Certificado del desembolso de una aportación dineraria (art. 62.1 LSC): sigan protegiendo a los incompetentes y acabaremos en la ruina

Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.

1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

Es la RDGSJFP de 4 de mayo de 2022.

Como verán, el asunto es kafkiano y lleva la ideología hipotecarista a cumbres nunca alcanzadas previamente. En el recurso se discute

si procede la inscripción de la constitución de sociedad de responsabilidad limitada cuando, existiendo aportación dineraria, se incorpora un certificado expedido por entidad de crédito del que resulta que el emisor es la propia entidad y del que resulta que ha sido firmado digitalmente por dicha entidad.

El registrador, en síntesis, califica negativamente porque a su juicio no se identifica a persona física como autor de la certificación y porque siendo un documento electrónico impreso, carece de código seguro de verificación (CSV), o de firma electrónica que permita su validación, sin que resulte que el notario haya llevado comprobación alguna en relación a la existencia o autenticidad del documento.

El recurrente considera en primer lugar que la ausencia de cita de preceptos legales implica la nulidad de la calificación. Lo cierto es que la calificación impugnada sí hace referencia a distintos preceptos legales y reglamentarios. Cuestión distinta es que para el recurrente los mismos sean inadecuados, insuficientes o, de cualquier otro modo, inoperantes al efecto de fundamentar la calificación.

Luego, la DG se larga una parrafada innecesaria y muy aburrida sobre los requisitos de motivación de las calificaciones registrales que les ahorro.

la nota de calificación ciertamente peca (a fuer de ser explicativa), de generalidad, pero identifica debidamente la causa que impide la inscripción (el hecho de que la certificación esté emitida por la entidad de crédito y de que carezca de código seguro de verificación o firma electrónica que permita su validación), así como cita distintos preceptos legales y reglamentarios. La ausencia de indefensión material, como reconoce y acredita el escrito de recurso, deja la queja del recurrente, desprovista de efectos por lo que se refiere a este expediente, sin perjuicio de que tiene abierta la vía prevista por el ordenamiento si considera que de la misma pudieran derivarse responsabilidades (artículo 313 de la Ley Hipotecaria), como efectivamente ocurre.

Y entra en el fondo del asunto:

… la nota debe ser revocada. En primer lugar, porque si el certificado de depósito protocolizado en la escritura pública ha sido emitido digitalmente por la propia entidad de crédito no puede exigirse la identificación de una persona física como autor del mismo.

Como resulta del artículo 3.29 del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, cuando de personas jurídicas se trata, no puede hablarse de firma electrónica sino de sello electrónico como medio de vinculación de un documento electrónico a una persona jurídica en los términos expresados en el propio reglamento que lo define así: «“certificado de sello electrónico”, una declaración electrónica que vincula los datos de validación de un sello con una persona jurídica y confirma el nombre de esa persona».

… Tampoco puede exigirse del notario autorizante que lleve a cabo comprobación alguna de su existencia o autenticidad como no puede exigirse que el documento aporte los elementos precisos para llevar a cabo el proceso de validación a que se refiere el artículo 40 del citado Reglamento Europeo. Dicha comprobación no es exigida por el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital para los documentos certificados expedidos en soporte papel ni tampoco lo puede ser para los emitidos en formato electrónico.

Como pusiera de relieve la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de abril de 2021, no cabe exigir para los documentos electrónicos un requisito de verificación de autenticidad que no se exige para los documentos en soporte papel.

El resto de la Resolución da pena. Ahora va a resultar que no hay ignorancia inexcusable en un registrador que persevera en el error tras haberse pronunciado en un caso “sustancialmente idéntico” la DG en contra de su calificación. Sigan protegiendo a los incompetentes y acabaremos en la ruina.

En relación al resto del contenido del escrito de recurso, no puede ser objeto del presente procedimiento la queja planteada por el recurrente, que debe recibir el tratamiento procedimental previsto por la Ley Hipotecaria. En cuanto a la solicitud de imposición de costas de este recurso al registrador debe reiterarse la competencia de este Centro Directivo habida cuenta de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento Hipotecario, pues, aunque en el presente procedimiento ante esta Dirección General no es preceptiva la intervención de abogado y procurador ni existen tasas, en cambio sí que pueden ocasionarse otros gastos (p. ej. costes de expedición de copias o testimonios así como cualquier otro desembolso que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de este procedimiento) que, una vez acreditados debidamente, habrán de ser resarcidos (cfr., Resoluciones de esta Dirección General de 13 de marzo de 2008, 24 de julio de 2019 y 3 de febrero de 2021).

Alega el recurrente que esta Dirección General resolvió el 26 de abril de 2021 sobre una calificación idéntica del mismo registrador. Ciertamente, en la citada Resolución de 26 de abril de 2021 este Centro Directivo analizó una calificación registral sustancialmente idéntica, en cuanto el registrador objetaba que no se podía comprobar la firma electrónica del certificado bancario ni el notario legitimaba la firma reproducida en éste. No obstante, en el presente caso no puede accederse a la solicitud sobre imposición de costas, pues no concurren circunstancias que denoten ignorancia inexcusable del registrador, sin que deba decidirse en el reducido marco de este expediente sobre la falta de observancia de la citada Resolución por parte del registrador.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en cuanto al único defecto recurrido, sin perjuicio de lo demás acordado en la vía procedimental correspondiente.

Me dice un amable lector que esta última expresión es la que se utiliza por la Administración para anunciar "la apertura de expediente disciplinario".

El art. 1698 CC según Manresa

Dice el artículo 1698 CC (en sede de sociedad civil): “Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar á los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La sociedad no queda obligada respecto á tercero por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo; pero queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla del art. 1695”

Dice Manresa en su Comentario publicado en 1911.

La primera de dichas reglas es que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad, y ninguno de ellos puede obligar á los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La razón jurídica de esta regla es, que las relaciones de derecho entre la sociedad y los socios se regulan por la ley del contrato, y esta misma es la que determina la extensión de las respectivas responsabilidades de aquélla y de éstos.

