adecuado para un trabajo concreto no sólo es diferente para cada trabajador, sino que es costoso en tiempo y gastos determinarlo, sobre todo porque generalmente se necesita cierta formación, a veces mucha, para que un trabajador se desempeñe bien en un puesto de trabajo determinado. Por lo tanto, una decisión de contratación es una forma de inversión, al igual que la adquisición de instalaciones y equipos. Tanto los trabajadores como las empresas deben tener una opinión sobre el valor de las alternativas futuras. El trabajador debe preocuparse por la duración del empleo y por las alternativas que puede encontrar. La empresa debe preocuparse por el valor futuro de los servicios que prestará el trabajador y por los trabajadores alternativos que puedan estar disponibles. Todo ello depende de lo que hagan otras empresas y trabajadores y de la marcha de la economía.

Cuando los modelos se hicieron más realistas se confirmó la conclusión de que “el nivel de precios depende de la envergadura de los costes de búsqueda”. Obsérvese la equivalencia funcional entre precios y reglas de conducta. Los precios son reglas. No es extraño que Diamond se ocupara, tras analizar esta cuestión, de casos en los que los precios no se establecen unilateralmente por los oferentes (que tratan de adivinar cuánto están dispuestos a pagar los consumidores) sino que se establecían mediante negociación como en un contrato, por ejemplo, de compraventa de una empresa o, de forma bastante más extendida, el salario individual en una relación laboral.

Aplicando el concepto de mercados de búsqueda al examen de la productividad, el resultado es que, si hay fricciones y costes de búsqueda, no podemos trasladar el aumento de la producción por trabajador directamente a un aumento de la productividad, porque puede no traducirse en un aumento correspondiente del consumo si hay fricciones en el mercado del producto

Aunque el término "productividad" puede ser una metáfora útil, no deberíamos pensar que la producción por trabajador proporciona una medida razonable del valor de la producción adicional para el análisis del ciclo económico. Con un mercado de producción walrasiano, la productividad mide el valor de la producción, pero con un modelo de búsqueda del mercado de producción, y por tanto una capacidad limitada de realizar ventas, la productividad no es necesariamente una buena medida del valor de la producción.

Peter A. Diamond, Unemployment, Vacancies, Wages, Nobel Prize Lecture, 2010

Requisitos del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte del socio único contra el administrador

Garden Room Fresco, Prima PortaIn Palazzo Massimo, Rome. Photograph by A.M. Christensen.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13144

La teoría sobre qué requisitos se exigen al acuerdo de la junta por el que se aprueba proceder contra el administrador por gestión desleal (en el caso, pasar facturas indebidas a la sociedad)

La jurisprudencia ( sentencia de la sala 1ª del TS nº 732/2014, de 26 de diciembre) tiene establecido que el acuerdo social de ejercicio de la acción social de responsabilidad debe cumplir unos requisitos mínimos de contenido, aunque entendidos de una manera flexible, pues en principio basta con identificar las conductas sin necesidad de explicar su ilicitud o su falta de justificación.

… Teniendo en cuenta las peculiaridades del caso, debemos considerar cumplido el requisito de procedibilidad que nos ocupa, haciendo uso del criterio flexible a que aludía el Tribunal Supremo en la sentencia citada. Es cierto que en este caso, el acuerdo de la Junta no contiene la identificación de los comportamientos en que se sustenta esta acción. Sin embargo hemos de tener en cuenta que todas las partes concernidas tenían perfecto conocimiento de las conductas fundamentadoras de la acción, por lo que resultaba una formalidad redundante su plasmación en el acuerdo social adoptado el 16 de julio de 2015 

Al respecto, hemos de tener en cuenta que el acuerdo se adopta por el socio único, de modo que en este caso no está en juego el principio de protección de minorías.

Por otro lado, los demandados eran perfectos conocedores de las conductas sujetas a enjuiciamiento porque las respectivas cartas de despido entregadas previamente reflejan de un modo bastante pormenorizado dichas conductas, que coinciden con las que fundamentan la demanda. Los requerimientos cursados también con carácter previo (19 de febrero de 2015 y 12 de marzo de 2015) abundan en la misma dirección (folios 81 a 87 del Tomo II).

