Citas: Buffet, Kripke, Chesterton, Sánchez, García Ortíz, Milán, Kamala Harris, Sara B. Hrdy, Jonathan Haidt y más

 Los perros nos están matando

Lyman Stone en X

El Gobierno de Sánchez ha decidido infringir sistemáticamente la Constitución y la Ley y el Tribunal Constitucional le estimula a hacerlo

• Del techo de gasto a la deuda de Renfe: Sánchez ignora al TC y legisla por la puerta de atrás con 'enmiendas intrusas'
• El Supremo suspende cautelarmente el traspaso al País Vasco de la homologación de títulos superiores extranjeros
• Cuarto varapalo del Supremo al fiscal general por sus decisiones: lo acusa de incumplir su sentencia sobre Delgado
• Sánchez explica al juez cómo debe aplicársele la LEC
• La Comisión Europea expresa "preocupación" por la "presión indebida" que comentarios de políticos y miembros del Gobierno han expresado recientemente sobre las jueces.

Los europeos no podemos usar Llama, la AI de Meta

¿Qué ha sido de todo el dinero del plan de resiliencia para poner banda ancha en el mundo rural? 

En EE.UU., se presupuestaron 42.500.000.000 de dólares para esa finalidad y ni un solo domicilio ha quedado conectado a la banda ancha en tres años (Alex Tabarrok). Mi sospecha es que, en España, se han abierto miles de zanjas, se ha tendido cable por la España vacía pero no se han producido conexiones nuevas. 

Si seguimos subiendo las pensiones, al menos, subamos también mucho los impuestos sobre la vivienda

 Los impuestos sobre bienes pueden reasignar la vivienda a hogares que los valoran más cuando hay restricciones a la financiación de la adquisición, lo que proporciona una justificación independiente para los impuestos sobre la propiedad.

Acabar con los buitres en la India provocó un aumento de la mortalidad de los indios en un 4 %

Los resultados del estudio (vía Best of Econtwitter) sugieren que la extinción de los buitres (fueron envenenados sistemáticamente por los campesinos) provocó un aumento de la mortalidad humana en más de un 4% debido a que su desaparición empeoró notablemente las condiciones higiénicas en las que vivían los campesinos. El daño se cuantifica en 69.400 millones de dólares al año. 

Dejad de ocultar la nacionalidad de los delincuentes

En este trabajo se analiza si la divulgación sistemática de la nacionalidad de origen de los delincuentes en la prensa afecta a las actitudes de los nativos hacia la inmigración. Aprovecha el cambio unilateral en la política informativa anunciado por el periódico alemán Sächsische Zeitung en julio de 2016. Combinando datos de panel a nivel individual del Panel Socioeconómico Alemán de 2014 a 2018 con 402.819 artículos relacionados con la delincuencia en periódicos alemanes y las cuotas de mercado de esos periódicos, encontramos que mencionar sistemáticamente los orígenes nacionales de los delincuentes aumenta la relevancia relativa de la criminalidad de los nativos y reduce las preocupaciones de los nativos sobre la inmigración, rompiendo el vínculo implícito entre la inmigración y el crimen.

Si maltratas a los turistas, los turistas dejan de ir 

Permite que Kamala Harris demuestre que es la mejor candidata demócrata: ponla a competir

Milán recupera a los italianos ricos que se fueron a Londres

svuota Londra ("Londres vacío") es una regulación según la cual, alguien que viene a vivir a Milán desde el extranjero puede pagar un IRPF fijo de 100.000 euros al año sobre cualquier ingreso y bienes que haya generado o se encuentren fuera de Italia durante un máximo de 15 años. Además, si se muere, no paga impuesto de sucesiones. Compárese con el régimen español que hace pagar por los ingresos mundiales a cualquier residente en España. Italia ha conseguido que 2730 muchiricos vuelvan a Italia y que 90.000 italianos que vivían en el extranjero para huir de los elevadísimos impuestos italianos vuelvan a Italia. El beneficio para Milán es que estos 90.000 son gente que gasta mucho.

Sarah Blaffer Hrdy tiene un nuevo libro

Los nacionalistas catalanes siguen insultando a los españoles y los socialistas españoles siguen diciendo que la diversidad y tal

Los conflictos de interés son para los otros

No hay una epidemia de enfermedad mental entre adolescentes - mujeres especialmente -. Los teléfonos móviles y las redes sociales no están enfermando a nuestros adolescentes. Lo que no puede ser, no puede ser y además es imposible. El incremento de los casos de depresión se explica porque los hospitales ofrecen más información al respecto por razones regulatorias, dice Scott Alexander

Los datos muestran que las tasas de depresión adolescente aumentaron alrededor de 2012, lo que da credibilidad a las historias sobre los daños a la salud mental que provocarían las redes sociales. Pero Alex Stapp (libre acceso) y David Wallace-Wells (de pago) argumentan que estos resultados son un resultado artificial de los cambios provocados por el Obamacare en la forma en que los hospitales informan sobre los casos de depresión. 

La ley de Obama de reforma de la sanidad recomendaba que hubiera revisiones periódicas anuales para adolescentes para detectar depresión y, en 2015 los hospitales implementaron una recomendación de la OMS a los hospitales para que recogieran datos sobre ideaciones suicidas y explicaran si las heridas tratadas eran autoinfligidas o accidentales. Según el NYT, un estudio realizado en Nueva Jersey concluye que prácticamente la totalidad de la modificación de las tasas de depresión entre adolescentes se explican por esta razón.

Los datos que indicarían más plausiblemente que hay una epidemia de depresión entre los adolescentes - causada, eventualmente por los teléfonos móviles y las redes sociales - serían los de un incremento en la tasa de suicidios. Pues bien, los suicidios sólo han aumentado en los EE.UU. pero en toda la población, no especialmente entre adolescentes. En el resto del mundo, las cifras han permanecido estables.

Más de Scott Alexander: la historia de Warren Buffet y el rabino

Cuando Warren Buffet era solo un joven dedicado a los negocios al principio de su carrera, quiso hacerse miembro de un club de campo. Aunque no era judío, le disgustó profundamente que el club de campo en el que pretendía ingresar no admitiera judíos, así que solicitó la entrada en el club de campo judío. Este dudaba si aceptar como miembros a no judíos, pero el rabino local Myer Kripke apoyó la candidatura de Buffett que, finalmente, fue aceptado. Buffett correspondió a la amabilidad del rabino ofreciéndose a gestionar sus ahorros que pasaron de 70.000 a 25 millones de dólares, lo que hizo que el rabino y su esposa se convirtieran en dos de los principales filántropos judíos de Estados Unidos. Y un dato más: el rabino Kripke era el padre de Saul Kripke, a veces considerado el más grande filósofo moderno, y el primo segundo de Eric Kripke, productor y guionista de The Boys.

Chesterton: un ensayo titulado Defensa de la heráldica que me recuerda a la definición de la dignidad humana como la 'nobleza del hombre común' (Waldron).