En su virtud, si en el contrato de sociedad no han facultado los socios á uno de ellos para obligar á la colectividad y no le han otorgado después poder para esto, los efectos de la relación contractual llevada á cabo por dicho socio con un tercero, tendrán que regirse por los principios generales que rigen la materia de sociedades. Esto sentado, si para que en ese caso obligue el socio á la sociedad, es preciso, con arreglo al art. 1697, que obre en su carácter de socio y por cuenta de la sociedad, que tenga poder bastante para ello y que no traspase los limites de éste, claro y evidente resulta que careciendo de dicho poder y no obrando en su cualidad de tal y en nombre de todos, ó sea por cuenta de la sociedad, cuando realiza un acto personal, no podrá obligar á los otros, como en dicha regla se previene.

Además, en cuanto á la solidaridad de la responsabilidad de los socios, basta indicar que, según precepto terminante del art. 1137, general para toda clase de obligaciones, cuando éstas tienen por causa la voluntad, sólo habrá lugar á la solidaridad si expresamente se determina en el título de que trae origen la obligación, constituyéndose ésta con dicho carácter. Si, pues, la solidaridad sólo se debe por pacto ó por ley, es evidente que el socio no puede quedar obligado solidariamente por las deudas de la sociedad, porque no hay disposición legal que le imponga dicha carga, y porque ésta, no sólo no se halla autorizada por el contrato de sociedad, sino que es contraria á la índole de la misma, pues siendo el lucro la causa de la obligación, no puede extenderse ésta á más del interés que tiene en aquél el socio, que es proporcional á su haber.

Al examinar el art. 1681, vimos que el socio es sólo deudor á la sociedad de aquello que prometió aportar y de la evicción respecto de las cosas ciertas y determinadas que hubiere aportado á ella, y no puede imponérsele una obligación distinta como sería la de responder solidariamente por los otros socios de las deudas sociales, á no existir pacto especial en que á ello se comprometiera. Lo contrario seria violar la condición de igualdad que es base esencial de dicho contrato, y por ese medio podría un socio enriquecerse á expensas del acreedor sin que experimentase aquel perjuicio ni pérdida alguna si los otros hubieran de pagar en toda su integridad la deuda

La verdad es que no es muy claro. ¿Está sosteniendo que los socios de una sociedad civil no responden de las deudas de la sociedad con su propio patrimonio o simplemente que el socio no responde de las deudas de los demás socios? El último párrafo transcrito parece indicar lo segundo: que si un socio falta a sus obligaciones, no puede reclamarse a los otros socios que suplan ese incumplimiento. Pero la norma no se refiere a las deudas del socio frente a la sociedad, sino a las deudas de la sociedad. Por tanto, aquellas de las que es acreedor un tercero que ha contratado con la sociedad a través de cualquiera de sus socios. La referencia en las concordancias al art. 2095 del Código civil chileno parece indicar que Manresa no estaba sosteniendo que los socios de una sociedad civil no respondan con su patrimonio de las deudas sociales, sino que lo hacen sólo parciariamente. Dice este precepto chileno que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. Y en la – digamos – exposición de motivos del Código civil chileno se aclara suficientemente que “Los miembros de una sociedad colectiva, según el presente proyecto, responden por el valor total de las obligaciones que a nombre de ella se contraen”.

Los principios procesales nacionales no pueden ser un obstáculo para los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables

Por Mercedes Agreda

TJUE: Cláusulas abusivas: (Sentencias de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022, asuntos C-869/19 y C-600/19)

El TJUE ha publicado dos sentencias, Asunto C-869/19, Unicaja Banco y Asunto C-600/19, Ibercaja Banco, en los que se pronuncia sobre dos cuestiones eminentemente procesales en relación con cláusulas abusivas:

- Asunto C-869/19, Unicaja Banco: En enero de 2016, un particular demanda a Unicaja solicitando la nulidad de la cláusula suelo establecida en su préstamo hipotecario y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.

El juez de primera instancia estimó la demanda, limitando en el tiempo los efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013, conforme a la jurisprudencia del TS imperante en ese momento. El banco interpone recurso de apelación porque no estaba de acuerdo con la condena en costas. En el ínterin, el TJUE, publicó una sentencia declarando la incompatibilidad de la limitación al 9 de mayo de 2013 de los efectos restitutorios con el Derecho de la Unión.

El juez de apelación no acordó la restitución plena de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula suelo porque el particular no había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia.

El TS eleva una cuestión prejudicial al TJUE. Pregunta si se opone a la Directiva 93/13/CE la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula suelo declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente (banco), porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.

El TJUE establece que, en este caso, la aplicación de los principios procesales nacionales  puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores.

Por tanto, un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

- Asunto C-600/19, Ibercaja Banco: La petición se presentó en el contexto de un litigio entre dos particulares e Ibercaja, en relación con un contrato de préstamo hipotecario. Los particulares invocaron el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora y de la cláusula suelo únicamente en el procedimiento de ejecución, concretamente después de la subasta del inmueble hipotecado, es decir, cuando el efecto de cosa juzgada y la preclusión no permiten al juez examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales ni al consumidor invocar el carácter abusivo de dichas cláusulas. El contrato fue examinado de oficio al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, pero el examen de las cláusulas controvertidas no fue expresamente mencionado ni motivado.

Al igual que en el caso anterior, el TJUE establece que, en este caso, la aplicación de los principios procesales nacionales (cosa juzgada y preclusión) puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores.

Según el Tribunal de Justicia, el Derecho de la Unión se opone a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de las citadas cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de ese examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

Sin embargo, cuando el procedimiento de ejecución hipotecaria ha concluido y los derechos de propiedad han sido transmitidos a un tercero, el juez ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero. No obstante, en esa situación, el consumidor debe poder invocar, en un procedimiento posterior distinto, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

El crédito de la CNMC en el concurso de la concesionaria del Proyecto Castor (derivado de la obligación de devolución a la CNMC de las compensaciones pagadas a la concesionaria por la extinción de la concesión, que fueron declaradas nulas) no es de derecho público y, por tanto, no es privilegiado general

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 113/2022, de 24 de febrero de 2022

La sociedad ESCAL era titular de la concesión de explotación del conocido como Proyecto Castor (almacenamiento de gas en una instalación subterránea). Como consecuencia de la extinción de la concesión, el RD Ley 13/2014 fijó las compensaciones a pagar por la CNMC a la concesionaria (que comprendían una retribución financiera y el abono los costes de operación y mantenimiento incurridos por el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor del RD Ley). Posteriormente, cuando la concesionaria ya había recibido varios pagos en virtud de dicho RD Ley, varios preceptos de la norma fueron anulados por el TC. La CNMC, mediante revisión de oficio de sus propios actos, acordó dejar sin efecto las liquidaciones y estableció la obligación de la concesionaria de devolverle los pagos recibidos.

