Sohm sobre la persona jurídica en Derecho Romano

Es mérito de la técnica jurídica desarrollada por los romanos haber concebido la misma idea de una persona distinta de los individuos, como una unidad ideal de sus miembros articulada por reglas, haberla calificado como persona (jurídica) y haberla colocado en el derecho privado como titular independiente de un patrimonio, al mismo rango que los individuos.... la formulación simple según la cual, el patrimonio de las comunidades organizadas (corporaciones) es patrimonio exclusivo de un nuevo sujeto ideal y, así, de un plumazo, separar ese patrimonio clara y nítidamente del patrimonio de sus miembros se descubrió por el derecho romano y la hicimos nuestra desde la Recepción…

El jus privatum sigue siendo para los juristas de la época imperial el derecho que se aplica al individuo, el jus quod ad singulorum utilitatem spectat (Ulpiano en 1. 1 D. 1, 1), La persona compuesta o colectiva (el estado, el municipio, la asociación) sólo puede incluirse en el sistema de derecho privado así concebido presentándola jurídicamente como individuo, es decir, tratándola en virtud de la ficción no como persona compuesta sino como individuo. La persona jurídica es, por lo tanto, una persona ficticia para los juristas romanos, es decir, un individuo ficticio. Queda la idea de que en realidad no hay ningún sujeto capaz de derecho privado (el estado, el municipio, la asociación no son individuos), que por lo tanto los bienes de tales "personas" son en realidad res nullius, no pertenecen a ninguna persona, que el municipio, la asociación sólo juegan el papel de una persona "personae vice fungitur", pero no representa una persona realmente existente (individuo). El derecho privado romano sigue siendo el derecho del individuo. Para participar en el derecho privado, el Estado, la comunidad y la asociación deben ser tratados como individuos ficticios.

Rudolph Sohm, Institutionen des Römischen Rechts, 1887/97

Control judicial del informe de valoración de las acciones tras la separación de socios: las pérdidas generadas por una obra en curso

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña de 22 de abril de 2022

Se produce el supuesto de hecho estatutario (destitución del socio como administrador) de un derecho de separación. El socio legitimado lo ejercita junto con otros socios y comunican a la sociedad que, a su juicio, su participación – el 25 % – valía 2,6 millones de euros –. La sociedad discrepa y se nombra un “experto independiente” que concluye que el valor del 25 % del capital social asciende a poco más de 132.000 euros. Tamaña discrepancia se debe, a juicio de los socios demandantes, a que el valorador había cometido errores y, sobre todo, a que había incluido en su valoración unas pérdidas importantes de negocios de la empresa en Bolivia que los demandantes discuten que se hubieran producido y que, de haberse producido, lo habrían hecho después de la fecha relevante para la valoración, esto  es, el día en el que se ejercitó el derecho de separación.

A juicio de la sociedad demandada, en atención al volumen de pérdidas de la obra de Bolivia -determinado por el experto independiente en 6.204.383,80 euros-, es absurdo sugerir que dichas pérdidas se generaron exclusivamente con posterioridad al día 31 de mayo de 2017. Para que ello fuera así, tendría que haberse producido, en tan corto espacio de tiempo, un evento catastrófico de proporciones colosales que, evidentemente, no aconteció. Las críticas al informe del experto independiente no están fundadas, ya que las cuentas anuales auditadas de Arias Infraestructuras S.A., cerradas a fecha 31 de diciembre de 2017, arrojan una pérdida acumulada de la obra de Bolivia que asciende a 8.334.675,70 euros…

El informe de KPMG refleja que a fecha 31 de marzo de 2017 la pérdida acumulada atribuible a la obra de Bolivia ascendía a 62.715.542 Bolivianos (equivalentes a 7.720.214,23 euros tomando como fecha de cambio el día 3 de octubre de 2017). Para discutir dicho resultado, se afirma de forma insistente en la demanda que las normas contables bolivianas no permiten registrar como ingreso la obra ejecutada pendiente de certificar. En contra de lo que sostiene la parte demandante, la obra ejecutada no certificada sí que se consideró como un ingreso en la contabilidad española de Arias Infraestructuras, S.A., dado que para su confección la sociedad aplica el método de contabilización de los ingresos por el grado de avance de la obra, conforme a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

La sentencia comienza explicando que el valor relevante a efectos del derecho de separación es el valor razonable y que este no tiene por qué coincidir con el valor contable.

A continuación, explica que la fecha relevante a efectos de la valoración no es la de cierre del último ejercicio contable sino la de la fecha en la que se ejercitó el derecho de separación.

Seguidamente se ocupa del control judicial de los informes de valoración de expertos y recoge la jurisprudencia recaída sobre el particular.

En esta labor judicial de revisión del informe de valoración, lo esencial será aclarar si éste adolece de errores metodológicos, empleo de variables o parámetros inadecuados que lo invaliden o, por el contrario, si es correcto y razonable –cfr. SAP de La Rioja nº 163/2014, de 16 de junio, [JUR 2014/192424]-. Como recuerda la SAP de Valencia nº 1013/2019, de 17 de julio, [AC 2019/1681], en caso de incorrección valorativa, "el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte”. El sometimiento al control judicial de los parámetros que se han utilizado para la valoración de las acciones o participaciones del socio separado puede conllevar su declaración de nulidad. Esta posibilidad de examen del informe emitido por el experto independiente, de conformidad con el artículo 353 LSC, lo convierte en impugnable en sede judicial: cabe un control de la labor de determinación del “valor razonable” pues, como señala la STS nº 635/2012, de 2 de noviembre, [RJ 2012\10422], ya citada, “este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitro en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo”. La impugnación en sede judicial del informe emitido por el experto independiente para la determinación del valor razonable de participaciones sociales o acciones se ha admitido en diversos supuestos, como los que se enumeran en la CVE-: c3rpi7pm82 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve 16 SJM nº 8 de Barcelona nº 807/2021, de 20 de diciembre: vicios en el consentimiento del experto (SSTS, Sala 1ª, 10-3-1986 y 18-5-2012); mala fe subjetiva del experto (STS, Sala 1ª, 22-3- 2010) o cuando haya incurrido en iniquidad manifiesta; en fin, “cuando el arbitrador infringe la lex artis”. Por ejemplo, cuando utiliza una fecha de referencia equivocada para la valoración (STS, Sala 1ª, 18-5-2012); se utiliza exclusivamente un único método de valoración estático (SSTS, Sala 1ª, 29-7-2008, 23-12-2009 y 18-5-2012); se aplican descuentos o se aplican primas indebidas (de iliquidez o de control; SSTS, Sala 1ª, 28-2-2011 y 2-11-2012); cuando no se toma en consideración el precio de mercado (valor cotizado) o el mercado de referencia no está suficientemente activo (RICAC 3-1-1991y SAP Madrid, Secc. 28ª, 13-12-2007, ECLI:ES:APM:2007:15511).

Entra, en fin, la sentencia a revisar la corrección del informe de valoración del experto. Considera, en primer lugar que

Dado que no se discute que el derecho de separación se ejercitó el día 7 de junio de 2017, debe considerarse adecuada la fecha que se tomó para la valoración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., atendida la proximidad temporal que se da entre esta fecha y la que debió utilizar el experto para el cálculo de dicho valor razonable. Es más, tampoco se ha puesto de manifiesto que, en el escaso lapso temporal que medió entre una y otra fecha acaeciese algún hecho relevante que, en definitiva, revelase la falta de correspondencia de la valoración propuesta con el valor razonable de las acciones de la sociedad.