 

Es imposible creer que el león rojo de Escocia tuviera el efecto sobre aquellos que lo empleaban que tendría algo simplemente equivalente como un número o una letra: es imposible creer que los reyes de Escocia hubieran aceptado alegremente sustituirlo por un cerdo o una rana. Hay, como decimos, ciertas ventajas reales en los símbolos pictóricos, y una de ellas es que todo lo que lo pictórico sugiere, sin nombrarlo ni definirlo. Hay un camino desde el ojo hasta el corazón que no pasa por el intelecto. Los hombres no discuten sobre el significado de las puestas de sol; tampoco ponen en duda que el espino dice lo mejor y más brillante sobre la primavera...  

Los demócratas cometieron el terrible error -un error que está en la raíz de toda la enfermedad moderna- de disminuir la magnificencia humana del pasado en lugar de aumentar la del presente. No dijeron, como deberían haberlo hecho, al ciudadano común: "Eres tan bueno como el duque de Norfolk", sino que usaron una fórmula más democrática pero también más mezquina: "El duque de Norfolk no es mejor que tú"... 

No se puede decir que los tenderos deberían tener su propia poética, aunque no haya nada tan poético como el comercio. Un tendero de ultramarinos debería tener un escudo de armas digno de sus extrañas mercancías, traídas desde tierras lejanas y fantásticas; un cartero debería tener un escudo de armas capaz de expresar el extraño honor y la responsabilidad del hombre que lleva las almas de los hombres en una bolsa; el químico debería tener un escudo de armas que simbolizara los misterios de las casas de curación, de las cavernas donde se practica una brujería misericordiosa...   

Argentina, Milei y la inversión (vía Scott Alexander)

La Audiencia de Cantabria reajusta económicamente un contrato de arrendamiento de local de negocio para tener en cuenta las consecuencias de la pandemia

La Audiencia de Barcelona resuelve en mayo de 2024 centenares de recursos de apelación relativos a la prescripción de las pretensiones restitutorias basadas en cláusulas abusivas o no transparentes

Sólo el departamento de Derecho Privado de la UAM publica en un año más de 23 páginas de artículos.

La DGSJFP interpreta el artículo 24 LCS (comienzo de las operaciones sociales)

Biblioteca del Congreso EEUU en unsplash 

 Artículo 24. Comienzo de las operaciones. 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución. 2. Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación.

 Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de julio de 2024. Una sociedad civil se transforma en SL y en la escritura pública de transformación se hace constar que la sociedad había iniciado sus operaciones en 2016. El Registrador deniega la inscripción. La DG da la razón a la notaria que recurrió

De la regulación legal resulta que la mención de la fecha de comienzo de operaciones no constituye contenido estatutario mínimo... Sólo será precisa una mención estatutaria expresa cuando no sea de aplicación el régimen legal y la sociedad comience sus operaciones en fecha distinta a la del otorgamiento de la escritura de constitución. Cuando la fecha es anterior, sólo se permite la inscripción en el supuesto de transformación social. 

La particularidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente consiste en que la sociedad civil que se transforma en sociedad de responsabilidad limitada al amparo de la previsión del artículo 17.3 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, determina en estatutos la fecha en que en su día comenzó sus operaciones. 

En consecuencia, dicha fecha no resulta del contenido de la hoja registral de la sociedad transformada al tratarse de una sociedad que por su tipología no es objeto de publicación en el Registro Mercantil....  la sociedad civil existe como tal desde que se perfecciona el contrato (artículo 1679 del Código Civil), y desde ese momento puede operar en el tráfico jurídico. Precisamente porque la sociedad no ha constado inscrita con anterioridad en el Registro Mercantil... es por lo que la expresión de la fecha en que la sociedad inició sus operaciones debe especificarse con carácter obligatorio en los estatutos sociales de la sociedad en que se transforma. No siendo una sociedad de nueva creación y no resultando la fecha de comienzo de operaciones del propio registro es patente que debe hacerse constar de modo expreso pues ni se aplica el régimen legal del artículo 24.1 de la Ley de Sociedades de Capital ni resulta del contenido del registro. Es cierto que la Resolución de 19 de octubre de 2016 no consideró exigible el requisito de la fecha de comienzo de las operaciones, pero porque siendo un supuesto de modificación de sociedad civil en sociedad civil profesional, no era de aplicación la Ley de Sociedades de Capital.

Véase también, porque se ocupa de una transformación de sociedad civil en SL, aunque no tiene interés dogmático la RDGSJFP de 11 de julio de 2024.

Una nota sobre la entrada de Gabriel Doménech en el Almacén de Derecho y la función social de la propiedad

foto: JJBOSE

Gabriel Doménech ha publicado una entrada importante en el Almacén de Derecho criticando la doctrina constitucional sobre la "función social" del derecho de propiedad. La clave del razonamiento del profesor de la Universidad de Valencia está en distinguir entre las cosas - los bienes - y los derechos sobre las cosas. Esta distinción es tan antigua como el Derecho y sólo con Ronald Coase pasó al mundo del pensamiento económico. Coase fue el primer economista - no en vano había estudiado Derecho - que explicó que lo que se intercambia en el mercado no son "cosas" - bienes - sino derechos sobre cosas. Dijo Coase en su discurso de recepción del Premio Nobel:

"en <<El problema del Coste social>> traté de explicar que lo que se intercambia en el mercado no son, como se supone a menudo por los economistas, entidades físicas sino derechos a realizar determinadas acciones y los derechos que los individuos poseen vienen determinados por el sistema jurídico... 

Esta distinción es crucial para entender qué quiere decir la Constitución en el artículo 33 cuando dice que "Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia" y que "La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes"

El constituyente cayó en la misma confusión en la que llevamos cayendo desde el Derecho romano: creer que tener una cosa y tener la propiedad de una cosa es lo mismo. 

El derecho de propiedad y el derecho a la herencia no tienen ninguna función social. Es absurdo. ¿Qué derecho subjetivo se define ("delimita") por la función "social" que cumpla? Es una contradicción en sus propios términos hablar simultáneamente de un derecho subjetivo ¡un derecho fundamental nada menos! y afirmar que su reconocimiento por el Derecho se justifica por la "función social" que el derecho subjetivo pueda cumplir. Cuando atribuimos facultades a un individuo para que desarrolle una función, no decimos que estamos atribuyendo o reconociendo derechos subjetivos a ese individuo. Por ejemplo, un administrador social no tiene un derecho subjetivo a participar y votar en el Consejo de Administración. Porque la facultad de participar en las deliberaciones del Consejo se le reconoce por la ley para el mejor desempeño de su función, esto es, para que pueda cumplir sus obligaciones como administrador. Cuando uno ejercita las facultades de un propietario respecto a un bien de su propiedad está ejerciendo derechos subjetivos, esto es, facultades que el ordenamiento le reconoce en su propio interés, para que pueda desarrollarse como individuo (art. 10 CE).