La concesionaria fue declarada en concurso y la Administración Concursal calificó el 50% del crédito de la CNMC por las compensaciones pendientes de devolución como crédito con privilegio general. La concursada impugna la calificación, defendiendo que se trata de un crédito ordinario y no privilegiado general en un 50%, por no ser un crédito público. Su principal argumento es que los fondos cuya titularidad se han reconocido a la CNMC no son fondos públicos, sino privados y son de la titularidad de los operadores y empresas del sistema gasista de compensación, en el cual la CNMC tiene un papel central en la gestión de las liquidaciones por tarifas de último recurso, cánones, peajes, gastos y precios del sistema, pero en modo alguno resulta titular de los mismos.

La AP de Madrid concluye que el crédito no tiene naturaleza de derecho público, sino privada y que, por tanto, debe calificarse como ordinario. Para ello, comienza repasando la jurisprudencia del TS según la cual, para que un crédito sea considerado de derecho público deben concurrir dos requisitos: que se trate de un crédito derivado del ejercicio de potestades administrativas y que sea de la titularidad de una administración pública.

- Crédito derivado del ejercicio de potestades administrativas: La AP de Madrid concluye que la CNMC ejerce una potestad administrativa, encomendada por la ley y con sujeción al Derecho administrativo, por lo que este requisito sí se cumpliría.

- Titularidad del crédito: Según la AP, el titular del crédito no es una administración pública, sino el sistema gasista en su conjunto.

“La CNMC tiene competencia para la determinación de las compensaciones entre los diversos operadores del sistema, que determinan derechos de cobro de unos frente a otros; también la tiene para anular los actos administrativos de liquidación, pero tales actuaciones enclavables dentro de las potestades de derecho administrativo no le atribuyen la titularidad de los fondos. Podrá controlarlos, gestionarlos, realizar las liquidaciones pertinentes y anularlas, ciertamente todas estas operaciones con sujeción a las normas sustantivas y procesales aplicables, pero en modo alguno ostentará la titularidad, ni formal ni material sobre los mismos, no tendrá el ámbito de disposición inherente a su titularidad.”

Añade la AP que el hecho de que el crédito haya sido reconocido por resolución administrativa no permite concluir inequívocamente que se trata de un crédito de derecho público.

Otra sentencia que rechaza la moderación de una cláusula penal de un contrato de arrendamiento

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 317/2022, de 20 de abril de 2022)

En una sentencia reciente, el TS rechazó la moderación de una cláusula penal de un contrato de arrendamiento porque no había duda de que el arrendatario había incumplido de forma total la obligación de devolución del local, llegado un determinado plazo, y las partes habían pactado para ese escenario una cláusula penal.

En esta nueva sentencia, el TS también rechaza la moderación de la cláusula penal pactada en un contrato de subarrendamiento para el caso de que el contrato quedara resuelto antes del plazo pactado. En este caso, el argumento que usaba el arrendatario para solicitar la moderación de la cláusula penal era que, a pesar de que el contrato se había resuelto antes del plazo pactado, el subarrendador había logrado encontrar un nuevo arrendatario en un breve plazo de tiempo (aproximadamente cuatro meses). El TS recuerda que es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1.154 del Código civil cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales. En definitiva, establece el TS que no procede la moderación cuando el incumplimiento producido es precisamente el que tuvieron en cuenta las partes para fijar la exigibilidad de la cláusula.

IRPH: Préstamo referenciado al IRPH Cajas: A partir de la desaparición de ese índice, procede aplicar el IRPH Entidades (y no la cláusula del contrato que preveía la aplicación supletoria del último tipo de interés que hubiera podido calcularse con el IRPH Cajas, por considerarse abusiva)

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Son las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 327/2022, de 26 de abril de 2022 y número 339/2022, de 3 de mayo de 2022 (ver aquí y aquí).

Dos particulares y Caixabank firmaron un contrato de préstamo hipotecario a interés variable referenciado al índice IRPH Cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros), incluyendo como índice sustitutivo el CECA (tipo activo de referencia de las cajas de ahorros). En el contrato se pactó que la interrupción durante más de dos meses de la publicación del índice sustitutivo implicaría la que se aplicaría al préstamo a partir de entonces el último tipo de interés nominal anual que hubiera sido posible calcular.

La DA 15ª de la Ley 14/2013 suprimió el IRPH Cajas y el CECA y, a partir de ese momento, Caixabank comenzó a aplicar un tipo nominal del 4,046% (último tipo aplicado en el contrato durante la subsistencia de los índices suprimidos). Los prestatarios presentaron una demanda solicitando la nulidad de la referida cláusula por abusiva. En primera instancia, se estimó íntegramente la demanda, mientras que la AP de Asturias estimó parcialmente el recurso de Caixabank, en el único sentido de declarar que resultaba de aplicación imperativa el IRPH Entidades de Crédito, conforme a lo dispuesto por la DA 15ª de la Ley 14/2013.

El TS confirma el criterio de la AP. En primer lugar, recuerda que el TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2020  permite que se pueda sustituir la cláusula declarada abusiva por una disposición de Derecho nacional supletoria cuando concurran dos requisitos: (i) que la inaplicación de la cláusula abusiva implique, conforme al Derecho nacional, la anulación del contrato en su totalidad; y (ii) que la anulación de dicho contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (requisitos que, según el TS, se cumplen en este caso).

Además, el TS hace hincapié en que el TJUE, en la referida sentencia, permite expresamente la sustitución del IRPH Cajas por el IRPH Entidades, conforme a lo establecido en la DA 15ª de la Ley 14/2013.