Las retribuciones consentidas por el socio único no pueden generar responsabilidad a cargo del administrador que las percibe

el cobro de la retribución en BESTRAL fue conocido y consentido por VTEV, así como por su socio único, VOITH TURBO VERTRIEBSGESELLSCHAFT MBH. Don Leonardo , asistió a la Junta Extraordinaria de BESTRAL referenciada, lo que avala esta conclusión.

Lo más prolijo es determinar el carácter debido o indebido de los gastos cargados por los demandados a la sociedad que administraban. La Audiencia da estos criterios generales:

El que las facturas en litigio hayan sido contabilizadas y se hayan formulado, aprobado y auditado las cuentas anuales es un hecho en principio neutro respecto al carácter lícito o ilícito del negocio subyacente. En la medida en que esas facturas den lugar a un hecho de trascendencia económica (pago o cobro), es preciso su contabilización para que las cuentas anuales permitan transmitir información veraz sobre la imagen fiel de la entidad. Por su parte, la actividad auditora expresa una opinión técnica sobre el ajuste de las cuentas a las normas y principios de contabilidad, pero ello en modo alguno prejuzga la legalidad de la actuación de los administradores. Por ello, siempre quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan entablarse ( artículo 238.4 LSC)

No obstante lo anterior, la contabilización de determinadas facturas sí nos permite deducir que fueron conocidas por la sociedad o al menos que tuvo posibilidad de conocerlas. Aunque el simple hecho de su contabilización no implica su aceptación, la actitud pasiva posterior de la sociedad frente a determinados gastos no protestados en su momento, permite deducir la existencia de un acto propio que genera la confianza en que la sociedad considera autorizables ese tipo de actuaciones.

Al respecto es preciso tener en cuenta que VTEV carecía de política de gastos de viaje… así como que el Sr. Gervasio contaba entre sus funciones la realización de tareas de marketing, publicidad o promocionales con fines comerciales, lo que justificaría determinados gastos que en principio no tienen relación directa con el objeto social de VTEV ( documentos 12 y 12 bis de la contestación).

Lo que no consideramos justificado es la manipulación de conceptos en las facturas para ocultar a la sociedad la realización de determinados gastos, pues es obvio que en esa tesitura no podemos apreciar acto propio alguno de VTEV. Antes al contrario lo que se genera es la presunción, conforme al artículo 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), de que la manipulación responde a la necesidad de eludir un previsible rechazo de la partida en cuestión. En esa tesitura, debe ser el administrador quien desvirtúe esa presunción acreditando el destino efectivo de los fondos, porque además es él quien tenía la mayor cercanía de la prueba cuando generó el gasto.

… no está acreditado que el Sr. Gervasio simulara frente a la sociedad las manipulaciones contables denunciadas; y más en concreto frente al resto del Consejo de Administración y frente al socio único de VTEV. Antes al contrario, existen indicios ( artículo 386 LEC) claramente indicativos de que la descrita forma de actuar era una política de grupo conocida y aceptada por la empresa. En esa tesitura, el socio único pudo ponderar ventajas e inconvenientes de la práctica cuestionada, incluidas sus repercusiones fiscales. Por tanto, tal incidencia fiscal es un efecto colateral de esa estrategia, pero no es un daño que pueda imputarse causalmente al incumplimiento por el administrador de sus deberes para con la sociedad. 26.- En tales circunstancias, la focalización de la acción ejercitada en el consejero cesado, dejando incólume al resto del Consejo de Administración carece de justificación y constituye un ejercicio abusivo de la acción, por lo que no puede tener amparo legal ( artículo 7.2 del Código civil)

Valoración de participaciones en caso de transmisión y en caso de exclusión de socio: es válida la cláusula estatutaria que prevé como valor de la empresa la suma de los beneficios obtenidos en los últimos cinco años

Empieza el Tribunal declarando aplicable la regulación estatutaria de la valoración de las participaciones no solo a la transmisión inter vivos sino también al caso de exclusión del socio con transmisión forzosa de sus participaciones a la sociedad