Por tanto, la función social no se predica del derecho de propiedad ni del derecho a la herencia (rectius, derecho a disponer de mis bienes para después de mi muerte, no del inexistente derecho a heredar). Se predica de determinados bienes. Hay bienes que tienen una función que va más allá de satisfacer necesidades o deseos puramente individuales. Por ejemplo, una carretera, un río, una playa o una plaza o unas murallas. Normalmente, los bienes que cumplen una función social - que satisfacen necesidades colectivas - no pueden ser de propiedad privada. Los romanos lo entendieron perfectamente y distinguían entre cosas apropiables - las que pueden pertenecer a un patrimonio - y cosas no apropiables - las cosas sagradas y santas que debían permanecer como de propiedad colectiva o de los dioses. 

Sucede que hay bienes que son apropiables privadamente pero que cumplen funciones sociales. Y es ahí donde la Constitución permite al legislador regular la propiedad privada de esos bienes de forma que se salvaguarden los intereses colectivos que el acceso a tales bienes garantiza.

Por ejemplo, el acceso a la cultura y al patrimonio histórico por parte de todos los ciudadanos justifica que se obligue a los Duques de Alba a permitir la visita del Palacio de Liria y sus jardines. El palacio y los jardines son bienes de propiedad privada pero su importancia histórica y artística justifica la limitación del derecho de propiedad. Pero cualquier regulación del derecho de propiedad sobre los cepillos de dientes sería inconstitucional. Porque los cepillos de dientes no cumplen ninguna "función social". 

Como bien dice Doménech, la función social del derecho de propiedad privada - desde hace 150.000 años - es asegurar la paz social reduciendo los conflictos sobre los bienes y promover la inversión de capital y trabajo que aumenten el valor - los beneficios sociales - de los bienes. La Constitución no se refiere a la función social del derecho de propiedad diga lo que diga el artículo 33. Se refiere a la función social de determinados bienes cuya apropiación privada permite la Constitución. 

Una nota sobre el derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones recogido en los estatutos sociales

foto: JJBOSE

Como explica Perdices, la estructura del derecho de adquisición preferente es semejante a la de cualquier otro derecho de adquisición preferente del Derecho civil común. Se trata de un pacto de preferencia que ha de concebirse como un contrato definitivo, aunque doblemente condicionado en su eficacia. En primer lugar, sometido a la condición de que el obligado manifieste su voluntad de transmitir (un socio ‘quiere’ vender) y, en segundo lugar, a la condición de que el beneficiario del derecho de adquisición quiera adquirir (V. la STS de 24-III-2011, ECLI:ES:TS:2011:1656; SAP Madrid, 8-x-2010, ES:APM:2010:13914; STS 29-VII-2008 ECLI:ES:APM:2008:11737). El efecto es igualmente doble. Crea en el beneficiario un derecho de opción (un derecho potestativo a solicitar su cumplimiento) y en el obligado crea la sujeción (si desea vender) de “preferir” al beneficiario.

Se dice también que en el Derecho civil general, el pacto de preferencia tiene efectos relativos (art. 1257 CC), de manera que no será oponible a terceros y, consiguientemente, el tercero que adquiera en violación de la preferencia no podría ser atacado en su adquisición. Pero la doctrina dice que si se incluye en los estatutos sociales, adquiere eficacia real, eficacia análoga a la de un retracto. Tal eficacia no se funda en el pacto de preferencia, sino en un pacto de autorización -que, como pactum de non cedendo sí tiene eficacia real- que debe considerarse explícita o implícitamente añadido al pacto de preferencia cuando se inserta en unos estatutos sociales. Puede decirse que cuando el socio que desea vender sus participaciones comunica su voluntad al beneficiario del derecho de adquisición preferente está solicitando, simultáneamente, autorización para vender, y la forma de denegar tal autorización consiste en que el beneficiario responde ejerciendo su derecho de adquisición preferente. El derecho de adquisición preferente añade, pues, un componente sinalagmático en cuanto otorga al beneficiario un derecho subjetivo de adquisición que sirve al interés particular del beneficiario.

Esta explicación es, probablemente, ‘excesiva’. Una explicación más sencilla de por qué el tercero que celebra un contrato de compraventa de unas acciones o participaciones en infracción de las reglas estatutarias correspondientes no adquiere la condición de socio pasa por decir que la adquisición de la condición de miembro de una corporación exige aceptar las reglas de funcionamiento de ésta, incluidas las normas estatutarias. Imagínese que un individuo pretende ser miembro de una asociación, pero no reúne los requisitos estatutarios para ser socio o no realiza la solicitud formal o ésta no es aceptada por los órganos de la asociación competentes. Incluso aunque hubiera empezado a pagar sus cuotas no sería asociado. Del mismo modo, el que compra unas acciones en infracción de las reglas estatutarias no puede adquirir la condición de miembro de la corporación. No es necesario recurrir al artículo 1257 CC. No hay ningún tercero frente al cual la regulación estatutaria tenga eficacia. Simplemente, el candidato a ser accionista o socio no ha cumplido con los requisitos para ser accionista o socio y estos requisitos están en los estatutos sociales de la sociedad anónima o limitada de la misma forma que están los requisitos para ser socio del Real Madrid en los estatutos de esta asociación deportiva. De ahí la relevancia de la inclusión de las restricciones a la transmisibilidad de acciones o participaciones en los estatutos sociales. El derecho de adquisición preferente – el pacto de preferencia – incluido en los estatutos sigue teniendo eficacia relativa, pero su eficacia alcanza a los que pretenden ser socios. No a cualquier tercero.

Citas

Ha muerto James C. Scott. Le he dedicado estas entradas

• Lo que ve la inteligencia artificial y lo que veía el Estado
• Joe Henrich vs James Scott: tradiciones, evolución cultural y racionalización estatal
• Lo que no entienden los laboralistas (ni la gente de izquierdas en general porque los comunistas acabaron con los anarquistas) de la eliminación de los semáforos
• Las unidades de medida son locales, orientadas a objetivos, contextuales y determinadas históricamente
• Lógica de satisfacción de necesidades y lógica maximizadora: la existencia de mercados
• La influencia de los de abajo y los líderes carismáticos
• La agricultura de cereales provocó la jerarquización de las sociedades humanas
• La insubordinación individual (desertores, furtivos y otras formas populares de rebelión)
• Una comparación entre el nombre civil y la denominación social

El gobierno nacionalista-socialista vasco exige saber tocar el violín para ser contratado como anestesista

y el PNV y su alcaldesa de Guecho (parece una pija del barrio de Salamanca, y sin embargo...) no dejan de insultar nuestra inteligencia: no quieren vivir junto a nosotros. Y estos son los nacionalistas moderados

“La presencia de la Armada en Getxo es una imposición que no beneficia en nada y que genera malestar a una parte de la sociedad getxotarra. La presencia de las Fuerzas Armadas Españolas choca frontalmente con la normalización de la sociedad, ya que niega la identidad y el reconocimiento de Euzkadi como nación a la que aspira una gran parte de la sociedad getxotarra. La sociedad getxotarra (ni la vasca en su conjunto) nunca ha recibido el reconocimiento del daño causado por la violencia ejercida por las Fuerzas Armadas Españolas en su territorio... Desde EAJ-PNV nos oponemos a este tipo de actos (el PNV ya se sabe, contra la violencia, venga de donde venga) que pretenden normalizar la asimilación nacional, imponiendo ciertos símbolos nacionalistas españoles a una sociedad vasca plural y que, como decimos, ve negada en parte su identidad. Normalizando este tipo de actos el Estado español pretende superponerse a la política e identidad propia de Euzkadi”.

