Como explica Perdices, la estructura del derecho de adquisición preferente es semejante a la de cualquier otro derecho de adquisición preferente del Derecho civil común. Se trata de un pacto de preferencia que ha de concebirse como un contrato definitivo, aunque doblemente condicionado en su eficacia. En primer lugar, sometido a la condición de que el obligado manifieste su voluntad de transmitir (un socio ‘quiere’ vender) y, en segundo lugar, a la condición de que el beneficiario del derecho de adquisición quiera adquirir (V. la STS de 24-III-2011, ECLI:ES:TS:2011:1656; SAP Madrid, 8-x-2010, ES:APM:2010:13914; STS 29-VII-2008 ECLI:ES:APM:2008:11737). El efecto es igualmente doble. Crea en el beneficiario un derecho de opción (un derecho potestativo a solicitar su cumplimiento) y en el obligado crea la sujeción (si desea vender) de “preferir” al beneficiario.
Se dice también que en el Derecho civil general, el pacto de preferencia tiene efectos relativos (art. 1257 CC), de manera que no será oponible a terceros y, consiguientemente, el tercero que adquiera en violación de la preferencia no podría ser atacado en su adquisición. Pero la doctrina dice que si se incluye en los estatutos sociales, adquiere eficacia real, eficacia análoga a la de un retracto. Tal eficacia no se funda en el pacto de preferencia, sino en un pacto de autorización -que, como pactum de non cedendo sí tiene eficacia real- que debe considerarse explícita o implícitamente añadido al pacto de preferencia cuando se inserta en unos estatutos sociales. Puede decirse que cuando el socio que desea vender sus participaciones comunica su voluntad al beneficiario del derecho de adquisición preferente está solicitando, simultáneamente, autorización para vender, y la forma de denegar tal autorización consiste en que el beneficiario responde ejerciendo su derecho de adquisición preferente. El derecho de adquisición preferente añade, pues, un componente sinalagmático en cuanto otorga al beneficiario un derecho subjetivo de adquisición que sirve al interés particular del beneficiario.
Esta explicación es, probablemente, ‘excesiva’. Una explicación más sencilla de por qué el tercero que celebra un contrato de compraventa de unas acciones o participaciones en infracción de las reglas estatutarias correspondientes no adquiere la condición de socio pasa por decir que la adquisición de la condición de miembro de una corporación exige aceptar las reglas de funcionamiento de ésta, incluidas las normas estatutarias. Imagínese que un individuo pretende ser miembro de una asociación, pero no reúne los requisitos estatutarios para ser socio o no realiza la solicitud formal o ésta no es aceptada por los órganos de la asociación competentes. Incluso aunque hubiera empezado a pagar sus cuotas no sería asociado. Del mismo modo, el que compra unas acciones en infracción de las reglas estatutarias no puede adquirir la condición de miembro de la corporación. No es necesario recurrir al artículo 1257 CC. No hay ningún tercero frente al cual la regulación estatutaria tenga eficacia. Simplemente, el candidato a ser accionista o socio no ha cumplido con los requisitos para ser accionista o socio y estos requisitos están en los estatutos sociales de la sociedad anónima o limitada de la misma forma que están los requisitos para ser socio del Real Madrid en los estatutos de esta asociación deportiva. De ahí la relevancia de la inclusión de las restricciones a la transmisibilidad de acciones o participaciones en los estatutos sociales. El derecho de adquisición preferente – el pacto de preferencia – incluido en los estatutos sigue teniendo eficacia relativa, pero su eficacia alcanza a los que pretenden ser socios. No a cualquier tercero.
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