Cosa juzgada material en sentido negativo, preclusión y acciones merodeclarativas

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 331/2022, de 27 de abril de 2022

Una cooperativa promovió la construcción de unas viviendas. Un particular suscribió con la cooperativa un contrato de adjudicación provisional de una de las viviendas, pactando el pago periódico de anticipos hasta la adjudicación de la vivienda, que debían ser entregados en una cuenta suya en Bankinter. Posteriormente, la cooperativa fue declarada en concurso, en el que la Administración Concursal reconoció a este cooperativista un crédito por el importe de los anticipos que había realizado. Este socio, junto con otros cooperativistas, interpuso contra el banco una acción declarativa de la responsabilidad legal del art. 1-2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio), por haber aceptado ingresos a cuenta del precio de las viviendas sin asegurarse de que se ingresaran en una cuenta especial debidamente garantizada. Tanto en primera como en segunda instancia se dio la razón a los cooperativistas, deviniendo la sentencia de la AP firme.

Unos meses después, el referido socio interpuso demanda contra el banco solicitando su condena a restituir las cantidades anticipadas a cuenta del precio de su vivienda. En lo que aquí interesa, el banco opuso (i) la excepción de cosa juzgada material porque sobre la misma pretensión ya había recaído sentencia firme en el anterior litigio entre las mismas partes; y (ii) preclusión de la acción porque el demandante pudo haber ejercido la acción de condena en el anterior litigio. La AP de Valladolid dio la razón al banco, considerando resumidamente que los efectos de la cosa juzgada material se extienden, no solo a lo que fue discutido y resuelto en el pleito anterior, sino también a los hechos y acciones que, pudiendo haberse planteado en el anterior procedimiento no lo fueron (arts. 222 y 400.2 LEC).

El TS, por el contrario, concluye que no concurre la excepción de cosa juzgada en sentido negativo ni la preclusión. Tras  hacer un interesante repaso de la doctrina jurisprudencial, establece que: (i) lo pedido en ambos procedimientos contra el mismo banco era distinto (en el primero, la declaración de su responsabilidad ex. art. 1-2ª de la Ley 57/1968, y en el segundo, su condena al pago de determinados importes como consecuencia de lo resuelto en el primer procedimiento); y (ii) aunque es cierto que cabría sostener que la pretensión de condena al pago de los anticipos podría haberse formulado en el primer litigio (y podría, por tanto, apreciarse preclusión), en este caso la interposición de dos litigios estaba justificada porque los cooperativistas tenían un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de la responsabilidad del banco, ya que el concurso de la cooperativa y la falta de constitución de las garantías de sus anticipos generaba una incertidumbre acerca de sus créditos frente a la cooperativa que quedaba salvada si se reconocía la responsabilidad legal del banco. En definitiva, la sentencia firme del primer litigio no produjo en este segundo un efecto de cosa juzgada negativo o excluyente, sino, por el contrario, positivo o prejudicial.

Juicio declarativo posterior para dar cumplimiento a un laudo de equidad: No existe eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 333/2022, de 27 de abril de 2022

Cinco hermanos firmaron un convenio por el que acordaron someter a arbitraje de equidad sus diferencias sobre las sucesiones de sus padres y su ejecución. En el marco de dicho arbitraje, se emitió un laudo que determinaba, básicamente, el reparto que había que hacer de las acciones de determinadas sociedades. Tres de los hermanos instaron la anulación del laudo (que fue desestimada), mientras que los otros dos hermanos instaron la ejecución del laudo arbitral. El juzgado de primera instancia consideró que el laudo no podía ser objeto de ejecución (criterio confirmado por la AP de Madrid).

Los hermanos que habían instado la ejecución del laudo, interpusieron posteriormente demanda para lograr la efectividad y el cumplimiento de lo establecido en el laudo. Los otros tres hermanos, por su parte, formularon las excepciones de cosa juzgada e inadecuación del procedimiento. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda considerando que se daba la excepción de cosa juzgada. En segunda instancia, la AP apreció la excepción de inadecuación del procedimiento, por lo que también desestimó el recurso de los demandantes. El TS concluyó que no debía haberse apreciado la inadecuación del procedimiento y remitió los autos de nuevo a la AP para que entrara en el fondo del asunto. Argumentó el TS que los demandantes sólo tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción para que, sobre la base de lo decidido en el laudo, dictara los pronunciamientos declarativos de condena necesarios para dar cumplimiento al laudo.

La AP, en la nueva sentencia, concluyó en primer lugar que, por los mismos argumentos expuestos por el TS para denegar la inadecuación de procedimiento, tampoco procedía apreciar la excepción de cosa juzgada. Y, en segundo lugar, al entrar en el fondo del asunto, estimó en parte el recurso de los demandantes. El TS, en esta última sentencia, confirma el criterio de la AP de que no se da la excepción de cosa juzgada material en sentido negativo:

“el objeto del presente juicio declarativo no es idéntico al del previo arbitraje, precisamente porque lo que se pretende es la adopción de medidas para la efectividad y cumplimiento del laudo. En este juicio declarativo no se vuelve a enjuiciar lo que fue objeto del arbitraje de equidad, sino que, para permitir que el laudo pueda tener efecto ante la oposición de los tres hermanos demandados a cumplirlo voluntariamente, se pedía un pronunciamiento declarativo sobre las concretas acciones que debían ser objeto de transmisión recíproca y los consiguientes pronunciamientos de condena, susceptibles de ser ejecutados.

El TS subraya que resulta irrelevante que el laudo hubiera sido dictado en un arbitraje de equidad o de derecho:

“el auxilio judicial para dar cumplimiento a un laudo puede recabarse tanto respecto de los dictados en un arbitraje de derecho, como de los dictados en un arbitraje de equidad. Lo relevante es que este auxilio judicial se ajuste a lo resuelto por el laudo, en este caso de equidad, y se limite a lo imprescindible para dar cumplimiento a la solución adoptada por el árbitro.”

El TS desestima también las alegaciones de los recurrentes de: (i) que se había producido la caducidad del procedimiento (el TS concluye que no procede aplicar el plazo de cinco años para la acción ejecutiva porque este es un procedimiento declarativo), y (ii) que se había infringido el efecto positivo de cosa juzgada por haber mutado sustancialmente los hechos que sirvieron de fundamento al laudo.