Casi 21 millones de euros al año que podríamos destinar a atender a los menores no acompañados en lugar de pagar sueldazos a los que trabajan en el Defensor del Pueblo y que producen basura jurídica como esta

Un argumento para que el Tribunal Constitucional no permita al PSOE reducir los poderes del Senado

Las externalidades positivas de las vacunas (y, en general, de las innovaciones)

Cómo reducir las trabas administrativas 

"La forma de tener razón en el futuro consiste, a veces, en saber resignarse a estar pasado de moda" Ernest Renan

"Los ciudadanos sólo son políticamente autónomos si pueden considerarse a sí mismos como autores colectivos de las mismas leyes a las que estarán sometidos" Jürgen Habermas

Hasta el propio Tribunal Constitucional confunde el derecho de propiedad y los bienes objeto de propiedad 

Alan Rodger según Joshua Getzler 

Alan demostró cómo el cacareado individualismo del derecho de propiedad romano se veía contrarrestado por sutiles controles comunitarios que frenaban el egoísmo del dominus y hacían que los propietarios se comportaran como vecinos.

El concepto de legalidad que tiene Montalbán

Un total de 120.829 trabajadores andaluces estuvieron afectados por un expediente de regulación de empleo(ERE) en Andalucía entre los años 2000 y 2009, periodo durante el cual funcionó el mecanismo que permitió a la Junta disponer de un fondo opaco (conocido en la causa como 'fondo de reptiles') para distribuir ayudas públicas de forma arbitraria, sin publicidad y sin controles de ningún tipo. Las empresas en las que trabajaban la mayoría de esos empleados nunca tuvieron opción de recibir las ayudas que arbitrariamente repartía la Junta, porque sencillamente desconocían que existiera tal mecanismo ni conocían al entonces director general de Trabajo, Javier Guerrero, que decidía de forma arbitraria a quién bendecir con el maná de los ERE, dotado con 679 millones de euros durante casi una década. Las ayudas llegaron a sólo 77 empresas y 6.300 trabajadores.

Lean el artículo entero y podrán  

adivinar cuántas mentiras contiene este párrafo de este artículo editorial de EL PAÍS 

 La Junta de Andalucía dedicó al menos 680 millones de euros a un programa de ayudas a empresas en crisis durante el Gobierno del PSOE que se extendió entre 2000 y 2010. Un plan destinado a financiar las prejubilaciones de miles de trabajadores abocados al paro o a la nada. Muchos años después, con el PP al frente, la Junta andaluza mantiene activas esas ayudas. La ejecución de ese programa ocasionó entonces, bajo mandato socialista, un colosal fraude. En aras de la flexibilidad, tantas veces invocada ahora para hacer más ágil la Administración, el instrumento legal utilizado para conceder las ayudas eludía controles previos y posteriores del gasto. Sin estos mecanismos de vigilancia, la corrupción colonizó la Consejería de Empleo, desde donde se decidió y ejecutó el reparto de esos 680 millones.

Las otras victorias de España (además del fútbol, la comida)

La diversidad está de capa caída y la enésima tacha en la reputación de McKinsey. El último anuncio de Nike apuesta por la competición y la meritocracia. 

Aunque la izquierda seguirá confundiendo competición - juegos suma cero, sólo puede haber un ganador - y competencia - juegos de suma positiva, en los mercados todos salen ganando si los intercambios son voluntarios. 

Capitalismo, Estado y productividad

"A medida que se ha expandido la participación directa e indirecta del gobierno en los asuntos económicos, el crecimiento de la productividad ha disminuido. Se necesita cada vez más deuda pública para generar crecimiento: en 2022 se necesitaron $3 de deuda para producir $1 adicional de PIB, tres veces el nivel de la década de 1970. Una investigación realizada por los economistas suecos Andreas Bergh y Magnus Henrekson muestra que un aumento en el tamaño del gobierno en 10 puntos porcentuales se asocia con una tasa de crecimiento anual entre un 0,5% y un 1% más baja".

Lo de UGT y el despido es de aurora boreal: el puesto de trabajo como objeto de propiedad

La interpretación del artículo 285 LSC por la DGSJFP: contra legem y en perjuicio de los ciudadanos

Foto de Amsterdam City Archives en Unsplash

Es la Resolución de la DGSJFP de 8 de julio de 2024 

Una sociedad limitada, Koomori, que se dedica a promover la presencia de empresas en internet (eso del SEO) decide trasladar su domicilio de Madrid capital a Getafe - 'capital del sur' de Madrid-provincia, región y 'rompeolas de todas las Españas' -. Lo hace el administrador único, aprovechando la flexibilidad introducida por el artículo 285.2 LSC a raíz del golpe de estado que perpetraron los nacionalistas catalanes y que puso al borde de sufrir un pánico bancario a La Caixa y al Banco de Sabadell. 

El registrador deniega la inscripción porque dice que el administrador único no es competente para trasladar del domicilio a otro municipio. La Dirección General da la razón al registrador: el administrador único de Koomori no puede acogerse a la excepción del artículo 285.2 LSC. Este precepto dice:

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

La Dirección General viene a decir que la competencia 'natural' para cambiar el domicilio social es de la junta de socios, no del administrador, de modo que

En el presente caso debe tenerse en cuenta que se trata de interpretar estatutos redactados en el momento de la constitución de la sociedad, en el año 2019, después de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley 15/2017. Por ello, de una interpretación lógica del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital y atendiendo a la realidad social al tiempo de la constitución de la sociedad (vid. artículo 3.1 del Código Civil), debe concluirse que al establecer los estatutos sociales que «por acuerdo o decisión del órgano de Administración podrá cambiarse el domicilio social dentro del mismo término municipal (…)» se trata de una disposición contraria a la competencia de dicho órgano para cambiarlo dentro de todo el territorio nacional y que esta disposición es expresa sin necesidad de que exista otra disposición que de manera rigurosamente formalista o sacramental explicite que el órgano de administración no ostenta esa competencia más amplia

Si uno lee despacio el artículo 285.2 y se fija especialmente en las cuatro palabras que he subrayado: "solo", "expresamente" y "no ostenta" se ve claramente que la Dirección General se equivoca, que se está 'rebelando' contra el legislador y que lo está haciendo en perjuicio de los ciudadanos. 