En cuanto a las pérdidas del negocio boliviano la sentencia acoge la valoración del experto independiente. Pero antes de hacerlo, la juez valora el informe de la perito de los demandantes

La perito Rosa María Álvarez López incidió en que con los datos de la contabilidad de la empresa no se podía deducir la pérdida a la fecha de ejercicio del derecho de separación de los socios minoritarios. En concreto, no se especificaba ningún tipo de pérdida que pudiera afectar negativamente a la valoración: i) en el acta del Consejo de Administración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., celebrada el 30.03.2017, de formulación de cuentas anuales del ejercicio 2016; ii) en el acta de Junta General Ordinaria de la sociedad, celebrada el día 30.06.2017, relativa al examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016; iii) en el informe de auditoría de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016. Aquella profesional se remite a la información de la Memoria de las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2017, en la que se alude a un hecho extraordinario –fuertes lluvias-, acaecido en el último trimestre de 2017, que ocasionó importantes pérdidas en la obra de Bolivia. De todo ello se deduce, a juicio de la perito, que, en el primer semestre del ejercicio 2017, no existían más pérdidas valorables significativas a las que hacer mención, que las reflejadas en las cuentas anuales de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. a 31/12/2016, por lo que no procede realizar ningún ajuste en el pasivo del balance.

… El experto independiente manifestó en el acto del juicio que, al tiempo de su valoración, ya existía un riesgo latente en la obra de Bolivia. Para fijar las pérdidas, Rafael Rodríguez Alves utilizó los estados financieros cerrados a 31 de marzo de 2016 y 2017 de la sucursal de Bolivia, aunque reconoció en sus declaraciones que las pérdidas eran muy difíciles de cuantificar; todo apuntaba a que iban a producirse importantes pérdidas, pues existían retrasos, e incluso su estimación resultó ser más optimista que la que arrojaron los resultados finales.

El dictamen emitido por Diego Comendador y Ana Blanco Sanmartín identifica los datos utilizados para determinar las pérdidas incurridas por la sucursal de Bolivia a fecha de 31 de mayo de 2017. Si a los estados financieros auditados correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de marzo de 2017 (- 62.715.542 bolivianos), se le añaden las pérdidas correspondientes a los meses de abril y mayo -obtenidas del Estado de Resultados Acumulado a 31 de mayo-, que ascendían a 3.360.318,53 bolivianos, ello daría unas pérdidas a 31/05/2017 de 66.075.860,53 bolivianos.

Estas pérdidas, al cambio de aquella fecha, serían de 8.460.616,81 euros. Resulta ciertamente complejo identificar la fecha exacta en que afloraron estas pérdidas, como se deduce de las manifestaciones efectuadas al respecto por el auditor de las cuentas anuales del ejercicio 2016….

… unas pérdidas cuantitativamente relevantes ya concurrían en la fecha de ejercicio del derecho de separación. En consecuencia, el valor razonable de las acciones de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. que el experto independiente fijó en su informe fue adecuado, pues se le imponía el desarrollo de su labor en un escenario teñido de una incertidumbre notable; así lo demuestra la alusión, y valoración en el informe, de las posibles mejoras futuras en los resultados, según estimaciones de la propia empresa (que no llegaron a materializarse).

Asimismo, se considera correcto el criterio asumido por el experto independiente nombrado por el Registro en cuanto a la valoración de la cartera de obra contratada, en la que no se tuvo en cuenta la obra de Bolivia, precisamente con motivo de las cuantiosas pérdidas existentes.

No cabe asumir, salvo que se haga ex post facto, que, a la fecha de ejercicio del derecho de separación, el valor razonable de la sociedad –y, por ende, de la participación del socio separado- fuera nulo o inexistente. Al tenor de todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda

Por qué la regla de la mayoría como regla de adopción de acuerdos en el seno de una corporación conduce a resultados maximizadores del bienestar de todos sus miembros

Imaginemos un grupo de composición diversa. En él, puede que haya un individuo que tiene alergia al sushi y, a la vez sea de piel muy oscura, de manera que si hay que decidir colectivamente sobre a qué restaurante ir, votará en contra de ir a un restaurante japonés pero votará a favor de la playa si se trata de elegir por dónde realizar un trayecto en barco y puede ocurrir que quede en el lado de la minoría en ambos casos (porque son pocos los que tienen alergia al pescado y la piel oscura en el grupo) y no pueda cenar. En tal caso, es, pues, en su interés sustituir la votación por la formación de consensos que le permitan satisfacer en mayor medida sus preferencias cuando dicha satisfacción tiene más valor para él (porque es alérgico al pescado crudo) renunciando a satisfacerlas cuando tienen menor valor para él (remontando el río hasta la cascada).

La votación no es un buen sistema de decisión porque los votos valen todos lo mismo, es decir, no expresan la intensidad de las preferencias individuales, de modo que no hay ninguna garantía de que el resultado maximice el bienestar de todo el grupo, es decir, no hay ninguna garantía de que el ‘saldo’ de la decisión sea positivo, calculado mediante la sustracción de la pérdida que sufren los que pierden la votación de la ganancia que experimentan todos los que ganan. Esta es la gran diferencia entre el mercado político y el mercado económico. En el segundo, los precios – la disposición a pagar – revelan la intensidad de la preferencia de los individuos que compran o venden en el mercado.

También en este sentido, los precios eliminan la necesidad de la cooperación/coordinación explícita en el seno de un grupo humano sustituyendo la decisión unánime por la decisión que maximiza la riqueza del grupo.

En términos económicos, la regla de la mayoría es Kaldor-Hicks eficiente aunque no sea Pareto eficiente. Engert lo explica muy bien. 

Los contratos voluntarios actualizan, normalmente, una ‘mejora de Pareto’ porque ambos contratantes están mejor después de celebrarlo – si no, no lo habrían celebrado - y nadie está peor en la medida en que el contrato no tenga efectos externos (efectos sobre terceros). Esta ganancia resulta del hecho de que si el bien X pasa del patrimonio de A al patrimonio de B en virtud de un contrato de compraventa entre A y B y el precio de X pasa del patrimonio de B al patrimonio de A, es porque A valora ese precio (pongamos que es de 8) más de lo que valora el bien (pongamos que A valora X en 6) y viceversa (B valora X en 10). De modo que no hay justificación alguna para limitar la libertad contractual. Pero ¿tienen algún derecho los terceros a participar en la ganancia derivada del intercambio?

La respuesta afirmativa es fácil de justificar: la Sociedad pone al servicio de A y B toda la infraestructura física e institucional que permite la realización de esos intercambios. Pero esa es una cuestión que no corresponde resolver al Derecho Privado sino al Derecho Fiscal y a las prestaciones de un Estado Social. Idéntica respuesta ha de darse a la cuestión de la justicia o injusticia de la distribución inicial de los recursos (si era justo que el bien X estuviera, inicialmente, en el patrimonio de A): la injusticia de la distribución inicial puede corregirse pero no justifica ‘oponerse’ a la mejora de Pareto articulada a través del intercambio voluntario.

Pero la aplicación del criterio de Kaldor-Hicks es preferible desde el punto de vista del bienestar social también desde otro punto de vista. Este criterio, como es sabido, reza que una transacción debe llevarse a cabo si el beneficio que obtiene el ‘ganador’ supera al perjuicio que obtiene el ‘perdedor’, es decir, en el ejemplo, la transacción sería legítima según este criterio aunque A valorase el bien en 8,5 (sufre una pérdida de 0,5 porque recibe a cambio un precio de 8) si B valora el bien en 10 (porque obtiene un beneficio de 2 que es suficiente para que su ‘saldo’ sea positivo incluso después de haber dejado indemne a A. En el caso, por ejemplo, pagándole un precio de 9 por X en lugar de 8).