El TS toma como referencia para determinar el carácter usurario de un contrato suscrito en 2006 “los datos obtenidos de la base del Banco de España y la TAE aplicada por otras entidades”

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Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de mayo de 2022

Se discute en el litigio si un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2006 es usurario. El tipo de interés estaba fijado en un TAE del 24,5% anual. El TS, aplicando la doctrina sentada en su Sentencia de Pleno de 149/2020, sentencia que el préstamo no es usurario.

El interés de la sentencia radica en que, para determinar si el interés remuneratorio pactado en el contrato era notablemente superior al normal, el TS se fija en la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad, por lo que la TAE del interés remuneratorio pactada en el contrato litigioso no era notablemente superior a la normal aplicada por otras entidades ni por tanto usuraria”.

Sin embargo, hasta marzo de 2017 el Banco de España no publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving y las cifras de esta categoría específicas sólo están disponibles de junio de 2010 en adelante. Este hecho ha generado incertidumbre en el mercado ya que, para aquellas tarjetas contratadas antes de junio de 2010, no estaba claro qué tipo de interés había que tomar como referencia (de una Sentencia del TS de 2015, parecía desprenderse que había que utilizar el tipo medio de operaciones de crédito al consumo, muy inferior al establecido para las tarjetas revolving).

Lo anterior podría abrir la vía a que contratos de tarjeta revolving suscritos antes de 2010 con tipos de interés en torno al 24% sean declarados no usurarios (siempre y cuando la entidad pueda aportar la documentación relevante).

El origen de la universitas bonorum, el use y el trust

 Foto: Julio Miguel Soto

La propiedad eclesiástica presentaba un fuerte contraste con la propiedad feudal no sólo porque estaba libre, en muchos casos, de las obligaciones feudales, sino también por su carácter corporativo; es decir, era siempre propiedad de una corporación eclesiástica, nunca de una persona individual. Además, siempre estaba comprometido con los fines de la corporación. Era lo que en alemán se llama Zweckvermögen ("patrimonio para un fin"). Según el derecho canónico, la propiedad debía utilizarse para los fines para los que se había adquirido; en ese sentido, estaba imprimido por la idea del fideicomiso (trust). Los miembros de la corporación eclesiástica que poseía la propiedad, ya fuera una abadía (casa monástica) o un obispado (diócesis) o una parroquia o una universidad o un hospital o, en su caso, un arzobispado o el propio papado, eran fiduciarios obligados por el derecho canónico a utilizar la propiedad en beneficio de aquellos para los que fue adquirida. Hablar de la propiedad eclesiástica en el siglo XII como un trust es tomarse algunas libertades con una palabra que sólo llegó a tener significados específicos en el derecho inglés cuatro siglos después. Sin embargo, el concepto inglés de fideicomiso se derivó históricamente del concepto de "uso", que era conocido y utilizado en toda Europa desde el siglo XII, y que se desarrolló en Inglaterra en el tribunal de la cancillería en los siglos XIV y XV. Las tierras y otras propiedades se entregaban a determinadas personas "para uso" de iglesias individuales, monasterios u otros organismos eclesiásticos. Esta práctica se extendió mucho con la fundación de las distintas órdenes franciscanas en el siglo XIII, ya que su propia regla les prohibía poseer bienes que excedieran sus necesidades diarias. La persona a la que se le transfería la propiedad era "dueña" de la misma, pero estaba obligada por el derecho canónico y eventualmente, en Inglaterra, también por la jurisdicción del canciller, a administrarla en beneficio de aquellos para cuyo "uso" había sido entregada. El "uso" (como el posterior "trust" inglés) presuponía tres partes: un donante, un donatario y un beneficiario. El donatario recibía la donación en calidad de fiduciario del beneficiario.

Sin embargo, normalmente los bienes donados a una corporación eclesiástica eran propiedad de la corporación; ésta era el donatario. No obstante, también era beneficiaria. Si sus miembros tenían poder para poseer, usar y disponer de los bienes de la corporación, debían ejercer dicho poder como fideicomisarios o trustees. Esta es, aún hoy la regla en el derecho de sociedades inglés y estadounidense. También era, y es, la norma del derecho canónico de la Iglesia Católica Romana.

Los canonistas también desarrollaron la figura de la "fundación" o "corporación de bienes" (universitas bonorum), en contraste con la "corporación de personas" (universitas personarum). Esta figura no existía en el antiguo derecho romano o germánico. Aunque no tiene un paralelo exacto en el derecho secular inglés posterior, fue recibido en los sistemas jurídicos seculares de otros países europeos. (En alemán se denomina Stiftung, en francés fondation). Consistía en una personificación de los fines a los que se dedicaban propiedades, dinero, tierras y derechos incorporales. Así, un beneficio eclesiástico, los derechos de propiedad y los deberes relacionados con un cargo clerical, los ingresos procedentes de las actividades económicas anejas al cargo y todos los demás beneficios del mismo se consideraban una persona jurídica, con poder a través de sus órganos para dirigir sus propios asuntos económicos y jurídicos como una entidad. Un hospital o un asilo de pobres o una institución educativa, o un obispado o una abadía, podían considerarse no sólo como una corporación de personas, sino también como una corporación de bienes.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 238 ss

El efecto tercera persona

Parece plausible que percibir a la mayoría de las personas como irracionales o mal informadas sea una parte crucial de nuestros sentimientos de que no se puede confiar en la mayoría de las personas, mientras que percibir a la mayoría de las personas como razonables podría ser una parte crucial de los sentimientos en los que se puede confiar en la mayoría de las personas. Esta fe en la razón podría ser una creencia central, el tipo de cosas que tienen efectos en cadena sobre cómo piensas sobre todo, desde la democracia hasta las pautas de calorías en las etiquetas de los alimentos.

… El efecto en los terceros es la creencia según la cual los demás son más propensos a ser influenciados o manipulados que uno mismo. Por lo tanto, si le preguntas a la gente '¿Cuánto te afectaría la exposición a las noticias falsas' o '¿cuánto influyen sobre ti los anuncios políticos en internet?', obtienes un conjunto de respuestas, y si preguntas sobre el efecto en los votantes en general, obtienes otra respuesta, una que indica una mayor influencia. Muy a menudo, los estudios de efecto en terceros parecen buscan la comparación entre el encuestado y un grupo extraño a él (por ejemplo, personas del partido político de la oposición), pero algunos piden que el encuestado se compare con los votantes en general o con un individuo típico.