La Dirección General utiliza (aunque no 'expresamente') un único criterio interpretativo ("odiosa sunt restringenda") para justificar la desestimación del recurso del notario. Asume que, como la competencia 'natural' para modificar los estatutos es de la junta, la norma del artículo 285.2 es una excepción que debe interpretarse restrictivamente. Pero esto es un grave error. Porque, de acuerdo con las reglas generales sobre la interpretación de las normas (el mismo artículo 3.1 CC que cita indebidamente la Dirección General), lo que hay que hacer es atender prima facie a lo que la norma dice en su tenor literal ("según el sentido propio de sus palabras"). Y la norma del artículo 285.2 dice con toda claridad que la competencia para trasladar el domicilio dentro del territorio nacional corresponde al órgano de administración. La norma no dice - como decía antes de 2017 - que la competencia para trasladar el domicilio dentro del municipio es del órgano de administración. Por tanto, "según el sentido propio de las palabras" de la ley, el administrador único de Koomori era competente para trasladar el domicilio social de Madrid a Getafe. 

Ahora queda saber si los estatutos sociales establecían "expresamente" que el administrador no tenía tal competencia. Y el legislador dice que "solo" se entenderá que los estatutos sociales privan al administrador de la competencia que le atribuye la primera frase del precepto (la competencia para trasladar el domicilio social dentro del territorio nacional es de los administradores) cuando "expresamente" establezcan "que el órgano de administración no ostenta esa competencia". Y en los estatutos de Koomori se decía que 

 «El domicilio de la Sociedad se establece en (…), en Madrid (…). Por acuerdo o decisión del órgano de Administración podrá cambiarse el domicilio social dentro del mismo término municipal; así como crearse, trasladarse o suprimirse las sucursales, en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, que el desarrollo de la actividad de la empresa haga necesario o conveniente».

O sea puritito 'boiler plate'. Los estatutos de Koomori son idénticos a los de cientos de miles de sociedades limitadas cuyos asesores jurídicos no se han molestado en modificar el 'modelo' que venían usando antes de la reforma del artículo 285 LSC. Pero es imposible jurídicamente entender que la cláusula estatutaria que se ha transcrito contiene palabras que priven al administrador de la competencia para trasladar el domicilio dentro del territorio nacional. Porque es imposible afirmar que hay en la cláusula que he transcrito una denegación expresa de tal competencia. 

La Dirección General deduce de la atribución al administrador de la competencia para trasladar el domicilio dentro del término municipal que los socios quisieron excluir la competencia del administrador para trasladar el domicilio dentro del territorio nacional. Es decir, la conclusión (no es competente el administrador) la deduce la Dirección General de un argumento a contrario (inclussio unius exclusio alterius) de los estatutos. Justo lo contrario de lo que significa "expresamente". 

La Dirección General "lee" el artículo 285 en contra de su tenor literal clarísimo en el sentido de que, para excluir la competencia del administrador basta con que los estatutos sociales atribuyan la competencia para trasladar el domicilio social dentro del municipio al administrador. ¿Dónde está la "expresión" estatutaria de la falta de competencia del administrador para trasladar el domicilio social dentro del territorio nacional?

Un error adicional y casi ridículo es el que comete la Dirección General al alegar el criterio de interpretación de las normas consistente en atender "a la realidad social al tiempo en que han de ser aplicadas". La Dirección dice que el "tiempo" relevante no es aquel en el que la norma - el artículo 285 LSC - ha de ser aplicada, sino la fecha en la que se constituyó la sociedad. 

Es obvio que el criterio de interpretación al que se refiere el art. 3.1 CC tiene que ver con transformaciones sociales, económicas y políticas de gran envergadura y trascendencia que hacen disparatado interpretar literalmente una norma (piénsese en referencias a caballerías, a telegramas, a la 'honestidad femenina' etc). Toma en vano la regla interpretativa la Dirección General cuando dice que, como Koomori se constituyó después de la reforma de ese precepto, tenían que saber que si querían que la competencia fuera de los administradores, no deberían haber atribuido la competencia para trasladar el domicilio dentro del municipio al administrador, porque mantener la cláusula estatutaria tal como se usaba hasta 2017 podía entenderse como expresión de la voluntad de los socios de reservar la competencia para trasladar el domicilio a otro municipio a la junta de socios. En realidad, parece que la Dirección apela a la "voluntad hipotética" de los socios de Koomori, un criterio interpretativo que es dudoso que se aplique en general a los estatutos sociales pero que es infame cuando se pretende aplicar, en perjuicio de los administrados a una cláusula estatutaria que no es más que boiler plate. 

En todo caso, el argumento tendría algún valor si el tenor del artículo 285 no fuera tan claro: "solo" quiere decir que en ningún otro caso que no sea el de que la cláusula estatutaria contenga una atribución "expresa" de la competencia para trasladar el domicilio social dentro del territorio nacional a la junta de socios. 

La voluntas legislatoris es aún más clara. La Dirección General podría haber repasado el caso La Caixa. 

Todo lo que se ha dicho hasta aquí conduce a la misma conclusión: la Resolución de la Dirección General es ilegal. Debería ser corregida por un tribunal de justicia y debería indemnizarse a Koomori por los daños derivados de la calificación registral y del recurso ante la Dirección General, además de condenarse en costas a la Administración en la sentencia correspondiente del Juzgado de lo Mercantil. Es más, casi podría hablarse de "ignorancia inexcusable" por parte de la Dirección General.

Pero esto es todo anecdótico. El problema de fondo es que el registrador debió inscribir el cambio de domicilio y dejar a los socios de Koomori que decidieran impugnar lo que había hecho su administrador único si considerasen que actuó fuera de sus competencias. El control de legalidad del artículo 18.2 C de c no autoriza al registrador o a la Dirección General a denegar la inscripción.

Desde el punto de vista de las funciones del Registro Mercantil, que el cambio de domicilio se hubiera producido en infracción de la cláusula estatutaria es irrelevante. Cualquier tercero puede confiar en que el domicilio que publica el Registro es el domicilio en el que puede demandar, notificar o 'localizar' en general a Koomori SL. Si ese domicilio no es el 'real', sólo perjudica a Koomori. 

Es una gran desgracia que los registros mercantiles y los de la propiedad estén al cargo del mismo cuerpo de funcionarios. La razón es casual: los registros mercantiles eran ruinosos, de manera que hubo que 'adosarlos' al registro de la propiedad de cada provincia. La desgracia es que el Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad tienen poco que ver entre sí. El Registro de la Propiedad es un registro de Derechos reales - eficaces erga omnes - que sólo puede cumplir su función económica y social con un riguroso control jurídico de la validez de los títulos de propiedad (o de constitución de otros derechos reales) que se inscriben en él. El Registro Mercantil es otra cosa. Es más parecido al registro civil que al registro de la propiedad. Es un registro de actos y contratos referidos a 'patrimonios' (las personas jurídicas son patrimonios dotados de capacidad de obrar). Lo único verdaderamente relevante para el tráfico que se inscribe en el Registro Mercantil es la identificación de las personas jurídicas y el nombre de las personas que pueden actuar en el tráfico con efectos sobre los patrimonios de esas personas jurídicas. 