Lo interesante de su aplicación para legitimar la utilización de la regla de la mayoría para adoptar decisiones es que, aunque no exijamos que el beneficiado por la decisión – transacción compense efectivamente al perjudicado, las decisiones correspondientes son eficientes desde el punto de vista social y no son injustas estadísticamente para los miembros del grupo. Basta con que (como ocurre con la adopción de acuerdos por mayoría en el seno de grupos en el que no hay coaliciones estables), la posición de cada individuo considerado singularmente respecto del resultado de la votación se distribuya aleatoriamente del lado de la mayoría o de la minoría. Como explica Engert,

“el criterio de Kaldor-Hicks no orienta los cambios de un statu quo a otro estado, sino la elección entre dos estados igualmente posibles” (justo lo que típicamente es el contenido de un acuerdo que se adopta mediante la votación de una propuesta). Y es que, como dijera Coleman, el criterio de “Kaldor-Hicks equivale a subastar la ventaja o el derecho en cuestión al mejor postor”

y es coherente con el criterio normativo posneriano de maximización de la riqueza de la Sociedad.

Engert generaliza este resultado: la regla de la mayoría para la adopción de decisiones puede verse como eficiente en los términos de Kaldor-Hicks y, a la vez, como ‘justa’ en el sentido de que beneficia por igual a todos los miembros de la Sociedad desde una perspectiva ex ante. Para comprobarlo imaginemos que utilizamos el criterio de Kaldor-Hicks como el subastador de Walras. Es decir, que tenemos a un Dios omnipotente que reasigna los bienes a quien los valora más en un proceso de subasta continua. El resultado de ese proceso es que se maximiza el bienestar social. ¿Por qué? porque cada individuo resultará asignatario o no de un recurso aleatoriamente, en función de sus preferencias y su disposición a pagar, de manera que, si las subastas se realizan repetidamente, asignando en cada ocasión los bienes al que los valora más, la Sociedad en su conjunto está mejor (se ha mejorado la asignación de los recursos) y, estadísticamente, cada individuo tiene más probabilidad de estar singularmente mejor que al principio, porque sería muy mala suerte que le hubiera tocado, en cada subasta, siempre del lado de los perdedores y nunca del lado de los ganadores. La mayoría haría el papel del subastador de Walras. Como explica Engert:

“una justificación de la eficiencia de Kaldor-Hicks puede ser que su aplicación generalizada es preferible a otros principios, es decir, susceptible de ser aceptada voluntariamente por todos. Esto podría argumentarse… diciendo que si todos los intercambios se miden de acuerdo con el criterio de Kaldor-Hicks, aunque no se paguen las compensaciones a los perdedores, el resultado es que (casi) todos los miembros de la Sociedad están mejor, o al menos, no están peor. Y la razón es que podemos suponer que los beneficios y los costes se reparten entre los miembros de la Sociedad de forma aleatoria y no sistemática, y, dado que por definición las ganancias superan a las pérdidas, estadísticamente podemos esperar que cada individuo, en promedio, salga beneficiado de la aplicación de dicho criterio de asignación de los recursos.

Obsérvese que, en el seno de una corporación y en la medida en que los miembros de la misma que participan en la adopción del acuerdo no están decidiendo sobre su propio patrimonio, sino sobre el patrimonio colectivo que es la corporación, tienen incentivos para adoptar la decisión maximizadora del valor del patrimonio porque no tienen que decidir sobre quién se quedará con dicha ganancia o cómo se repartirá dicha ganancia: eso está predecidido. O bien los miembros no reciben directamente la ganancia que resulta de la decisión porque se trata de una asociación o una fundación, o bien se la reparten en proporción a su aportación al patrimonio de la corporación como ocurre en las sociedades de capital. De manera que se consigue el mismo resultado que explica Engert. Solo que en lugar de a través de la distribución aleatoria de las ganancias derivadas de la reasignación de los recursos, estableciendo el reparto igualitario de éstas. Naturalmente, para lograr este efecto, y a falta de un subastador de Walras, necesitamos formar una persona jurídica.

Andreas Engert, Gleichheit zwischen Effizienz und Verteilung – rechtsökonomische Rekonstruktion eines Gerechtigkeitspostulats, 2020.

El Juez paraliza la ejecución de la AEAT sobre determinados derechos de crédito por considerarlos ‘activos necesarios’ y ordena la cancelación de los embargos haciendo una interpretación correctora del art. 143.2 TRLC

Por Marta Soto-Yarritu

Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid, de 3 de diciembre de 2021

La AEAT inició un procedimiento de ejecución contra una sociedad en concurso, trabando embargo sobre una serie de derechos de crédito frente a terceros. La administración concursal solicitó al Juez del concurso que declarara que tales derechos de crédito eran activos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada y, por tanto, que ordenara la paralización de las actuaciones de ejecución sobre ellos.

El Juez estima la pretensión de la Administración Concursal y concluye que los derechos de crédito son activos necesarios. El Juzgado defiende que la cuestión debe analizarse al margen de criterios contables, debiendo entenderse por bienes necesarios todos aquellos que

“suprimidos mentalmente, impedirían la continuidad de la actividad empresarial o profesional en los términos en que la misma viene desempeñándose”.

Así, el Juez considera que el cobro de los derechos de crédito resulta crucial para continuar atendiendo los gastos comprometidos propios de la explotación de la que es titular la concursada.

Además, el Juez ordena la cancelación de los embargos de la AEAT sobre los referidos derechos de crédito. Reconoce que el art. 143.2 TRLC establece que el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en los procedimientos de ejecución suspendidos no puede acordarse respecto de los embargos administrativos. No obstante, el Juez argumenta que se viene haciendo una interpretación de este artículo en el sentido de que esto sólo se aplica a los créditos de la Administración con privilegio especial que justifique un derecho de ejecución separada sobre los bienes trabados.

Para que te inscriban acuerdos adoptados en junta universal tienes que demostrar que estuvieron todos los socios y que aceptaron expresamente el orden del día. No basta decírselo al Registrador

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 6 de abril de 2022

Se rechaza el depósito de cuentas anuales por no cumplir los requisitos establecidos en los arts 97 y 112 RRM al no tratarse de junta universal. La sociedad recurre afirmando que estaban presentes los dos socios y administradores mancomunados que integraban la totalidad del capital social por lo que la junta era universal aunque no resultase del certificado.

La DGSJFP desestima el recurso confirmando la calificación. La singularidad de la junta general consiste en la validez de su constitución y de los acuerdos adoptados en ella, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y los estatutos, siempre que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la reunión (art. 178 LSC). Considera igualmente que la aceptación unánime del orden del día es fundamental, de modo que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asistan todos los socios si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día.

El arrendatario demandado no puede alegar la compensación en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2022

Un arrendador presentó demanda de juicio verbal de desahucio por impago de la renta contra el arrendatario de una vivienda. No se acumuló la pretensión de reclamación de las rentas debidas. El arrendatario reconoció el impago de la renta pero opuso la compensación, alegando que el arrendador había sido condenado por sentencia firme al pago de una determinada cantidad de dinero por ejecución de obras de reparación que correspondían al arrendador.

En primera instancia, se desestimó la demanda de desahucio por entender que concurrían los requisitos para que operase la excepción de compensación y considerar ésta como un medio de pago reconocido. Por el contrario, la AP de Sta. Cruz de Tenerife estimó el recurso del arrendador y concluyó que sí había lugar al desahucio por falta de pago de la renta. Argumentó la AP que: (i) en virtud del art. 444.1 LEC y con fundamento en la naturaleza especial y sumaria de este procedimiento, la demandada solo tenía la posibilidad de alegar y probar que ya se había producido el pago (en la forma pactada en el contrato) o de ejercitar la enervación; y (ii) la compensación no es una forma de pago, sino de extinción de las obligaciones (art. 1.156 del Código civil). Según la AP, el arrendatario solo podría haber alegado la compensación si el arrendador hubiera ejercido también la acción de reclamación de rentas (algo que no ocurrió en este caso).