… En su ensayo de 2019, 'Sobre la desinformación digital y los mitos democráticos', David Karpf advierte que los riesgos reales de la desinformación digital pueden ser efectos de segundo orden. No es que el público esté mal informado… Más bien… que la gente llegue a creer que otros están tan despistados o engañados por las noticias falsas que los políticos ya no tendrán que rendir cuentas… Si un número suficiente de personas llega a creer que es así, los políticos pueden acabar creyendo que no necesitan rendir cuentas si mienten o se comportan de forma incoherente.

Tom Stafford, Quantifying our Faith in reason, Reasonable People, 8 de mayo de 2022

Cuando hereda una persona jurídica, la institución de la herencia cambia su significado

Históricamente, el derecho (a disponer vía herencia y a heredar), además de permitir la realización de la autonomía privada del testador más allá de su muerte, tenía… la función social de proporcionar seguridad económica y atención a los parientes cercanos del testador después de su muerte.

sobre la base, probablemente, de que los patrimonios eran de titularidad familiar – familia extensa – y no individuales

… Teniendo en cuenta estos orígenes históricos… la posibilidad de hacer un legado a una persona jurídica de derecho privado en lugar de a una persona física es un desarrollo comparativamente nuevo que sólo se ha establecido gradualmente en los estados alemanes en los últimos siglos. Está estrechamente relacionado con la disminución de la importancia de la familia extensa y el aumento paralelo de la necesidad práctica de permitir que no sólo las instituciones eclesiásticas sino también las instituciones benéficas de derecho privado reciban mayores donaciones. Traducción realizada con la versión gratuita del traductor www.DeepL.com/Translator

En el Derecho Romano primitivo sólo los seres humanos podían ser designados herederos. Y por buenos motivos. No estrictamente porque los romanos no fueran capaces de concebir la idea de una persona jurídica, esto es, de un patrimonio personificado, sino porque el heredero sucedía al difunto en aspectos, digamos, extrapatrimoniales. Conforme esta conexión se fue debilitando, el problema residual era el de la ‘capacidad jurídico-patrimonial’ de las asociaciones o fundaciones a los que se pretendía dejar bienes vía herencia (ciudades, o asociaciones religiosas o benéficas). Y aquí los problemas para considerarlos herederos eran ‘técnicos’. La incapacidad de las personas jurídicas para heredar se justificaba en que la aceptación de la herencia requería de una conducta y voluntad individuales, esto es, era un acto personal que no podía llevar a cabo una corporación mediante un representante porque la representación no se admitía ni siquiera aunque los miembros de la corporación – en el caso de las universitates personarum – se adhiriesen individualmente a la aceptación de la herencia. Otro argumento estaba relacionado con la falta de determinación del heredero: “no se podían dejar herencias o legados a personas indeterminadas y la designación de una corporación como heredera se entendía como hecha a favor de los miembros, los cuales no estaban concretados individualmente, sólo por referencia a su condición, lo que se consideraba insuficiente”.

Lo que no podía hacerse directamente se empezó a hacer indirectamente: se nombraba a un individuo heredero con el ‘encargo’ (fideicomisario) de que destinase los bienes que componían la herencia o el legado a una institución. La cosa cambia con el ascenso del Cristianismo a religión oficial del Imperio (s IV): las pia causae, o sea, las fundaciones benéficas cristianas “fueron finalmente reconocidas como capaces de heredar”, pero en toda la Edad Media, esta capacidad no se extendió a las personas jurídicas en general que no podían ser herederos sino sólo recibir legados. Es en el siglo XVIII según el autor cuando se generaliza la capacidad hereditaria de todas las personas jurídicas. Y en la Codificación, se reconoce generalizadamente la capacidad para heredar de las entidades a las que se reconoce personalidad jurídica. El Código Civil lo deja claro en los arts. 645.2º a contrario y art. 746 y la referencia al art. 38 CC es clara: cuanto más ampliamente se reconozca la posibilidad a los particulares de crear personas jurídicas – en los Derechos latinos esta capacidad de la autonomía privada es, prácticamente, ilimitada – más fácilmente se podrá transmitir por herencia un patrimonio y, por tanto, preservarlo a la muerte de su titular.

De esta forma, la capacidad para heredar de las personas jurídicas aumentó la utilidad de éstas para proporcionar ‘vida eterna’ a los patrimonios individuales cuya unidad estuviera sustentada en algo más que en la persona de su titular (el causante). Pero, además y sobre todo, las empresas colectivas de un grupo humano recibían un empuje sustancial. Los bienes de aquellos individuos que no tenían hijos podían dedicarse a proyectos que beneficiaran a la colectividad.

Al disponerse de tales bienes sólo para después de la muerte de su titular y promover la Iglesia la especie según la cual podía ganarse el cielo asignando los bienes en el testamento a causas pías, el resultado es que masas ingentes de bienes pasaron a ser controlados por la Iglesia a través de sus innumerables ‘personas jurídicas’ que servían a las necesidades sociales más variadas. Dado que el flujo de los bienes se movía en la misma dirección siempre (de los individuos a las corporaciones controladas por la Iglesia) el resultado fue la mayor acumulación de bienes de la Historia del mundo occidental en manos de la Iglesia Católica. Las cifras al respecto son asombrosas: hasta un tercio de toda la tierra de Europa Occidental pertenecía a la Iglesia durante la Edad Media y entre un 6 y un 10 % de toda la tierra de Francia pertenecía a la Iglesia antes de la Revolución. Mientras que las herencias que incluían bienes muebles no eran dañinas para el crecimiento económico, las de tierras, que constituyen un stock limitado, sí.