Esta diferencia radical entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil lleva a que, por ejemplo, si resulta que el Registro de la Propiedad 'publica' que Fernando Trigo es propietario del inmueble sito en la calle de las Alpujarras número 3 pero, en realidad, el propietario es Rafael Bonardell (porque Trigo se lo vendió a Bonardell y se lo entregó mediante traditio ficta pero la compraventa no se inscribió en el Registro) y María Emilia Adán compra el inmueble a Fernando Trigo e inscribe la compraventa, Bonardell se queda sin el inmueble y Adán prevalecerá porque así lo dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Pero si Fernando Trigo quiere demandar a Koomori SL y, tras consultar el Registro Mercantil, comprueba que tiene su domicilio registral en Getafe y allá dirige la notificación correspondiente, Koomori no podrá alegar que su verdadero domicilio está en Madrid capital porque el traslado lo realizó sin tener competencia para ello el administrador social. Y viceversa. Si los socios de Koomori en junta trasladan el domicilio social a Getafe pero este traslado no se inscribe, Trigo habrá notificado correctamente en Madrid. Y vuelta al revés, si Trigo sabe que se ha trasladado el domicilio pero no se ha inscrito el traslado, notificará 'bien' si notifica en el nuevo domicilio etc.

Más bobadas de Innerarity en EL PAÍS

El premio Príncipe de Viana comienza explicando que todos somos idiotas y que menos mal que ha venido él a sacarnos de nuestra indigencia mental:

“Decía Maquiavelo que un elemento fundamental de la política era la fortuna y esta idea la hemos interpretado muy mal, como si nos dejara al pairo de los acontecimientos, esperando sin más a la buena suerte, cuando de lo que se trata es de seducirla”.

Busquen a ver quién ha interpretado las referencias de Maquiavelo a la fortuna en el sentido de que estamos “al pairo de los acontecimientos”.

Continúa, en su línea de soltar lugares comunes pomposamente que

“nadie dijo que la política fuera fácil y menos en los entornos políticos tan endiabladamente cambiantes, con crisis encadenadas e imprevisibles en los que vivimos”.

Busquen cualquier cita de cualquier clásico sobre los tiempos políticos cambiantes. Verán que siempre hay “entornos… cambiantes… crisis encadenadas”.. Lo de que las crisis sean “imprevisibles” es especialmente bobo, en el sentido de que no da ninguna razón para que las actuales sean más o menos imprevisibles que las que afectaron a Maquiavelo.

Añade otra bobada:

“Se afirma que lo más importante en la política es el control del tiempo”

¿Quién ha dicho jamás semejante tontería? (hagan una búsqueda en google, parece que el “se afirma” es “Innerarity afirma”). Y, en su línea también del recurso a la falacia del falso dilema, añade:

“pero eso no significa que sea un recurso del que podamos disponer soberanamente cuando intervienen tantos actores con intereses muy diversos e irrumpen giros inesperados que desbaratan toda estrategia”

¿Qué tiene que ver que el control del tiempo (whatever it means) sea “lo más importante en política” con la obviedad de que los entornos en los que nos movemos y decidimos nunca están perfectamente controlados por el agente?

Encadena otra obviedad: que las cosas no salen como uno querría que salieran

Cualquier acción (también las que tienen un claro propósito y obedecen a una pensada planificación) tiene lugar en un alocado entorno de efectos secundarios, de manera que puede uno estar seguro de que el resultado será diferente e incluso el contrario del que había previsto.

(lo del “alocado entorno de efectos secundarios” puntúa alto en la lista de bobadas del Premio Príncipe de Viana, porque los efectos no forman parte del entorno en el que se toma una decisión. Son consecuencias de una decisión, unas pretendidas y otras no pretendidas)

Y, a continuación, rebaja a Maquiavelo a un personaje de “El ala oeste de la Casa Blanca”/The West Wing y nos hace un análisis al nivel del más distraído graduado Mickey Mouse. Tan de trazo grueso que Trump está “enloquecido”, lo de Biden son “deslices verbales” pero está “senil” y donde solo se habla de Trump (¿por qué será?).

Innerarity escribe muy mal. No sé si escribe mejor en vascuence. Yo creo que sabe escribir mejor pero escribe mal aposta para que no se le entienda y se le tenga por alguien que piensa. Así, donde dice que “Con motivo del atentado se dispararon las apuestas de que aquello sentenciaba la campaña” quiere decir que “según algunos, el atentado decidió el resultado electoral”. Donde dice que “Entrenado en las situaciones más adversas, Maquiavelo volvería a aconsejar a los demócratas que no lo dieran todo por perdido y trataran de convertir esa fatalidad en una oportunidad” quiere decir que “Maquiavelo aconsejaría a los demócratas que apreciaran la oportunidad que suponía el atentado”.

¿Cree Innerarity que el atentado no ha beneficiado a Trump, sino que le ha perjudicado? No, ¡qué va! Cree que el atentado ha beneficiado a Trump pero que Trump puede hacerlo mal y perder en noviembre. Es un tipo profundo el premio Príncipe de Viana. Él, “conociendo al personaje” está convencido de que Trump cometerá “errores de gestión” del atentado. ¿Cómo? porque “lo instrumentalice en exceso”. ¿Cómo se instrumentaliza un atentado? ¿Acusando al rival de haber intentado matarte? ¿y cómo se instrumentaliza ‘en exceso’? Porque claro, para el premio Príncipe de Viana y catedrático del Instituto Universitario de Florencia, si Trump instrumentaliza el atentado pero no lo instrumentaliza en ‘exceso’, el atentado ya no sería una oportunidad para los demócratas. He aquí el consejo de Innerarity a los demócratas:

También los demócratas pueden hacer algo en medio de esta situación desfavorable y argumentar, por ejemplo, que la retórica incendiaria y despectiva de Trump es el caldo de cultivo para una violencia que solo ellos pueden apaciguar.

No sé qué hacer con esta frase. ¡Qué convoluto! O sea que 1º los demócratas pueden argumentar que 2º Trump está promoviendo la violencia con su discurso, una violencia que 3º los demócratas pueden “apaciguar”. La violencia se apacigua una vez que ha estallado, pero Innerarity no habla de la violencia que ha estallado, sino del caldo de cultivo de esa violencia – el discurso de Trump –. O sea que no entiendo muy bien el consejo de Innerarity. Sería algo así como decir a los republicanos que no se preocupen, que voten a Trump que si estalla la violencia, los demócratas calmarán los ánimos.

A continuación muestra cómo ha tomado en vano a Maquiavelo y dice que

La retirada de la candidatura de Biden puede ser un golpe de la fortuna que los demócratas deben saber aprovechar.

¿Un golpe del azar? ¿Cuántas semanas lleva medio mundo pidiéndole a Biden que se retire? ¿Necesitan los demócratas que un premio Príncipe de Viana les aconseje que aprovechen un hecho que los propios demócratas han provocado? ¿Cree el premio Príncipe de Viana que los demócratas son una panda de cretinos semejante a la que se deja aconsejar y supervisar por Innerarity? No. En realidad, Innerarity cree que el ‘golpe de la fortuna’ para los demócratas no ha estado en que Biden se haya retirado sino que en que ¡ha tardado mucho en hacerlo! No porque se haya “resistido”, sino porque Biden se ha retirado después del atentado contra Trump.