El TS confirma el criterio de la AP y concluye que el arrendatario no podía oponer la excepción de compensación. Basa su argumentación en que el legislador ha optado por tramitar los juicios de desahucio por impago de la renta por los cauces del juicio verbal y sumario, en vez de como juicio ordinario, en una “deliberada apuesta por agilizar la solución de estas controversias”. Por este motivo, se restringen legalmente los motivos de oposición y no se previó expresamente, dentro del marco procedimental de esta acción, la posibilidad del juego normativo de los arts. 408.1 y 438.3 LEC (excepción reconvencional de compensación). En definitiva,

“la sumariedad del presente juicio de desahucio por falta de pago de la renta y sin acumulación del importe de las rentas adeudadas, determina, por las razones expuestas, que en su ámbito no puedan discutirse cuestiones que no sean las relativas al pago de la renta o la procedencia de la enervación de la acción, sin que quepa, con carácter general, ampliar los motivos de oposición a otras causas de extinción de las obligaciones previstas en el art. 1.156 del CC, que distingue, por una parte, entre pago, identificado como prestación debida en los términos pactados en la relación obligatoria, en este caso en el contrato de arrendamiento; y compensación, concebida ésta última como una solutio sin ejecución de la prestación debida”.

No procede, en general, moderar las cláusulas penales incluidas en un contrato de arrendamiento para el caso de que el arrendatario se retrase en desalojar el inmueble

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2022

Dos sociedades firmaron un contrato de arrendamiento de local por un plazo determinado, pactando una cláusula penal a favor del arrendador aplicable en el caso de que el arrendatario no entregase el local en la fecha pactada, tras la terminación del contrato. Se discute en este procedimiento si, una vez resuelto el contrato por transcurso del plazo contractual, procede o no la moderación de la cláusula penal. Cabe destacar que las partes pactaron una adenda posterior al contrato de arrendamiento, modificando su fecha de vencimiento y que, posteriormente, no se pusieron de acuerdo en cómo debía hacerse el cómputo de los años de duración pactados.

Tanto en primera como en segunda instancia se consideró que el contrato de arrendamiento vencía en la fecha que alegaba el arrendador y que procedía aplicar la cláusula penal pactada porque en tal fecha el arrendatario no había entregado el local. No obstante, la AP de Málaga, dando la razón al arrendatario, concluyó que procedía la moderación de la cláusula penal con base en el art. 1.154 del Código civil, que permite al Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Argumentó la AP que el arrendatario no había cumplido con su obligación de desalojar el local al término del contrato de arrendamiento debido a la aparente contradicción en la redacción del contrato, sin que constara que por ello había dejado de cumplir con el resto de sus obligaciones contractuales.

El TS, por el contrario, estima el recurso interpuesto por el arrendador y concluye, tras hacer un interesante repaso de la jurisprudencia sobre las facultades moderadoras de la cláusula penal, que no procede la moderación de la cláusula penal. Según el TS, en este caso concreto, las partes reflejaron en el contrato el carácter esencial del plazo de permanencia en el local, sin que cupieran prórrogas de ningún tipo, hasta el punto de que establecieron libremente una cláusula penal para garantizar el cumplimiento de tal pacto y para determinar los daños y perjuicios de su incumplimiento. En este caso, no hay duda de que, llegado el plazo, el arrendatario incumplió de forma total la obligación de devolución del local, por lo que no pueden entrar en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1.154 del Código civil, ya que no existe un incumplimiento parcial o irregular de la obligación.

El TS va más allá y concluye que no concurre tampoco una situación de ruptura del equilibrio contractual de las partes que determinase la aplicación de la regla rebus sic stantibus, ni concurren los presupuestos para la aplicación de la Ley de Usura. Tampoco demostró el arrendatario la concurrencia de una extraordinaria desproporción de la cláusula penal con respecto a los daños y perjuicios sufridos, algo que, según la jurisprudencia, habría permitido moderar la cláusula penal.

La integración de los contratos ex bonae fidei también existe en el common law

En el Financial Times cuentan lo siguiente:

Cuando una empresa se encuentra en una situación financiera complicada, lo lógico es que se ‘reestructure’. Esto significa que trate de llegar a un acuerdo con sus acreedores para aplazar pagos y reducir la carga de intereses que paga. Para ello, la empresa, normalmente, tiene que comprometerse a vender activos o a modificar sus contratos con sus proveedores o clientes etc.

Para que la reestructuración vaya a buen puerto se requiere, a menudo, ‘fresh’ o ‘new money’, es decir, aportación de nuevos fondos por parte de terceros. Y aquí es donde se abre un conflicto entre los nuevos acreedores y los antiguos, conflicto especialmente agudo si los antiguos, advertidos de la posibilidad de una futura reestructuración, incluyen en sus contratos protecciones que les permiten vetar cualquier nueva financiación a la empresa que les posponga en el rango para cobrar del patrimonio de la empresa deudora.

Pero como los nuevos financiadores tienen muy buenos abogados y tienen mucho que ganar (porque aunque la empresa refinanciada no pueda pagar a todos sus acreedores, a los que han entrado ‘últimos’ les tiene que asegurar que serán los primeros en cobrar), a menudo, consiguen modificar los contratos existentes y colocarse por delante de los acreedores antiguos que ven así pospuesto su derecho al cobro.

Parece, pues, que este conflicto entre acreedores está llegando a los tribunales norteamericanos y que los jueces no parecen dispuestos a limitarse a leer en el contrato para determinar si la estratagema de los nuevos acreedores supone la infracción de alguna cláusula contractual concreta. Ya saben aquello de que los ‘jueces no sustituyen a las partes en la redacción de los contratos’ típico de la jurisprudencia anglosajona frente a la manga ancha con la integración contractual más frecuente entre los jueces alemanes, por ejemplo, lo que hace a los contratos norteamericanos mucho más largos que los europeo-continentales «when a European and an American lawyer want to express the same thing, an American lawyer needs far more words.« Van Hecke

Cuenta el FT:

En una notable decisión de marzo, un tribunal federal de Nueva York se negó a desestimar una demanda contra el fabricante de colchones Serta Simmons Bedding presentada por LCM, una empresa de inversión crediticia que tenía 7 millones de dólares en préstamos realizados a Serta. Serta, en 2020, había recaudado 200 millones de dólares en un paquete financiero para reestructurar la empresa. Las maquinaciones detrás de esta reestructuración llevaron a un grupo minoritario de prestamistas, incluido LCM, a creer que se había incumplido su contrato de préstamo, en lo que se refería a la posibilidad del deudor de aumentar su endeudamiento preferente (deuda senior).

El juez ha admitido a trámite la demanda primero porque no era evidente que el tenor literal del contrato hiciera implausible la demanda de LCM. Pero lo más llamativo es que la jueza Katherine Polk Failla se aferró a otra acusación de LCM de que Serta había reestructurado su deuda de una manera que violaba el llamado "pacto implícito de buena fe y trato justo" (implied term of good faith and fair dealing). Es decir, la reestructuración era tan contraria al espíritu del acuerdo original entre Serta y LCM —el prestamista había negociado estar en la categoría de deuda de mayor rango— que incluso si no hubiera un incumplimiento contractual en sentido estricto, la reestructuración de la deuda aún podría ser encontrado jurídicamente incorrecta. “De hecho, uno podría concluir razonablemente de las alegaciones de los Demandantes que el Demandado revisó sistemáticamente el Acuerdo de reestructuración ajustando cada disposición que aparentemente le impedía emitir nueva deuda senior, transformando así una transacción previamente inadmisible en una permisible”, escribió Failla.