Sebastian Krieg, Gesellschaften als Erben. Erbrechtliche und steuerrechtliche Perspektiven, 2013

Eidenmüller defiende la teoría de la sede vs la teoría de la incorporación

La "doctrina de la incorporación" domina el enfoque del conflicto de leyes en las jurisdicciones de Common Law de todo el mundo.  La situación en las jurisdicciones de Derecho Civil es muy diferente.  Alemania, por ejemplo, siempre ha aplicado y sigue aplicando la "teoría de la sede real".  Según esta teoría, es la "sede real" de una sociedad la que determina el derecho de sociedades aplicable.  Sobre la base de esta teoría, en una decisión histórica de 2008, el Tribunal Supremo Federal alemán sostuvo que una sociedad anónima suiza que tenía su sede real en Alemania debía ser tratada como una sociedad alemana pero no podía ser tratada como una sociedad anónima alemana porque no estaba constituida en Alemania.  Las consecuencias para los accionistas de la empresa fueron, por supuesto, dramáticas: responsabilidad ilimitada por las deudas de la empresa.  Esto fue una buena noticia para los acreedores de la empresa.  El mensaje general para los empresarios y accionistas es claro: si piensa tener su sede real en Alemania y quiere una responsabilidad limitada, debe utilizar una forma societaria nacional para hacer negocios.

Horst Eidenmüller, Shell Shock: In Defence of the ‘Real Seat Theory’ in International Company Law, Oxford Business Law Blog 2022

Sohm sobre la persona jurídica en Derecho Romano

Es mérito de la técnica jurídica desarrollada por los romanos haber concebido la misma idea de una persona distinta de los individuos, como una unidad ideal de sus miembros articulada por reglas, haberla calificado como persona (jurídica) y haberla colocado en el derecho privado como titular independiente de un patrimonio, al mismo rango que los individuos.... la formulación simple según la cual, el patrimonio de las comunidades organizadas (corporaciones) es patrimonio exclusivo de un nuevo sujeto ideal y, así, de un plumazo, separar ese patrimonio clara y nítidamente del patrimonio de sus miembros se descubrió por el derecho romano y la hicimos nuestra desde la Recepción…

El jus privatum sigue siendo para los juristas de la época imperial el derecho que se aplica al individuo, el jus quod ad singulorum utilitatem spectat (Ulpiano en 1. 1 D. 1, 1), La persona compuesta o colectiva (el estado, el municipio, la asociación) sólo puede incluirse en el sistema de derecho privado así concebido presentándola jurídicamente como individuo, es decir, tratándola en virtud de la ficción no como persona compuesta sino como individuo. La persona jurídica es, por lo tanto, una persona ficticia para los juristas romanos, es decir, un individuo ficticio. Queda la idea de que en realidad no hay ningún sujeto capaz de derecho privado (el estado, el municipio, la asociación no son individuos), que por lo tanto los bienes de tales "personas" son en realidad res nullius, no pertenecen a ninguna persona, que el municipio, la asociación sólo juegan el papel de una persona "personae vice fungitur", pero no representa una persona realmente existente (individuo). El derecho privado romano sigue siendo el derecho del individuo. Para participar en el derecho privado, el Estado, la comunidad y la asociación deben ser tratados como individuos ficticios.

Rudolph Sohm, Institutionen des Römischen Rechts, 1887/97

Control judicial del informe de valoración de las acciones tras la separación de socios: las pérdidas generadas por una obra en curso

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña de 22 de abril de 2022

Se produce el supuesto de hecho estatutario (destitución del socio como administrador) de un derecho de separación. El socio legitimado lo ejercita junto con otros socios y comunican a la sociedad que, a su juicio, su participación – el 25 % – valía 2,6 millones de euros –. La sociedad discrepa y se nombra un “experto independiente” que concluye que el valor del 25 % del capital social asciende a poco más de 132.000 euros. Tamaña discrepancia se debe, a juicio de los socios demandantes, a que el valorador había cometido errores y, sobre todo, a que había incluido en su valoración unas pérdidas importantes de negocios de la empresa en Bolivia que los demandantes discuten que se hubieran producido y que, de haberse producido, lo habrían hecho después de la fecha relevante para la valoración, esto  es, el día en el que se ejercitó el derecho de separación.

A juicio de la sociedad demandada, en atención al volumen de pérdidas de la obra de Bolivia -determinado por el experto independiente en 6.204.383,80 euros-, es absurdo sugerir que dichas pérdidas se generaron exclusivamente con posterioridad al día 31 de mayo de 2017. Para que ello fuera así, tendría que haberse producido, en tan corto espacio de tiempo, un evento catastrófico de proporciones colosales que, evidentemente, no aconteció. Las críticas al informe del experto independiente no están fundadas, ya que las cuentas anuales auditadas de Arias Infraestructuras S.A., cerradas a fecha 31 de diciembre de 2017, arrojan una pérdida acumulada de la obra de Bolivia que asciende a 8.334.675,70 euros…

El informe de KPMG refleja que a fecha 31 de marzo de 2017 la pérdida acumulada atribuible a la obra de Bolivia ascendía a 62.715.542 Bolivianos (equivalentes a 7.720.214,23 euros tomando como fecha de cambio el día 3 de octubre de 2017). Para discutir dicho resultado, se afirma de forma insistente en la demanda que las normas contables bolivianas no permiten registrar como ingreso la obra ejecutada pendiente de certificar. En contra de lo que sostiene la parte demandante, la obra ejecutada no certificada sí que se consideró como un ingreso en la contabilidad española de Arias Infraestructuras, S.A., dado que para su confección la sociedad aplica el método de contabilización de los ingresos por el grado de avance de la obra, conforme a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

La sentencia comienza explicando que el valor relevante a efectos del derecho de separación es el valor razonable y que este no tiene por qué coincidir con el valor contable.

A continuación, explica que la fecha relevante a efectos de la valoración no es la de cierre del último ejercicio contable sino la de la fecha en la que se ejercitó el derecho de separación.

Seguidamente se ocupa del control judicial de los informes de valoración de expertos y recoge la jurisprudencia recaída sobre el particular.