Si Biden se hubiera retirado antes del atentado de Trump, el intento de magnicidio habría silenciado completamente la candidatura alternativa de Harris.

¡Qué perspicacia! Es tan profundo que no lo pillo.

Pese a la difícil situación en la que se encuentra el Partido Demócrata, ha ocurrido lo mejor que podía suceder: que el orden de los acontecimientos sea ahora el más favorable para ellos, es decir, resistencia de Biden, atentado contra Trump, retirada de Biden, designación de Harris como candidata demócrata.

Sabemos que en una campaña electoral lo fundamental es que se hable de uno y, en este caso, la atención informativa y el debate va a girar en torno a qué significa que haya una mujer negra con posibilidades de acceder a la Presidencia de los Estados Unidos. Aunque no ganara en las elecciones de noviembre, podría evitar que los republicanos tuvieran mayoría en las dos Cámaras.

No sé por dónde empezar. Kamala Harris puede o no ser la candidata demócrata. Que lo sea es lo mejor para Trump dado su pobre desempeño como vicepresidenta. Puede reafirmar a los votantes de Trump en su elección. Pero, en cualquier caso, Obama pide que se presente otro candidato.

Que sea bueno o malo ser el centro de la conversación en una campaña electoral está por ver. Angela Merkel ganaba elecciones dejando que se hablara de otros. Y ser el centro de la conversación à la Begoña Gómez de Sánchez, francamente, no parece que favorezca los intereses electorales de su marido.

Pero la conclusión es atroz: lo bueno de que Biden se haya retirado después del atentado y que la candidata sea Kamala Harris no es que ésta vaya a ganar a Trump. Va a perder, pero va a evitar que los republicanos arrasen en el Congreso. Eso es lo que piensa el premio Príncipe de Viana

Su éxito es improbable, pero más probable era el fracaso de Biden y de eso ya no se habla.

Otra bobada, claro. A toro pasado, hasta Innerarity es Manolete. Ahora, hasta Innerarity sabe (mueva el palillo entre los dientes al decir esto) que Biden hubiera perdido en noviembre.

Y acaba gloriosamente con otro montón de observaciones pomposas, mal escritas y banales:

Los cálculos políticos son siempre muy inexactos.

¿”siempre”? ¿siempre “muy” inexactos? ¿Ni siquiera los cálculos políticos que hace el Premio Príncipe de Viana y catedrático múltiple?

No hay un actor omnisciente que pueda calcular todo esto en su propio beneficio,

¿Innerarity no cree en Dios? ¿qué es “todo esto”? En realidad Innerarity quiere terminar enlazando con el primer párrafo de su columna, de manera que coge la pluma barroca y se hace un lío tremendo:

… sino una multitud de actores que intervienen en este torbellino endiablado de la política, más caótico hoy que nunca, para conseguir que la fortuna les sonría en el momento oportuno.

No olvidemos que la mayoría de quienes lo están intentando obtendrán un rotundo fracaso.

¿por qué “la mayoría”? ¿por qué "un rotundo” fracaso en lugar de un fracaso a secas? ¿por qué tanta forma verbal compuesta y anglicista? (“están intentando”)

La casualidad está más presente en la política de lo que nos resulta soportable

¿La ha medido empíricamente el premio Príncipe de Viana? ¿Cuánta casualidad soporta un político medio?

y por eso alivia ese malestar el recurso a las teorías conspiratorias o a la Providencia (poco divina aquí, porque al parecer beneficia a unos y no a otros).

Para Innerarity la casualidad genera malestar que necesitamos ‘aliviar’ recurriendo a teorías conspiratorias o a la providencia ¿Acaso no es tan divina la providencia como la (diosa) fortuna? ¿Por qué deja de ser divina la providencia cuando beneficia a unos y no a otros?

En cualquier caso, el escenario en política es siempre más endiablado que divino.

Adivinen cuántas veces aparece el término “endiablado” en la columna.

Deber de legalidad de los administradores sociales: caso

Sobre el deber de legalidad de los administradores sociales, ampliamente, Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores?, RDM 330 (2023).

El Presidente del Consejo de Administración V del grupo de gestión de residuos T-SA decide abrir una cuenta fuera de la contabilidad del Grupo T como "fondo de reptiles". El objetivo del fondo es influir sobre políticos y funcionarios que toman decisiones en el ámbito de actividad de la empresa. T-SA acaba realizando pagos a varios políticos locales con cargo a ese fondo, gracias a los cuales T-SA se adjudicó una serie de contratos públicos lucrativos.

La infracción de las normas penales no puede justificarse bajo la apelación al interés social… el legislador ha dejado claro que la business judgment rule del artículo 226 LSC no se aplica en el ámbito de la conducta ilegal («No hay puerto seguro para la conducta ilegal»)… no puede ponderarse la ilegalidad penal con los beneficios para la empresa. Y la sociedad – los socios – deben poder destituir al administrador y considerarse esa destitución como adoptada con justo motivo, al tiempo que terminar – denuncia extraordinaria – también con justo motivo y, por tanto, inmediatamente y sin necesidad de preaviso el contrato de administración.

Sólo si entendemos que la conducta ilegal supone una infracción por el administrador de su deber de diligencia se seguirían las consecuencias que se han señalado y en el caso de que la cosa ‘saliera mal’ y el patrimonio social resultara dañado por la actividad ilegal, sería posible exigir responsabilidad indemnizatoria o de otro tipo al administrador. Los socios no pueden 

“verse obligados a tolerar conductas gravemente ilegales – la comisión de delitos por parte de los administradores – simplemente porque eran buenas para la compañía desde el punto de vista económico...

La decisión sobre si la conducta delictiva debe ser tolerada o si debe dar lugar a sanciones (civiles) debe recaer en los órganos responsables (junta de accionistas) y debe tomarse de conformidad con los requisitos legales.

… El hecho de que el público en general o el ordenamiento jurídico desaprueben una conducta y la consideren infracción de la ley no puede prejuzgar su apreciación desde el punto de vista de la sociedad. A este respecto, necesariamente debe prescindirse de una desaprobación moral, ética o incluso jurídica de la acción…

En mi opinión, esta objeción, que prima facie no puede descartarse por completo, no puede ignorarse; Sin embargo, debe abordarse a un nivel diferente, es decir, no en el ámbito del examen de un incumplimiento de obligaciones, sino en el de la cuestión de si la compañía ha sufrido también un perjuicio resarcible del que debe ser responsable el miembro del órgano de administración. Al fin y al cabo, el incumplimiento de las obligaciones no significa necesariamente que el miembro del órgano de administración de que se trate también deba indemnizar a la compañía. Y tal daño ciertamente puede no existir en casos de infracciones del deber de diligencia que acaban siendo beneficiosas para la compañía

Bunz: Legalitätspflicht und nützliche Pflichtverletzungen – Eine Fallstudie (CCZ 2021, 81)

Fundaciones y autonomía privada

La autora dice que lo que caracteriza la fundación como corporación es que el lugar de la sociedad o de la colectividad de individuos lo ocupa un patrimonio que el fundador ha puesto a disposición de una finalidad u objetivo de su elección.