El periodista explica que los jueces norteamericanos han sido reacios a aplicar la doctrina de la integración del contrato sobre la base de la buena fe (como obliga nuestro art. 158 CC) porque “les obliga a emitir un juicio sobre el estado mental del demandado”. Pero eso no es así. Sería así si la buena fe a la que se refiere el art. 1258 fuera la buena fe subjetiva (‘don creí que’ ‘don pensé qué’) en particular, como oposición a una conducta dolosa en el incumplimiento del contrato. La buena fe objetiva, como mecanismo de integración del contrato es un instrumento para mejor realizar la voluntad común de las partes y requiere demostrar que, si las partes hubieran previsto esa cuestión concreta, la habrían resuelto en la manera que se hace coincidir con las “exigencias de la buena fe”.

Cuando – como ocurre en las refinanciaciones –, los acuerdos se adoptan por mayoría, la expropiación de los acreedores minoritarios es siempre posible y exigir al deudor que cumpla de buena fe sus contratos, también.

El auto de la juez Failla está disponible aquí.

Corporaciones y Autonomía

¿Cómo se explica la ‘construcción’ del individuo como protagonista de la vida social en Europa Occidental? En muchas otras entradas he ido resumiendo los trabajos que explican la influencia de las reglas de la Iglesia Católica sobre matrimonios consanguíneos; la importancia de la fragmentación política tras la caída del Imperio Romano de Occidente y – Henrich siguiendo a Berman y Mokyr –… Y, de manera destacada, la importancia de las corporaciones. Dado que los individuos vivían en familias nucleares (‘el casado casa quiere’ significa que el matrimonio rompe la convivencia en la familia extensa, unidad básica del clan o linaje), no pueden recurrir al clan para cubrir sus necesidades. Esto fomenta el recurso a ‘extraños’ para hacerlo formándose agrupaciones de base voluntaria (‘contractual’) en la Europa Medieval para proveerse de los bienes necesarios para la subsistencia. Ullmann explica que la consideración de los cristianos como ‘súbditos’ en manos de Dios se trasladó a una concepción absoluta del poder del emperador/rey (por la gracia de Dios) lo que hacía improbable la configuración de los leales súbditos del rey como ciudadanos. Pero esta no era la única ‘dinámica’ existente en las sociedades medievales. Dos corrientes apuntaban a la formación del ‘individuo’ como titular de derechos frente al poder político: la participación de los individuos en corporaciones autónomas por un lado y el sistema feudal por otro. Al fin y al cabo, la relación entre el vasallo y el señor tenía bastante de contrato, en la medida en que el vasallo se comprometía a servir al señor porque éste se comprometía a protegerlo y respetar sus ‘privilegios’ (un contrato no es más que una ley privada) y la ruptura de su compromiso por el señor autorizaba al vasallo a retorsionar si había una ‘opción de salida’ a su disposición, esto es, si el vasallo podía emplearse con otro señor. Y es muy probable que los vasallos tuvieran exit options hasta el punto de que podían coaligarse para imponer límites al poder del señor como demuestran todas las ‘cartas constitucionales’ medievales ‘arrancadas’ a reyes débiles por sus poderosos nobles.

En lo que sigue extracto algunos pasos del libro de Ullmann en el que expone la primera corriente (la de las corporaciones autónomas) que influyó en la formación de la idea de individuo en la Edad Media.

… a lo largo de la Edad Media existieron numerosas asociaciones, uniones, cofradías, gremios y comunidades que, de un modo u otro, consideraban al individuo como miembro de pleno derecho. Lo que muestran estas asociaciones… es el impulso de los individuos a agruparse en conjuntos más amplios: en parte por razones de autoprotección, en parte por razones de seguro mutuo, en parte por razones de persecución de intereses del grupo, estas uniones eran, a todos los efectos, comunidades que proporcionaban al individuo la seguridad que de otro modo le habría faltado.

Sin embargo, lo más importante es que los propios miembros elegían a sus dirigentes y, sobre todo, elaboraban sus propios reglamentos y gestionaban sus propios asuntos.

Las aldeas, en particular, son un buen ejemplo, ya que organizaban los tiempos de arar, labrar y cultivar la tierra, el momento de la cosecha y la forma de vigilar los campos. El uso de los ríos, los pozos, los arroyos, los cursos de agua y, en general, la utilización de las tierras de pastoreo, la compensación por los daños causados a los cultivos por el fuego o el ganado extraviado, etc., eran determinados por los propios aldeanos. En las alfarerías, herrerías, caldererías, canteras, etc. de las aldeas, las condiciones de trabajo eran establecidas por la propia comunidad de la aldea… un "sistema"… según el cual el poder original residía en los miembros de la comunidad, en los propios individuos.

Lo que hay que subrayar en este contexto es que los propios aldeanos se consideraban y se constituían como miembros de pleno derecho de la comunidad de la aldea, un punto de vista que tuvo al menos dos consecuencias importantes: en primer lugar, la idea de igualdad, la idea de que ellos, como miembros de la comunidad, eran iguales, encontró alguna aplicación práctica que implicaba también consecuencias económicas; en segundo lugar, el autogobierno de la aldea se convirtió en una medida práctica… como una forma "natural" de dirigir los asuntos de la aldea…

En otras palabras, la idea del consentimiento estaba muy presente, en contraste con su ausencia en los "grandes asuntos de Estado". Los aldeanos actuaban, por así decirlo, como ciudadanos de pleno derecho -si se puede emplear este concepto tan pulido- precisamente porque ellos mismos tomaban parte activa en la "mancomunidad" del gobierno de la aldea. Por lo tanto, no es difícil de entender que eligieran a sus "funcionarios" …

Las propias ciudades mostraban características que en muchos aspectos no eran diferentes de las aldeas, a saber, el autogobierno y la autonomía de su propia legislación

En un contexto bastante diferente, Stubbs llamó la atención hace muchos años sobre el autogobierno de las ciudades, que elegían a su propio preboste o gerefa y bydel (bedel) y alguaciles y tenían sus propios tribunales. También en las ciudades proliferaban los gremios, las cofradías y las hermandades; una vez más, un signo inequívoco de que los comerciantes, los oficiales y los artesanos no se veían afectados por la sofisticada tesis del individuo como mero receptor de la ley.

Tanto la ciudad como los gremios elaboraban sus propios reglamentos… En otras palabras, la ley no les fue dada, sino hecha por ellos,

Y es bien interesante entender por qué el Código de Justiniano tiene que recalcar que el Derecho Consuetudinario no puede prevalecer respecto a las normas imperiales: el Derecho practicado se originaba en las corporaciones sin preocupación (dado que sólo se aplicaba a los miembros de la corporación) por su coherencia o no con las normas imperiales. Como esto no podía aceptarse, se recurrió por los juristas a una ficción para explicar la norma del Código de Justiniano que establecía que

el derecho consuetudinario no podía tener una validez tal que anulara cualquier ley imperial, es decir, promulgada.

Por tanto, en ausencia de una norma imperial expresa que derogara una norma consuetudinaria se podía fingir que

El gobernante, en virtud de su omnipotencia legislativa, podría haberse opuesto al derecho consuetudinario, pero al no oponerse a él, le dio al menos una aprobación tácita. De este modo, se podía decir que confirmaba la validez y la eficacia del derecho consuetudinario.La afirmación del derecho romano -también adoptada por el derecho canónico- de que el príncipe tiene todas las leyes en su seno, constituía una ayuda no pequeña. Fue una tesis que, aplicada al problema de cómo encajar el derecho consuetudinario en el marco del tema descendente del gobierno, salvó la cara del gobernante así como el derecho consuetudinario.

Walter Ullmann, The Individual and Society in the Middle Ages, 1966,

Sociedad ‘profesional’ (gestoría) disuelta de pleno derecho por el registrador

Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 11 de abril de 2022 (¡el registro de Burgos!)

El registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción solicitada en que, a su juicio, la sociedad tiene objeto profesional («asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas») y, al no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tales decisiones sociales deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

Respecto de la solicitud del recurrente para que se deje sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, debe tenerse en cuenta que el recurso como el interpuesto en este expediente es el cauce legalmente arbitrado para combatir las calificaciones registrales que se opongan a la práctica del asiento solicitado (cfr. artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria), de modo que sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias, y nunca frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento…

No obstante lo cual, la DGSJFP resume los vaivenes doctrinales sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales y acaba diciendo algo interesante que estaría mejor que se lo aplicara en general cuando interpreta desorbitadamente el art. 18 C de c y el control de ‘legalidad’ del registrador sobre los actos inscribibles en el Registro Mercantil.

Por ello, dados los limitados medios con los que para dicha apreciación puede contar en el reducido marco del procedimiento registral (el contenido del documento presentado y el contenido del Registro, exclusivamente, según el artículo 20 de Código de Comercio), toda vez que, como ha quedado expuesto, la determinación de la existencia de la obligación de adaptación a la Ley 2/2007 requiere un análisis fáctico de la forma de ejercicio de la actividad social, ajeno a lo que pueda resultar de la escritura pública y de los asientos registrales, debe concluirse que, habida cuenta de las drásticas consecuencias que la cancelación registral comporta, y a falta de documento (vgr., resolución judicial en procedimiento contradictorio) o asiento registral en el que conste objetiva y fehacientemente el carácter profesional de la sociedad de que se trate, no podrá el registrador practicar el asiento de cancelación de la hoja registral de la sociedad sin observar las exigencias básicas de todo procedimiento y las derivadas el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. artículos 22.4 y 24.1 de la Constitución), de las cuales resulta que el titular registral afectado por práctica del asiento –en este caso el de cancelación–, cuando no conste su consentimiento auténtico, debe ser parte o tener, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante de ese especifico asiento.

La lectura de la Nota de Aurora Campins y del recurso del Notario me lleva a añadir que, como vengo diciendo desde hace ya casi décadas, el Registro Mercantil no puede llevarse como si fuera el Registro de la Propiedad. En el primero se inscriben actos y contratos. En el segundo, derechos reales. Los primeros no tienen efectos erga omnes (art. 1257 CC) ni los alcanzan por el hecho de que se inscriban. Los segundos, naturalmente, sí. 

Si la Dirección General hubiera actuado correctamente, habría anunciado que, no obstante los límites del recurso ante la DG, dado que sostener la calificación del Registrador Mercantil de Burgos implicaría que la Directora General estaría tolerando la comisión por parte de uno de sus funcionarios subordinados de una violación flagrante de un derecho subjetivo de los administrados, se ve obligada a ordenar al Registrador que proceda a revocar de oficio las 11 cancelaciones de sociedades que ha practicado hasta ahora y, una vez revocados los correspondientes asientos de cancelación, proceder a la práctica de las inscripciones que se han denegado. 

El plan de los nacionalistas y la izquierda española para destruir el ‘sistema del 78’ progresa adecuadamente

Cada día que pasa nos ofrece una nueva muestra de la progresiva destrucción por la izquierda española en alianza con los nacionalistas del Estado de Derecho construido entre 1976 y 2004 . No me refiero sólo a la creciente discriminación de los no nacionalistas en las regiones de hegemonía nacionalista – que alcanza ya al acceso a la función pública y a la educación –; ni siquiera me refiero a la creciente expropiación de recursos por parte de los nacionalistas vascos del resto de los españoles. Tampoco me refiero solo a que las leyes han dejado de cumplirse y su cumplimiento depende de la voluntad de los gobiernos regionales. Ni siquiera me refiero solo a que las resoluciones del Tribunal Constitucional son papel mojado y las sentencias de los tribunales no se ejecutan. No me refiero tampoco a que la Ley ha sido sustituida por el Decreto-Ley como forma ‘normal’ de producción normativa. No me refiero tampoco a que estamos gobernados por una especie de coalición entre el gobierno central y los gobiernos regionales, a los que no elegimos para discutir de los asuntos que competen a la soberanía nacional. Tampoco me refiero a la degradación de la educación o a la irrelevancia de España en el plano internacional. A la desaparición de una política iberoamericana o al desastre de la política en relación con Marruecos. Ni a la vergüenza de saber que se ha espiado a medio gobierno sin que éste se enterase. Ni al ridículo espantoso de ministros y ministras que llenan el BOE de sandeces escritas en lenguaje cursi. Ni a que los medios de comunicación dediquen casi todo su tiempo a los cotilleos políticos o a discutir problemas inexistentes o muy menores.

Me refiero a que España es incapaz de hacer nada de lo que es capaz un país desarrollado. Nada que requiera ‘altas capacidades’ públicas se ejecuta eficazmente. ¿En qué ámbitos se necesitan ‘altas capacidades’ públicas? En la aplicación de reformas a la educación; en las políticas activas de empleo y en la inversión de decenas de miles de millones en un plan de dinamización de la actividad económica privada. En esos tres ámbitos, donde las empresas privadas tienen un papel subordinado, el Estado ha sido incapaz de hacer nada a derechas en los últimos 20 años. Al contrario. Su papel se ha limitado a hacer cada vez más difícil a los particulares resolver los problemas correspondientes mediante la cooperación entre ellos. La izquierda y los nacionalistas han llenado los Boletines Oficiales de reglas que impiden la cooperación entre los ciudadanos para mejorar sus vidas.

Ahora ha llegado el momento – en la degradación progresiva a la que asistimos – de lo que podríamos llamar ‘capacidades medias’. El Estado empezará a no ser capaz de prestar servicios públicos si no es a través de empresas privadas. La degradación de la Sanidad y la Educación o incluso de la Administración de Justicia sólo se contrarresta por el creciente papel de la iniciativa privada. Y la calidad de las prestaciones ‘regulatorias’ y de ‘supervisión’ de las administraciones públicas no ha hecho más que bajar desde, como mucho 2005. Ni el TC funciona, ni el CGPJ, ni el Tribunal de Cuentas, ni lo hacen, al nivel que se espera de un país desarrollado, las demás agencias e instituciones del Estado y de las regiones. La selección de los cargos públicos se degrada y cualquiera suficientemente próximo a los políticos los ocupa sin preocupación alguna por sus méritos, conocimientos o experiencia.

La tercera fase será la incapacidad del Estado para recaudar suficientes impuestos para pagar pensiones y salarios públicos cuando tengamos que pagar muchos miles de millones de euros más de intereses por la deuda pública.

El PSOE se cargó la Segunda República y el PSOE se va a cargar el experimento más exitoso de buen gobierno de la historia de España que se inició a la muerte de Franco. Porque los españoles, como país subdesarrollado que siempre hemos sido, votamos ideológica o identitariamente en lugar de hacerlo en función del desempeño del gobierno de turno y eso nos ha impedido históricamente tener buenos gobiernos. La maldición de España es el PSOE y los nacionalistas. Y ambos, convenientemente aliados, están a punto de lograr el objetivo declarado de estos últimos. Destruirnos.

Más sobre desarrollo tecnológico con opacidad causal: los arcos de los Hazda

Esto es un extracto del resumen con comentarios que Joe Henrich hace de un trabajo de Harris y otros. Ambos se citan abajo.

Para renovar las cargas nucleares que se encuentran sobre los misiles Trident II de Estados Unidos, en el siglo XXI, los científicos necesitaban reproducir 'Fogbank', un catalizador químico super secreto fabricado por última vez en 1989. Si bien conservaron los registros y diseños, la mayoría de los empleados de aquella época estaban jubilados o fallecidos, y el equipo que lo fabricó originalmente había sido desmantelado. En consecuencia, incluso tras siete años de trabajo intensivo, los científicos no podían producir un lote aceptable de Fogbank…. los funcionarios del gobierno entraron en pánico e invirtieron 69 millones de dólares para resolver el misterio.