Los estatutos , al amparo de la libertad de pactos consagrada en art 28LSC, prevén una regulación convencional de la transmisión de las participaciones a título ínter vivos, entre otros, en el supuesto de expulsión de la sociedad, por lo que no se entiende la alegación de refuerzo que se desliza en sentido contrario en el recurso de que no es aplicación al caso que nos ocupa , máxime cuando el artículo 8 impone a todo socio, y en su caso, sus derecho-habientes, la obligación de transmitir sus participaciones sociales, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 9, entre otros , en los casos de expulsión de la sociedad; regulación que se explica por "la vinculación de la condición de socio y trabajador", según reza el precepto, y que contempla unos reglas sobre determinación del valor de las participaciones en los términos antes reproducidos

Tras explicar que el valor razonable no es imperativo

El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28

El acuerdo de los socios, expresado en los estatutos aprobados por unanimidad, de entender como valor razonable de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios, el valor neto contable de las mismas, haciéndolo con carácter general, ni se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Si las partes pueden convenir al tiempo de la exclusión o separación del socio cuál debe ser el valor de las participaciones del socio separado o excluido no se aprecia razón alguna para que dicho pacto no se haya concluido con anterioridad y esté expresado en unos estatutos aprobados por unanimidad y que, naturalmente, vincularán a los futuros socios, sin que ello conculque, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, el principio de autonomía de la voluntad sino que es expresión del mismo.

La cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión. Por lo demás, la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas. Todos los socios han aceptado que en caso de separación o exclusión de alguno de ellos se valorará su participación conforme al valor neto contable y que tal previsión tiene la consideración de acuerdo entre la sociedad y el socio, por lo que en caso de separación o exclusión deberá estarse a lo libremente aceptado por el socio al modificarse los estatutos por unanimidad o incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales.

Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios"…

el recurso, que denuncia error en la interpretación del art 9 de los estatutos… establece una valoración objetiva de las participaciones sociales atendidos los beneficios habidos en el quinquenio precedente, al decir que " la cuantía de la compensación económica resultará de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos en la sociedad durante los cinco ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha en que se produzca el hecho determinante de la pérdida de la condición de socio" y, en segundo lugar, contempla el derecho del socio afectado a que se fije por auditor el valor real (en terminología legal, razonable), al añadir tras un punto y seguido lo siguiente "Ello sin perjuicio del derecho del socio afectado a que la compensación sea la que resulte del valor real determinado por Auditor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

No solo la literalidad del precepto así lo apunta ( art 1.281CC) , sino que la tesis sostenida en el recurso según el cual el valor real (o razonable) determinado por el auditor deberá prevalecer siempre sobre la valoración estatutaria basada en los beneficios del quinquenio anterior, lo que hace es vaciar de contenido la regla primera, que de esta forma no podrá entrar en juego, lo cual no se ajusta al canon interpretativo de la conservación y efectividad de las declaraciones negociales consagrado en el art 1.184CC Lo que se establece estatutariamente es una estimación basada en la suma de los beneficios del último quinquenio; reglamentación que despliega su eficacia al no cuestionarse por nadie su validez, sin que sea posible impedir que entre en juego porque la sociedad ha pedido el nombramiento de auditor a efecto de fijar la valoración de las participaciones.

El que esta esté legitimada ex art 353 LSC por ausencia de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales no significa que por ello deje de desplegar efectos la previsión estatutaria sobre el procedimiento a seguir para su valoración,

Tampoco puede ser atendida la alegación de inaplicación del art 353 LSC… es posible ex art 28LSC fijar estatutariamente un sistema de determinación del valor de las participaciones sociales en caso de separación o exclusión de socios.

Derecho de información satisfecho razonablemente

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13090

… la cuestión fundamental: si la información facilitada fue esencial y si con la facilitada por la demandada, el socio actor podía ejercitar adecuadamente su derecho al voto en la junta general ordinaria y respecto a los asuntos tratados en ella.

Cuestiona recurrente la información solicitada y obtenida como genérica, evasiva, inexpresiva, contradictoria con la que algún testigo ha dado en otro procedimiento, pero sin aclarar en concreto y en qué medida era necesaria la solicitada para emitir el voto del recurrente en la indicada junta.

A este respecto, la prueba había de versar, dada la regulación legal aplicable al caso, exclusivamente sobre la existencia de información previa a la junta de socios, si la denegada era esencial y si su ausencia condicionó el voto del socio impugnante.