 "El fin fundacional es el elemento nuclear de la fundación... y se aplica el llamado principio de 'separación' y 'consolidación': el fundador se separa definitiva e irrevocablemente de los bienes que constituyen el fondo fundacional. Si el fin fundacional deviene imposible, los bienes no revierten al fundador, sino al tercero que el propio fundador hubiera designado. El testamento del fundador no puede ser modificado ni siquiera por el propio fundador una vez que la fundación ha quedado constituida"

El modelo corporativo de la fundación en la tradición europeo-continental tiene su origen en la las causae piae cristianas del Bajo Imperio y la Edad media. 

Este modelo cambió en el siglo XIX en Alemania: la fundación dejó de verse como la asignación permanente de un patrimonio a un fin de interés general (un fin de carácter religioso o benéfico) y pasó a considerarse "como la forma jurídica que articulaba la vinculación permanente de la gestión de un patrimonio a la voluntad del fundador". Y el reconocimiento de semejante poder al fundador llevó a considerar la fundación como una corporación incrustada en el Derecho Público, es decir, el cambio de modelo no se tradujo en una completa 'privatización' de la fundación. La razón: el temor a las 'manos muertas' y la 'amortización' de la propiedad privada. La Comisión del Reichstag para la elaboración de un Código Civil afirmó: 

"Los efectos de la actividad de la fundación van más allá de los límites de la autonomía privada. Si el ordenamiento jurídico concede al individuo el poder absoluto para destinar un patrimonio por un período de tiempo ilimitado a un fin específico, lo hace con el fin de promover el bien común. No puede reconocerse semejante poder a un particular para que persiga cualquier objetivo que le plazca"

Esta concepción - que está todavía presente en el Derecho español - se abandonó en Alemania tras la codificación. Se reconoce hoy, a semejanza del Derecho anglosajón, que la autonomía privada - la libertad y el derecho de propiedad - incluye la posibilidad de "disponer de un patrimonio por tiempo ilimitado dedicándolo a cualquier fin de su elección" siempre que no sea contrario al orden público. Es decir, "se aplican los límites generales de la autonomía privada"... 

"la erección de una fundación es expresión jurídico-material de la autonomía privada del fundador... los fundadores pueden apelar, pues, a la libertad general de actuación y a la libertad de propiedad y de herencia. La autonomía privada es una institución garantizada constitucionalmente cuyo contenido esencial no puede ser suprimido ni limitado por el legislador y que sirve a la limitación de la injerencia de los poderes públicos en la esfera de los individuos aunque el legislador pueda limitar su ejercicio libre por otras razones en el marco de las exigencias de la proporcionalidad

En coherencia con estas ideas constitucionales, en 2002, Alemania cambió su derecho de fundaciones y consideró la constitución de una fundación como un negocio jurídico semejante a la constitución de una corporación societaria, esto es, como ejercicio de su autonomía privada por parte del fundador. Por tanto “autodeterminación del individuo en la vida jurídica”, según dice el Tribunal Constitucional alemán. Los intereses afectados por la constitución de una fundación son ahora puramente privados: los del fundador - que se desprende de un patrimonio y lo 'separa' de su patrimonio general - y los de sus acreedores (del fundador) que pueden ver afectada la garantía de responsabilidad del art. 1911 CC. Pero nada más y, de igual forma que ocurre con la formación de cualquier persona jurídica. Añade el Tribunal Constitucional alemán que no hay razones para tratar de forma diferente la disposición de bienes a través de la constitución de una fundación y a través de la sucesión mortis causa. Es más, tal equiparación en cuanto a los límites imperativos a la libertad testamentaria no debería alcanzar en los mismos términos a las fundaciones de interés general. 

Otra consecuencia importante de este planteamiento es que si la fundación es ejercicio de la autonomía privada por parte del fundador, "la organización de la fundación corresponde al fundador, no a los órganos de la fundación". El patronato no es el dominus del patrimonio fundacional como lo son los socios de una sociedad anónima o - en menor medida - los miembros de una asociación.

La cuestión más compleja es la modificación del fin fundacional. El fundador puede regularlo y establecer cómo y en qué circunstancias puede modificarse el fin fundacional. No puede reservarse la facultad de modificarlo ni puede "atribuir a los órganos de la fundación (ni a ningún tercero) la facultad de modificar el fin fundacional a su discreción". Pero este 'principio' del Derecho de fundaciones alemán se ha puesto en duda en los últimos tiempos por la pretensión de acompasar el derecho alemán a los más 'progresistas' derechos anglosajones. 

Se considera aplicable, sin embargo, la doctrina de la base del negocio: si se produce un cambio tal en las circunstancias que hacen desaparecer las razones que llevaron a la determinación del fin fundacional, podría modificarse éste para atender a dicho cambio en las circunstancias. 

Birgit Weitemeyer Von der Stifterfreiheit zur StiftungsautonomieWeiterentwicklung oder Sackgasse?  2017

Negocio constitutivo de una asociación y consecuencias de la disolución en Derecho alemán

Foto: Pedro Fraile 

Una asociación queda constituida en el momento en el que se aprueban los estatutos por parte de al menos dos personas y adquiere 'su' personalidad jurídica (corporativa)... con la inscripción en el Registro de Asociaciones. En el momento de la inscripción, la asociación debe tener al menos siete miembros (§ 56 BGB). Si la inscripción no se produce simultáneamente con la fundación, el número de siete miembros debe alcanzarse en el momento de la inscripción, bien porque esos sean los que concurran a la fundación, bien porque se incorporen nuevos miembros tras la fundación y antes de la inscripción. 

La aprobación de los estatutos es un negocio jurídico plurilateral formado por declaraciones de voluntad de los fundadores cuyo contenido es expresar su consentimiento respecto de los estatutos... Los estatutos entran en vigor cuando se produce la última declaración de voluntad recepticia de alguno de los fundadores... cuyo contenido es su conformidad con los estatutos... 

La disolución de la asociación se produce por acuerdo de la asamblea de conformidad con el parágrafo 41 del Código Civil alemán, que, a falta de una disposición de los Estatutos requiere una mayoría de tres cuartas partes de los miembros. De conformidad con el § 74, párr. 2 BGB al registro de asociaciones. El destino de los bienes remanentes tras la liquidación lo determinan los estatutos... a falta de regulación estatutaria, el patrimonio de la asociación se reparte entre sus miembros por partes iguales si se trata de una asociación (¿de 'interés particular'?), cuya finalidad es servir exclusivamente los intereses de sus miembros. En otro caso, el patrimonio de la asociación pasa al erario público

 Felix Garz/Fabian Eike Flaßhoff, Der eingetragene Verein, Eine Einführung, ZJS 3/2022 343