Finalmente, después de un esfuerzo hercúleo, los científicos se dieron cuenta de que el método de purificación del material de entrada que se había empleado en los años ochenta era imperfecto y dejaba un residuo químico. Resultó que ese residuo era en realidad un catalizador clave en Fogbank.

Cuando los ingenieros intentaron recrear por primera vez el antiguo proceso, habían empleado tecnologías avanzadas de purificación y, sin saberlo, eliminaron este ingrediente. Los científicos de hoy habían asumido que los científicos de ayer sabían cómo hacer Fogbank y lo habían asumido porque, en efecto, lo habían logrado, pero su modelo causal del proceso era incompleto y la incompletitud afectaba a un elemento decisivo del proceso. Pues bien, a pesar de su comprensión incompleta, los misiles Trident eran armas de terrorífico poder destructivo…

El caso de Fogbank ilustra cómo la tecnología humana, y la evolución cultural en general, no está limitada por los límites de nuestra comprensión causal…

es probable que, en el impulso del cambio tecnológico, los modelos causales hayan desempeñado un papel relativamente pequeño en comparación con el de la suerte, la recombinación y la retención selectiva de las herramientas, técnicas y procesos de fabricación que ‘más y mejor’ funcionan.

Como la caza es la principal actividad económica de los hombres Hazda y la principal fuente de su estatus social, los niños comienzan a aprender con entusiasmo a fabricar y usar arcos en la infancia media.

Para moldear sus arcos, los Hadza alisan una rama de una especie de árbol en particular y le dan forma de un arco poco profundo utilizando cenizas calientes, grasa animal, cera de abejas y varias técnicas de tallado. Los arcos llevan ensartados tendones de animales empalmados a la rama, preferiblemente de jirafas. Este proceso de fabricación, que se ha transmitido principalmente por observación e imitación, da como resultado un arma poderosa que produce fuerzas propulsoras, niveles de eficiencia y velocidades de flecha similares a las encontradas en los Juegos Olímpicos de 2012, aunque los Hadza usan en torno al ∼70% de su peso corporal en comparación con solo ∼28% para los olímpicos.

Los investigadores hicieron a un grupo de hombres Hazda una serie de preguntas de cuyas respuestas se podía deducir si los arqueros entendían qué hacía ‘tan buenos’ sus arcos y qué características mejoraban su rendimiento o lo empeoraban (por ejemplo, la distancia entre la agarradera del arco y la cuerda en reposo) y los resultados fueron desconcertantes. No eran capaces de explicarlo en términos causales. Joe Henrich concluye que los Hazda, como los científicos militares norteamericanos, tienen “modelos causales parcialmente correctos, pero… insuficientes para explicar la sofisticación y efectividad de su tecnología”.

De hecho, los humanos comprendemos las relaciones causales, en buena medida al estudiar las tecnologías funcionales que la evolución cultural ensambla para nosotros. De esta manera, la evolución cultural nos hace más inteligentes. La innovación humana no depende de nuestra capacidad intelectual individual, sino de nuestros cerebros colectivos, de redes de mentes diversas que comparten información, ideas afortunadas y recombinaciones casuales de manera acumulativa.

Joseph Henrich, Cultural evolution: Is causal inference the secret of our success? Current Biology, 2021, referido a

Jacob A. Harris, Robert Boyd, Brian M. Wood, The role of causal knowledge in the evolution of traditional technology, Current Biology, Volume 31, Issue 8, 26 April 2021, Pages 1798-1803

Cómo mejorar los resultados escolares haciendo un uso colectivo de la tecnología

En dos experimentos “en escuelas de enseñanza media de Pakistán, demostramos que vídeos breves, dirigidos por expertos y basados en el plan de estudios, integrados en la experiencia del aula, mejoraron la eficacia de la enseñanza: las puntuaciones de los alumnos en los exámenes de matemáticas y ciencias aumentaron en 0,3 desviaciones estándar, un 60% más que las del grupo de control, tras 4 meses de exposición. Los estudiantes y los profesores aumentaron su asistencia, y los alumnos tuvieron más probabilidades de aprobar los exámenes estatales de alta exigencia. Por el contrario, proporcionar contenidos similares a los alumnos en tabletas personales disminuyó las puntuaciones de los estudiantes en 0,4 desviaciones estándar. El contraste entre los dos efectos muestra la importancia importancia de involucrar a los profesores y el potencial de la tecnología para de la tecnología.

Según los autores, la explicación de tan dispares resultados es que al proporcionar los materiales audiovisuales – de alta calidad, muy superior a la calidad muy variable del profesorado en países subdesarrollados – solo a los profesores que, a su vez, debían transmitirlos en los alumnos en clase mediante el uso de una pantalla, la implicación de los maestros y de los alumnos era muy superior que en el caso de que se proporcionen los materiales de alta calidad a los alumnos para que éstos aprendan por su cuenta. Más interesante para países desarrollados – donde la varianza en los profesores no es tan grande – es que aprender juntos es mejor que aprender en solitario. Se aprende más y más rápido y si hay un examen estatal en perspectiva, el valor del apoyo recíproco entre alumnos y entre éstos y los profesores es difícil de exagerar.

la diferencia entre los resultados empíricos de las dos intervenciones se debió probablemente a la complementariedad entre las pantallas de las aulas y los contenidos digitales y entre las pantallas y el esfuerzo de los profesores, que les llevó a mejorar su práctica docente más allá de los minutos del vídeo.

El aumento de la asistencia a clase y de esfuerzo de los profesores… apoyan la afirmación de la complementariedad con el esfuerzo de los profesores. Los mayores avances en las puntuaciones de los exámenes se produjeron en los centros con las puntuaciones iniciales más bajas, probablemente los que tenían los problemas más graves de capacidad del profesorado, y entre los alumnos con las puntuaciones iniciales más bajas, aquellos para los que el contenido por sí solo -sin profesor- era potencialmente el menos apropiado para el nivel de aprendizaje.

Obsérvese, en todo caso, que estamos ante ‘low hanging fruits’, lo cual no es una crítica sino, al contrario, un elogio al diseño del experimento porque hace más convincentes los resultados:

“la tecnología que involucra al profesor aumenta el rendimiento de los estudiantes, mientras que un contenido similar en los dispositivos personales de los estudiantes hace lo contrario”

Sabrin Beg, Waqas Halim, Adrienne M. Lucas, and Umar Saif, Engaging Teachers with Technology Increased Achievement, Bypassing Teachers Did Not, American Economic Journal: Economic Policy 2022, 14(2): 61–90

El Derecho como gobernante invisible: Lex est anima totius corporis popularis

“… el punto de vista medieval sobre la posición del individuo en la sociedad era el resultado de la combinación de dos temas fundamentales… la importancia primordial del Derecho en la Edad Media y la concepción organológica de la sociedad, que era nada menos que el ropaje paulino de la tesis de la corporación romana... La ley, como alma, regía la entidad corporativa, regía el cuerpo, ya fuera la Iglesia o un reino o un imperio. Cuando leemos en las Leyes visigodas del siglo VII que Lex est anima totius corporis popularis, tenemos una prueba bastante clara de lo fuertemente arraigada que estaba la idea de la ley como fuerza reguladora y animadora de la sociedad, incluso en esa época temprana. Se trata de una idea que, en distintas claves, se repitió una y otra vez a lo largo de la Edad Media, hasta el siglo XVII, cuando Spinoza declaró que Anima enim imperii jura sunt : his igitur servatis servatur necessario imperium…

En efecto, este punto de vista medieval demostraría que el alma (en esta alegoría) fue el precursor medieval de la idea del Rechtsstaat, de la supremacía de la ley, del Estado de Derecho. El legalismo imperante en la Edad Media, que tenía tan poco en cuenta al individuo, me parece una prueba incontrovertible de la tesis de que sólo a través del cumplimiento de la ley podía un cuerpo público vivir, desarrollarse y alcanzar su fin. El alma se consideraba el órgano vivificador del individuo; del mismo modo, el alma, concebida como la ley, insuflaba vida o animaba el cuerpo político”

Dado que el individuo desempeñaba un papel insignificante dentro del .. gobierno y la ley, la apoteosis medieval del la ley se hace fácilmente comprensible. Lo que importaba… no era el individuo, sino la sociedad, el conjunto de todos los individuos. En la alta Edad Media, el pensamiento en el ámbito público se ocupaba del conjunto, de la sociedad. Y el derecho, en todos los tiempos y en todas las sociedades, se dirige a la generalidad, a la multitud y, por definición, deja de lado al individuo.

… El tema del derecho como alma del cuerpo (público y político) era, en otras palabras, explicable por la importancia primordial que se concedía a la sociedad y por el papel insignificante que el individuo desempeñaba en ella. Expresada de forma diferente, la corriente de pensamiento colectivista dio lugar, al menos embrionariamente, a la incipiente tesis de la idea del Estado de Derecho, punto de vista en el que coincidían todos los matices de opinión en la Edad Media. El Derecho era el Gobernante invisible de la sociedad, concretado por el Gobernante visible, que disponía tanto de scientia como de potestas, que, en una palabra, sabía lo que exigían la justicia y los intereses de la sociedad a su cargo.

Se podría hablar de una concepción nomocrática que se imprimió en la Edad Media, una amalgama de elementos helenísticos, romanos y cristianos.

Creo que sólo desde este punto de vista se puede entender la declaración a menudo repetida (apenas escuchada por los medievalistas modernos) de que el propio gobernante era la idea encarnada de la ley, era el nomos empsychos, la lex animata.

El reconocimiento que ahora tenemos también hace comprensible el tema de la inmortalidad o vida eterna de los cuerpos políticos (de las corporaciones), precisamente porque el Derecho era su alma. Como se decía que el alma era inmortal, los cuerpos públicos, que eran lo que eran por la ley, tampoco podían morir y se les atribuía, por tanto, la vida eterna. De manera indirecta, volvemos al punto de vista colectivista: todos los cuerpos individuales pueden morir y morirán, pero lo que no puede morir es la idea de ley, la idea de orden correcto, que mantiene unido el cuerpo público y corporativo y que, por tanto, posee vida eterna.

… Alexis de Tocqueville… refiriéndose a la ley, dijo una vez que "los gobiernos pueden perecer, pero la sociedad no puede morir". Al ver en el concepto del alma la idea más pura de la ley y el derecho, la doctrina medieval dio un paso muy grande. Aunque el concepto moderno del individuo dotado de derechos plenos, autónomos, independientes y autóctonos en la sociedad fue el resultado de un desarrollo que desafió a la doctrina propiamente medieval, esta doctrina, en virtud de su carácter colectivista y nomocrático, implantó sin embargo firmemente la idea de la supremacía de la ley en la mente occidental, no a pesar de, sino -la paradoja es meramente aparente- debido a la ausencia de cualquier tesis de derechos autónomos por parte del individuo.

Walter Ullmann, The Individual and Society in the Middle Ages, 1966, pp 47-49.

¿Mucho ruido y pocas nueces? Delitos cometidos en las redes sociales (informe británico)

Las pruebas disponibles son fragmentarias, incompletas e inadecuadas para comprender la prevalencia del abuso en línea. Las estadísticas adecuadas son difíciles de encontrar y, en muchos casos, no cuentan con la información contextual necesaria para interpretarlas correctamente. Por ejemplo, algunas de las grandes plataformas comparten la cantidad de contenidos abusivos que han eliminado, pero no la cantidad de contenidos que alojan en total.

La prevalencia del acoso en internet según la definición legal es increíblemente baja. Se registraron 1.605 delitos de odio en internet en Inglaterra y Gales en 2017/18 y 1.067 en 2016/17… hay menos de 1 delito por cada 1.000 personas en el Reino Unido… en el informe de delitos de odio 2018/19 del Ministerio del Interior, no se dieron cifras para el odio en internet debido a problemas con la calidad de las estadísticas. Esta es una grave limitación de los informes existentes.

La presencia de casos de acoso en internet suficientemente graves como para mover a las principales plataformas a actuar es también muy escasa. Estimamos que es de ~0,001%, aunque esta cifra es intrínsecamente especulativa porque las plataformas no comparten la cantidad total de contenido que alojan. Sin embargo, observamos que se ha planteado la preocupación de si las plataformas moderan lo suficiente, ya que algunos críticos sugieren que dejan en línea cantidades sustanciales de contenido abusivo.

Los estudios de medición realizados por académicos y grupos de reflexión indican que entre el 0,001% y el 1% de los contenidos de las principales plataformas contienen abusos. Esta cifra es mayor que la cantidad retirada de las plataformas, pero sigue sugiriendo que la prevalencia es baja. Sin embargo, algunos usuarios y eventos generan mucho más abuso, como las figuras prominentes (por ejemplo, políticos electos) y los ataques terroristas.

Los foros en línea de nicho (como 4chan y Gab) pueden contener mucho más abuso que las plataformas principales, y en algunos casos entre el 5-8% del contenido es abusivo o agresivo. Estos foros atraen a muchos menos usuarios y no son ampliamente conocidos por la mayoría de la gente. La mayor parte de la investigación en este ámbito se ha centrado en el análisis de la incitación al odio y falta investigación sobre el acoso

En fuerte contraste con todas las cifras y estadísticas publicadas, un gran número de personas dicen estar expuestas al acoso en línea. Sobre la base de los datos de la encuesta, incluidos los análisis inéditos de la Oxford Internet Survey (OxIS)1, descubrimos que entre el 30 y el 40% de las personas en el Reino Unido han sufrido abusos en internet. También descubrimos que entre el 10 y el 20% de las personas en el Reino Unido han sido personalmente objeto de contenidos abusivos en internet.

Nuestro análisis de OxIS muestra que las experiencias de acoso en internet varía notablemente según la demografía: a. Origen étnico: Las personas de raza negra y las de "otras" etnias tienen muchas más probabilidades de ser objeto de acoso en internet y de estar expuestas a ellos que los blancos y los asiáticos… Edad: Los más jóvenes tienen más probabilidades de ser objeto de acoso en internet y de estar expuestos a él. También pasan más tiempo en internet, lo que puede explicar en parte esta relación. c. Sexo: Sorprendentemente, nuestro análisis de OxIS no identificó una diferencia sustancial según el género. Sin embargo, aconsejamos precaución ya que otros datos de encuestas sugieren que el sexo juega un papel importante en la configuración de las experiencias de acoso en internet de las personas.

d. El conjunto de datos OxIS no contiene información sobre si los encuestados se identifican como transexuales. e. Las personas con discapacidades observan más acoso que las personas sin discapacidades.

En general, nuestro análisis sugiere que aunque la prevalencia del acoso en internet es baja, especialmente en términos de contenido ilegal o que contraviene las directrices de las plataformas, una proporción significativa de la población (aproximadamente un tercio) está expuesta a él. Esto es muy preocupante.

Se distingue entre ‘manifestaciones de odio’, que van dirigidas contra grupos y ataques personales a un individuo.

The Alan Turing Institute, Policy Briefing Hate Speech: Measures and Counter Measures