Estima la Sala que la carga de tal prueba, con arreglo al art. 217 de la LEC, era del actor, tanto sobre la denegación de la información como sobre la esencialidad de la denegada. Estas, ni consta las haya practicado, ni siquiera ha cuestionado esta esencialidad en sede de recurso, pese a que era la razón exclusiva por la que la demanda fue desestimada en la instancia.

Tampoco ha referido en esta sede cuál era la información que le era precisa para formar su voto y que no se ha aportado por la sociedad.

Además, el examen de las actuaciones revela que: -El actor no era un mero socio de la sociedad anónima sin conocimiento alguno sobre sus actividades y dinámica societaria. Por el contrario, había sido consejero delegado de la misma y había cuestionado ya las cuentas del año 2016 tras su cese en el cargo directivo en el ejercicio 2015.

Solicitó la actora una detallada y extensa información con carácter previo a la junta y que fue contestada en escrito de 26 de julio de 2017. La extensión de la respuesta era de más de 10 folios y respetaba en la misma el orden fijado por el actor en los puntos cuya aclaración instaba. Esto es, la respuesta era correlativa a cada concreto punto de los inquiridos en su escrito inicial.

En el propio escrito de recurso, la parte actora cuestiona con carácter general la información suministrada, la tacha de falsa y contradictoria, pero no aclara a qué concretos extremos se refiere y, fuera de la alegada infracción de los arts. 217, 218 y 456 de la LEC y del art. 196 de la LSC, no individualiza en extremo fáctico alguno ni qué la información era insuficiente, ni por qué lo era, su carácter esencial, en definitiva, ni la causalidad existente entre la denegación de la misma y la imposibilidad de emitir un voto con conocimiento pleno de la cuestión debatida. Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

Operación vinculada intragrupo, deslealtad del administrador y pretensión de exclusión del socio-administrador ex art. 350 LSC

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2021, - ECLI:ES:APM:2021:12747. (semejante la SAP Madrid de 22 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:12320

En dos palabras: si las relaciones entre matriz y filial están reguladas por un contrato, a él ha de estarse y la matriz no puede realizar cargos a la filial que no estén previstos en el contrato. Salvo, naturalmente, que el socio minoritario de la filial lo acepte. El administrador de una filial que permite esos cargos indebidos y hace los pagos correspondientes a la matriz, incurre en responsabilidad porque su comportamiento es desleal hacia la filial (a cuyo interés social exclusivo se debe). La exclusión del socio-administrador condenado a indemnizar ex art. 350 LSC no es automática. Es necesario un acuerdo de la junta.

En definitiva, el panorama precedente nos lleva a concluir que por la recepción de servicios de gestión administrativa la entidad BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE), de vocación tan omnicomprensiva como figura en el contrato, no tendría por qué haber pagado a tercero más del importe que tenía pactado al efecto.

El órgano de administración de BIPUGE ocasiona perjuicio a la entidad administrada si paga a una entidad vinculada a aquél un importe superior al que le es exigible por contrato. Es más, quiebra el deber de lealtad que como administrador le obliga con la entidad que administra cuando, en el marco de las denominadas operaciones vinculadas, permite que se deriven fondos en favor de la matriz o de otra entidad del grupo en la que tiene intereses, a cambio de unos servicios que por la contraparte deberían haberle sido prestados al precio convenido y no a otro mayor.

Los contratos se firman, por definición, para configurar un marco de seguridad jurídica a propósito de las partes que se iban a relacionar entre sí. Por lo que no resulta justificable que sin resolver el contrato, ni revisarlo, ni darlo por terminado, a su debido tiempo, por la vía correspondiente, se aprovechase la situación para sacrificar el interés de la filial en beneficio del grupo o de la matriz. No justifica tal actuación que se diga que los servicios prestados no estaban comprendidos en los contratos firmados en 2005.

Porque, a juicio de este tribunal, la amplitud con la que de manera consciente se configuraron los términos del contrato conllevaba que los cobros realizados por la denominada tasa de estructura, que no alberga sino servicios de índole administrativa, implicaban una excusa para tratar de escapar al marco contractual. Si el órgano de administración de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) no se ceñía al contrato y permitía pagos por encima de lo convenido, estaba sacrificando los intereses económicos de la administrada. Y la excusa no podía ser que el esfuerzo para la prestadora del servicio no resultara adecuadamente compensado, pues eso debería haberse solventado en el seno de los mecanismos de revisión o de resolución contractual, pero no por la vía de aprovecharse de la vinculación entre entidades para sortear lo que era obligado por contrato.

Los intereses de la minoría en que no se sacrificasen los derechos de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) no podían obviarse en favor de la mayoría, que pudiera tenerlos también en otras entidades, actuando al margen de los mecanismos legales para la adopción de decisiones en el seno de las sociedades de capital.

Por lo tanto, no nos cabe duda de que había motivo para la generación de la responsabilidad exigida en la demanda por causa del daño ocasionado a la entidad BIPUGE, pues como defiende la parte apelada en su escrito de oposición no se le podía cargar a BIPUGE por servicios comprendidos en el contrato al margen del precio establecido en ese convenio. Y el 4 % que se le facturó en concepto de tasa de estructura era un sobreprecio sobre el convenido, que no se debió pagar.

En lo que sí apreciamos un margen razonable para la discusión es en el quantum de la indemnización que debe satisfacerse por haberse cargado ese importe. En opinión de este tribunal, todo lo que se hubiese cobrado por la referida tasa que excediera del precio por la prestación de servicios de gestión administrativa que estaba previsto en el contrato podría ser considerado, en principio, como una salida indebida de dinero del patrimonio social de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE).

… nos parece crucial, que durante un determinado período de tiempo (hasta 2009, inclusive) el 100 % del sustrato social de BIPUGE apoyó al pago de ese sobreprecio.

No hay que perder de vista que los únicos socios de BIPUGE lo han venido siendo SACYR INDUSTRIAL, con un 78,08 %, y ÁLVARO ESPUNY SL, con un 21,92 %. Pues bien, la entidad "ÁLVARO ESPUNY, S.L.", representada por D. Cesar , fue miembro del consejo de administración de BIPUGE desde su constitución hasta el 26 de junio de 2012 (con independencia de otras incidencias posteriores que ahora no son del caso) y fue, por lo tanto, partícipe en la formulación de las cuentas de los ejercicios precedentes junto con los demás administradores, en las que consta desglosada la tasa de estructura al menos desde el ejercicio 2007. Además esas cuentas fueron aprobadas por unanimidad en las correspondientes juntas generales desde 2002 a 2009, es decir, con el voto a favor de todo el sustrato social, incluida la demandante "ÁLVARO ESPUNY, S.L.". No puede decirse que ésta no hubiera sido consciente de los importes que se abonaban a "SACYR INDUSTRIAL, S.L.", pues es buena prueba de lo contrario que en el consejo de administración celebrado en fecha 14 de junio de 2011 lo que manifestase es que procedía revisar lo que se estaba pagando por esa tasa.

Esa conducta no resulta compatible con que pueda exigirse luego responsabilidad al órgano de administración por lo hecho durante un período de tiempo concreto en el que nada menos que la totalidad del capital social, que era por lo tanto representativa de un interés social consensuado, respaldó su actuación.

En realidad, la conformidad con el pago de esa retribución adicional solo cesó, con toda rotundidad, en lo que corresponde al ejercicio 2010 y siguientes (pues para ello no hubo ya respaldo del 100 % del capital social). A partir de la ruptura de la paz social, no podía justificarse la salida en exceso de dinero porque carecía de soporte alguno, ni contractual, ni societario.

Ante ese escenario, el órgano de administración no debió persistir en la conducta de posibilitar que se pagara lo que por contrato no correspondía.

La segunda de las circunstancias significativas a tener en cuenta es que, como se pide en el recurso de apelación, en ningún caso va a proceder incrementar el quantum indemnizatorio con importes de la tasa de estructura que, como ocurrió a partir de determinado momento del año 2014 y durante 2015, no se llegaron a pagar, puesto que, dada la polémica suscitada, se optó porque, a partir de determinado momento, solo se provisionase contablemente una deuda por ese motivo. Porque es obvio que esa suma no ha llegado a salir del patrimonio social.

… la labor que le resta a este tribunal es la de decidir, ya que el juez olvidó hacerlo, si también podría, en cambio, constituir un componente de aquella las sumas cobradas a BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) en concepto de gestión y trituración de biomasas, tal como nos pide el demandante.

… ha sido demostrado que la entidad BIPUGE se ha beneficiado de la negociación conjunta de la compra de biomasa para todos los complejos del Grupo SACYR, lo que ha redundado en la obtención de la misma a precios inferiores. En el informe de EY se señala que esa ventaja en los precios de adquisición habría supuesto un importante ahorro para BIPUGE (folio nº 2684 de autos) durante el período 2008 a 2013.

… La acción para la exclusión como socio de SACYR INDUSTRIAL SL. En el escrito de recurso se defiende por la apelante ÁLVARO ESPUNY SL que debería condenarse a SACYR INDUSTRIAL SL a ser excluida de la condición de socia de la entidad BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. como necesaria consecuencia de la condena impuesta por la acción de responsabilidad al socio/administrador (condición ésta que la actora atribuye a SACYR INDUSTRIAL,S.L.), merced a lo previsto en el artículo 350 del TR de la LSC.

Este tribunal constata que la previsión contenida en el artículo 350 del TR de la LSC lo que hace es atribuir una facultad a favor de la sociedad perjudicada para poder excluir al socio/administrador, que hubiera sido previamente condenado por sentencia que hubiera ganado firmeza, a indemnizarle por los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. No se trata de una consecuencia automática, como parece entender la apelante, sino de una decisión que debe ser valorada y adoptada, en su caso, en el seno de la propia entidad afectada, previa la concurrencia de determinada premisa. Por otro lado, el art. 352 del TR de la LSC señala que el procedimiento de exclusión del socio/administrador deberá encauzarse mediante acuerdo de la junta general, que deberá pronunciarse sobre el ejercicio de esa facultad a partir de que existiera sentencia firme de condena indemnizatoria en contra del socio administrador. Es decir, que la exclusión social es una decisión que debe ser adoptada en el seno de un determinado órgano de gobierno social, en concreto, el que es el supremo (la junta general).

Para ello constituye un presupuesto imprescindible que antes de celebrarse el correspondiente evento social haya adquirido firmeza el pronunciamiento judicial estimatorio de la responsabilidad del administrador. La parte recurrente debería atenerse a esa regla, en lugar de soslayarla y tratar de anticiparse a los presupuestos para fuera posible la exclusión e incluso atribuirse indebidamente una legitimación que no es la que el ordenamiento jurídico otorga al efecto, que tiene carácter subsidiario ( artículo 352.3 del TR de la LSC) y condicionada al cumplimiento de previos requisitos.

No puede acudir directamente la actora/apelante ante el tribunal enjuiciador de la responsabilidad a solicitar la separación del socio/administrador al amparo de la causa que está invocando, al margen de los requisitos previstos en la ley y prescindiendo de plantear su pretensión ante el órgano social que tiene las atribuciones para ello.

El hecho que solo haya dos socios en el sustrato social no autoriza a uno de ellos a prescindir de poner en marcha el procedimiento previsto en la ley para la adopción de determinada decisión que incumbe a un determinado órgano social, con sujeción a las reglas legales que rigen para la constitución y votación en junta en tales casos, ya que no puede aquél ser suplido en sus particulares atribuciones por ningún otro.

Al tribunal solo le incumbiría ratificar la exclusión previamente decretada en aquellos casos concretos en los que la ley así lo dispusiera ( artículo 352.2 del TR de la LSC). La pretensión de la parte apelante, solo puede, dadas las razones apuntadas, ser desestimada.

Si el presidente de la junta no permite al socio que formule preguntas verbales durante la reunión, los acuerdos son impugnables

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021 ECLI:ES:APM:2021:13424 (la primera que leemos cuyo ponente es Rafael Fuentes Devesa). Se ocupa del derecho de información. Corrige al juez de lo mercantil en la valoración de la prueba: los documentos contables que prescribe la ley fueron facilitados al socio – demandante. Y que se usara una fórmula no típica para reconocer el derecho del socio a recibirlos no es un defecto que permita anular los acuerdos. Pero que el presidente impidiera al socio hacer preguntas a los administradores con la excusa de que el socio abusaba de su derecho de información, sí que hace impugnable el acuerdo. El fallo va en la línea de la jurisprudencia casi unánime que valora la gravedad de la infracción del derecho de información para determinar si tiene efectos anulatorios del acuerdo de aprobación de cuentas en este caso.