En esta labor judicial de revisión del informe de valoración, lo esencial será aclarar si éste adolece de errores metodológicos, empleo de variables o parámetros inadecuados que lo invaliden o, por el contrario, si es correcto y razonable –cfr. SAP de La Rioja nº 163/2014, de 16 de junio, [JUR 2014/192424]-. Como recuerda la SAP de Valencia nº 1013/2019, de 17 de julio, [AC 2019/1681], en caso de incorrección valorativa, "el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte”. El sometimiento al control judicial de los parámetros que se han utilizado para la valoración de las acciones o participaciones del socio separado puede conllevar su declaración de nulidad. Esta posibilidad de examen del informe emitido por el experto independiente, de conformidad con el artículo 353 LSC, lo convierte en impugnable en sede judicial: cabe un control de la labor de determinación del “valor razonable” pues, como señala la STS nº 635/2012, de 2 de noviembre, [RJ 2012\10422], ya citada, “este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitro en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo”. La impugnación en sede judicial del informe emitido por el experto independiente para la determinación del valor razonable de participaciones sociales o acciones se ha admitido en diversos supuestos, como los que se enumeran en la CVE-: c3rpi7pm82 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve 16 SJM nº 8 de Barcelona nº 807/2021, de 20 de diciembre: vicios en el consentimiento del experto (SSTS, Sala 1ª, 10-3-1986 y 18-5-2012); mala fe subjetiva del experto (STS, Sala 1ª, 22-3- 2010) o cuando haya incurrido en iniquidad manifiesta; en fin, “cuando el arbitrador infringe la lex artis”. Por ejemplo, cuando utiliza una fecha de referencia equivocada para la valoración (STS, Sala 1ª, 18-5-2012); se utiliza exclusivamente un único método de valoración estático (SSTS, Sala 1ª, 29-7-2008, 23-12-2009 y 18-5-2012); se aplican descuentos o se aplican primas indebidas (de iliquidez o de control; SSTS, Sala 1ª, 28-2-2011 y 2-11-2012); cuando no se toma en consideración el precio de mercado (valor cotizado) o el mercado de referencia no está suficientemente activo (RICAC 3-1-1991y SAP Madrid, Secc. 28ª, 13-12-2007, ECLI:ES:APM:2007:15511).

Entra, en fin, la sentencia a revisar la corrección del informe de valoración del experto. Considera, en primer lugar que

Dado que no se discute que el derecho de separación se ejercitó el día 7 de junio de 2017, debe considerarse adecuada la fecha que se tomó para la valoración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., atendida la proximidad temporal que se da entre esta fecha y la que debió utilizar el experto para el cálculo de dicho valor razonable. Es más, tampoco se ha puesto de manifiesto que, en el escaso lapso temporal que medió entre una y otra fecha acaeciese algún hecho relevante que, en definitiva, revelase la falta de correspondencia de la valoración propuesta con el valor razonable de las acciones de la sociedad.

En cuanto a las pérdidas del negocio boliviano la sentencia acoge la valoración del experto independiente. Pero antes de hacerlo, la juez valora el informe de la perito de los demandantes

La perito Rosa María Álvarez López incidió en que con los datos de la contabilidad de la empresa no se podía deducir la pérdida a la fecha de ejercicio del derecho de separación de los socios minoritarios. En concreto, no se especificaba ningún tipo de pérdida que pudiera afectar negativamente a la valoración: i) en el acta del Consejo de Administración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., celebrada el 30.03.2017, de formulación de cuentas anuales del ejercicio 2016; ii) en el acta de Junta General Ordinaria de la sociedad, celebrada el día 30.06.2017, relativa al examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016; iii) en el informe de auditoría de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016. Aquella profesional se remite a la información de la Memoria de las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2017, en la que se alude a un hecho extraordinario –fuertes lluvias-, acaecido en el último trimestre de 2017, que ocasionó importantes pérdidas en la obra de Bolivia. De todo ello se deduce, a juicio de la perito, que, en el primer semestre del ejercicio 2017, no existían más pérdidas valorables significativas a las que hacer mención, que las reflejadas en las cuentas anuales de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. a 31/12/2016, por lo que no procede realizar ningún ajuste en el pasivo del balance.

… El experto independiente manifestó en el acto del juicio que, al tiempo de su valoración, ya existía un riesgo latente en la obra de Bolivia. Para fijar las pérdidas, Rafael Rodríguez Alves utilizó los estados financieros cerrados a 31 de marzo de 2016 y 2017 de la sucursal de Bolivia, aunque reconoció en sus declaraciones que las pérdidas eran muy difíciles de cuantificar; todo apuntaba a que iban a producirse importantes pérdidas, pues existían retrasos, e incluso su estimación resultó ser más optimista que la que arrojaron los resultados finales.

El dictamen emitido por Diego Comendador y Ana Blanco Sanmartín identifica los datos utilizados para determinar las pérdidas incurridas por la sucursal de Bolivia a fecha de 31 de mayo de 2017. Si a los estados financieros auditados correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de marzo de 2017 (- 62.715.542 bolivianos), se le añaden las pérdidas correspondientes a los meses de abril y mayo -obtenidas del Estado de Resultados Acumulado a 31 de mayo-, que ascendían a 3.360.318,53 bolivianos, ello daría unas pérdidas a 31/05/2017 de 66.075.860,53 bolivianos.

Estas pérdidas, al cambio de aquella fecha, serían de 8.460.616,81 euros. Resulta ciertamente complejo identificar la fecha exacta en que afloraron estas pérdidas, como se deduce de las manifestaciones efectuadas al respecto por el auditor de las cuentas anuales del ejercicio 2016….

… unas pérdidas cuantitativamente relevantes ya concurrían en la fecha de ejercicio del derecho de separación. En consecuencia, el valor razonable de las acciones de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. que el experto independiente fijó en su informe fue adecuado, pues se le imponía el desarrollo de su labor en un escenario teñido de una incertidumbre notable; así lo demuestra la alusión, y valoración en el informe, de las posibles mejoras futuras en los resultados, según estimaciones de la propia empresa (que no llegaron a materializarse).

Asimismo, se considera correcto el criterio asumido por el experto independiente nombrado por el Registro en cuanto a la valoración de la cartera de obra contratada, en la que no se tuvo en cuenta la obra de Bolivia, precisamente con motivo de las cuantiosas pérdidas existentes.

No cabe asumir, salvo que se haga ex post facto, que, a la fecha de ejercicio del derecho de separación, el valor razonable de la sociedad –y, por ende, de la participación del socio separado- fuera nulo o inexistente. Al tenor de todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda