Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña de 22 de abril de 2022
Se produce el supuesto de hecho estatutario (destitución del socio como administrador) de un derecho de separación. El socio legitimado lo ejercita junto con otros socios y comunican a la sociedad que, a su juicio, su participación – el 25 % – valía 2,6 millones de euros –. La sociedad discrepa y se nombra un “experto independiente” que concluye que el valor del 25 % del capital social asciende a poco más de 132.000 euros. Tamaña discrepancia se debe, a juicio de los socios demandantes, a que el valorador había cometido errores y, sobre todo, a que había incluido en su valoración unas pérdidas importantes de negocios de la empresa en Bolivia que los demandantes discuten que se hubieran producido y que, de haberse producido, lo habrían hecho después de la fecha relevante para la valoración, esto es, el día en el que se ejercitó el derecho de separación.
A juicio de la sociedad demandada, en atención al volumen de pérdidas de la obra de Bolivia -determinado por el experto independiente en 6.204.383,80 euros-, es absurdo sugerir que dichas pérdidas se generaron exclusivamente con posterioridad al día 31 de mayo de 2017. Para que ello fuera así, tendría que haberse producido, en tan corto espacio de tiempo, un evento catastrófico de proporciones colosales que, evidentemente, no aconteció. Las críticas al informe del experto independiente no están fundadas, ya que las cuentas anuales auditadas de Arias Infraestructuras S.A., cerradas a fecha 31 de diciembre de 2017, arrojan una pérdida acumulada de la obra de Bolivia que asciende a 8.334.675,70 euros…
El informe de KPMG refleja que a fecha 31 de marzo de 2017 la pérdida acumulada atribuible a la obra de Bolivia ascendía a 62.715.542 Bolivianos (equivalentes a 7.720.214,23 euros tomando como fecha de cambio el día 3 de octubre de 2017). Para discutir dicho resultado, se afirma de forma insistente en la demanda que las normas contables bolivianas no permiten registrar como ingreso la obra ejecutada pendiente de certificar. En contra de lo que sostiene la parte demandante, la obra ejecutada no certificada sí que se consideró como un ingreso en la contabilidad española de Arias Infraestructuras, S.A., dado que para su confección la sociedad aplica el método de contabilización de los ingresos por el grado de avance de la obra, conforme a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.
La sentencia comienza explicando que el valor relevante a efectos del derecho de separación es el valor razonable y que este no tiene por qué coincidir con el valor contable.
A continuación, explica que la fecha relevante a efectos de la valoración no es la de cierre del último ejercicio contable sino la de la fecha en la que se ejercitó el derecho de separación.
Seguidamente se ocupa del control judicial de los informes de valoración de expertos y recoge la jurisprudencia recaída sobre el particular.
En esta labor judicial de revisión del informe de valoración, lo esencial será aclarar si éste adolece de errores metodológicos, empleo de variables o parámetros inadecuados que lo invaliden o, por el contrario, si es correcto y razonable –cfr. SAP de La Rioja nº 163/2014, de 16 de junio, [JUR 2014/192424]-. Como recuerda la SAP de Valencia nº 1013/2019, de 17 de julio, [AC 2019/1681], en caso de incorrección valorativa, "el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte”. El sometimiento al control judicial de los parámetros que se han utilizado para la valoración de las acciones o participaciones del socio separado puede conllevar su declaración de nulidad. Esta posibilidad de examen del informe emitido por el experto independiente, de conformidad con el artículo 353 LSC, lo convierte en impugnable en sede judicial: cabe un control de la labor de determinación del “valor razonable” pues, como señala la STS nº 635/2012, de 2 de noviembre, [RJ 2012\10422], ya citada, “este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitro en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo”. La impugnación en sede judicial del informe emitido por el experto independiente para la determinación del valor razonable de participaciones sociales o acciones se ha admitido en diversos supuestos, como los que se enumeran en la CVE-: c3rpi7pm82 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve 16 SJM nº 8 de Barcelona nº 807/2021, de 20 de diciembre: vicios en el consentimiento del experto (SSTS, Sala 1ª, 10-3-1986 y 18-5-2012); mala fe subjetiva del experto (STS, Sala 1ª, 22-3- 2010) o cuando haya incurrido en iniquidad manifiesta; en fin, “cuando el arbitrador infringe la lex artis”. Por ejemplo, cuando utiliza una fecha de referencia equivocada para la valoración (STS, Sala 1ª, 18-5-2012); se utiliza exclusivamente un único método de valoración estático (SSTS, Sala 1ª, 29-7-2008, 23-12-2009 y 18-5-2012); se aplican descuentos o se aplican primas indebidas (de iliquidez o de control; SSTS, Sala 1ª, 28-2-2011 y 2-11-2012); cuando no se toma en consideración el precio de mercado (valor cotizado) o el mercado de referencia no está suficientemente activo (RICAC 3-1-1991y SAP Madrid, Secc. 28ª, 13-12-2007, ECLI:ES:APM:2007:15511).
Entra, en fin, la sentencia a revisar la corrección del informe de valoración del experto. Considera, en primer lugar que
Dado que no se discute que el derecho de separación se ejercitó el día 7 de junio de 2017, debe considerarse adecuada la fecha que se tomó para la valoración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., atendida la proximidad temporal que se da entre esta fecha y la que debió utilizar el experto para el cálculo de dicho valor razonable. Es más, tampoco se ha puesto de manifiesto que, en el escaso lapso temporal que medió entre una y otra fecha acaeciese algún hecho relevante que, en definitiva, revelase la falta de correspondencia de la valoración propuesta con el valor razonable de las acciones de la sociedad.
En cuanto a las pérdidas del negocio boliviano la sentencia acoge la valoración del experto independiente. Pero antes de hacerlo, la juez valora el informe de la perito de los demandantes
La perito Rosa María Álvarez López incidió en que con los datos de la contabilidad de la empresa no se podía deducir la pérdida a la fecha de ejercicio del derecho de separación de los socios minoritarios. En concreto, no se especificaba ningún tipo de pérdida que pudiera afectar negativamente a la valoración: i) en el acta del Consejo de Administración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., celebrada el 30.03.2017, de formulación de cuentas anuales del ejercicio 2016; ii) en el acta de Junta General Ordinaria de la sociedad, celebrada el día 30.06.2017, relativa al examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016; iii) en el informe de auditoría de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016. Aquella profesional se remite a la información de la Memoria de las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2017, en la que se alude a un hecho extraordinario –fuertes lluvias-, acaecido en el último trimestre de 2017, que ocasionó importantes pérdidas en la obra de Bolivia. De todo ello se deduce, a juicio de la perito, que, en el primer semestre del ejercicio 2017, no existían más pérdidas valorables significativas a las que hacer mención, que las reflejadas en las cuentas anuales de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. a 31/12/2016, por lo que no procede realizar ningún ajuste en el pasivo del balance.
… El experto independiente manifestó en el acto del juicio que, al tiempo de su valoración, ya existía un riesgo latente en la obra de Bolivia. Para fijar las pérdidas, Rafael Rodríguez Alves utilizó los estados financieros cerrados a 31 de marzo de 2016 y 2017 de la sucursal de Bolivia, aunque reconoció en sus declaraciones que las pérdidas eran muy difíciles de cuantificar; todo apuntaba a que iban a producirse importantes pérdidas, pues existían retrasos, e incluso su estimación resultó ser más optimista que la que arrojaron los resultados finales.
El dictamen emitido por Diego Comendador y Ana Blanco Sanmartín identifica los datos utilizados para determinar las pérdidas incurridas por la sucursal de Bolivia a fecha de 31 de mayo de 2017. Si a los estados financieros auditados correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de marzo de 2017 (- 62.715.542 bolivianos), se le añaden las pérdidas correspondientes a los meses de abril y mayo -obtenidas del Estado de Resultados Acumulado a 31 de mayo-, que ascendían a 3.360.318,53 bolivianos, ello daría unas pérdidas a 31/05/2017 de 66.075.860,53 bolivianos.
Estas pérdidas, al cambio de aquella fecha, serían de 8.460.616,81 euros. Resulta ciertamente complejo identificar la fecha exacta en que afloraron estas pérdidas, como se deduce de las manifestaciones efectuadas al respecto por el auditor de las cuentas anuales del ejercicio 2016….
… unas pérdidas cuantitativamente relevantes ya concurrían en la fecha de ejercicio del derecho de separación. En consecuencia, el valor razonable de las acciones de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. que el experto independiente fijó en su informe fue adecuado, pues se le imponía el desarrollo de su labor en un escenario teñido de una incertidumbre notable; así lo demuestra la alusión, y valoración en el informe, de las posibles mejoras futuras en los resultados, según estimaciones de la propia empresa (que no llegaron a materializarse).
Asimismo, se considera correcto el criterio asumido por el experto independiente nombrado por el Registro en cuanto a la valoración de la cartera de obra contratada, en la que no se tuvo en cuenta la obra de Bolivia, precisamente con motivo de las cuantiosas pérdidas existentes.
No cabe asumir, salvo que se haga ex post facto, que, a la fecha de ejercicio del derecho de separación, el valor razonable de la sociedad –y, por ende, de la participación del socio separado- fuera nulo o inexistente. Al tenor de todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda
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