Ello hace que resulte innecesario plantearnos si la fórmula empleada en la convocatoria (" Se encuentra a disposición de los socios la documentación comprensiva de los asuntos a tratar en el Orden del Día establecido") colma la exigencia del art 272.2LSC, pues lo esencial, más que el rigorismo formalista, es que despliegue la función encomendada, que no es otra que avisar al socio del derecho a obtener esa documentación…. Cabe decir, por lo tanto, que de la omisión de la mención en la convocatoria no resultó ninguna consecuencia que justifique la nulidad pretendida de la junta general". Como motivo de refuerzo, reseñar que aquí el socio impugnante reclamó la documentación tras haber recibido la convocatoria, por lo que, en vía de hipótesis, no se desprende qué consecuencia negativa pudo tener la fórmula empleada en la convocatoria

El que, además, estimemos probada su remisión refuerza la inoperatividad de esa argumentación, con la aclaración de que esa obligación de la sociedad se genera con la petición del socio. Cuando este ejercita ese derecho, la sociedad debe poner a su disposición, de forma inmediata y gratuita, tales documentos. Y aquí, recibida su reclamación el 10 de julio, se remitieron el 15 siguiente, y fueron entregados por el servicio de mensajería el día 16 de julio, tras previos intentos de localización, con seis días de antelación a celebración de la junta. Frente a lo sostenido por la apelada, el que la sentencia no otorgue más de lo pedido no significa que no sea incongruente. En la demanda se pida la nulidad de los acuerdos sociales por derecho de información y así se resuelva en sentencia acuerda, pero este derecho tiene múltiples facetas. No es congruente cuando ese resultado se consigue porque el juzgador completa el relato fáctico con infracciones no descritas en la demanda

La sociedad apelante alega que se trata de un comportamiento reiterado del socio presentarse con varios folios de preguntas escritas cuya respuesta requiere la consulta de otra documentación no incluida en las cuentas anuales, con la finalidad de provocar un motivo de impugnación , que no debe ser atendido ya que se le explica que dichas preguntas no pueden ser contestadas en ese momento ni por su extensión ni por la complejidad , con entrega de las preguntas no al órgano de administración sino directamente al notario. Y ello a pesar de que se le pidió previamente que remitiera las preguntas que deseara formular por escrito para darle las oportunas respuestas

El presidente de la junta se niega de forma rotunda y reiterada a que se contesten por la administradora preguntas en el acto de la reunión, lo cual supone una quiebra del derecho reconocido al socio en el art 196 LSC en relación con el art 93. Aunque esa negativa ,previa ya a la formulación de las preguntas, impide que se puede amparar la falta de respuesta en que las preguntas eran superfluas o que, por su naturaleza, no podían ser atendidas en ese momento, al precisar una análisis detallado de los documentos contables, o que la publicidad de la información solicitada perjudicar al interés social,reseñar que , aunque sea cuestionable que todas ellas fueran de fácil respuesta en ese momento, como dice el juez a quo , dado que alguna puede precisar el necesario conocimiento contable que no tiene por qué tener la administradora ( por ejemplo la 5ª referente a la naturaleza e importe de la partida contable "otros gastos de explotación " ) , lo que no resulta justificado es la omisión completa de información sobre otros extremos, sin perjuicio de su complementación ulterior con los datos concretos, como ocurre, por ejemplo, con la existencia de reclamaciones o no a clientes con antigüedad superior a un año, el uso del vehículo en leasing, la retribución del órgano de administración, las diferencias en los gastos salariales respecto de ejercicio anteriores, entre otros. Cuestiones que son relevantes y pertinentes para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y censura del órgano de administración

El que la sociedad previamente pidiera al socio que le remitiera las preguntas antes de la junta, y este no lo hiciera, no justifica que después aquella no atienda las planteadas en la junta, dado que el socio tiene derecho a hacerlo en ella. No se puede por ello tildar como un ejercicio abusivo, pues no olvidemos que se trata de documentos contables, que precisan un sosegado estudio, sin que la sociedad pueda limitarlo temporalmente 7.Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, al entenderse infringido el derecho de información de la socia minoritaria ejercitado en el acto de la junta, sin que se puede tildar el mismo como abusivo