El requisito de la propiedad y/o poder de disposición del transmitente, afecta a la transmisión como conjunto o acto complejo, o si se prefiere, al efecto traslativo de la tradición, pero no a la validez del contrato, por ejemplo de compraventa o permuta. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que la compraventa de cosa ajena es válida: que de ella surgen obligaciones entre comprador y vendedor, no que se produzca una adquisición a non domino. Se separa el Derecho de obligaciones y el Derecho de cosas. Los efectos reales requieren, en línea de principio, la propiedad y poder de disposición del transmitente, los efectos obligacionales, no.
Para contraer obligaciones en nombre propio no se precisa una especial legitimación respecto de un objeto. Lo necesario es tener capacidad de obrar. Para disponer de un derecho sobre un objeto es necesario tener legitimación, bien por ser su titular, bien por contar con poder de representación o con la autorización del titular. En último extremo la disposición efectuada sin poder ni autorización del titular puede ser ratificada por éste, propiamente, si se efectuó en nombre del titular o, impropiamente, (en una modalidad de asentimiento) si el no legitimado dispuso en propio nombre. Excepcionalmente la disposición es eficaz en los supuestos de adquisición a non domino.
Ni se puede decir que la venta de cosa ajena sea nula por falta de objeto, ni por falta de consentimiento de quien deba prestarlo. Los objetos existen con independencia de a quien pertenezcan, y el consentimiento contractual exigible es el de las personas que sean partes del contrato. Por ejemplo, falta el consentimiento de quien es parte contratante, si el contrato se celebra en nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal (artículo 1259 CC). Las partes contratantes son las que son (el falsamente representado). Pero no faltaría el consentimiento, si quien no fuera el propietario vendiera en propio nombre. El propietario, en este supuesto, no es parte contratante. El contrato, en principio, no le afecta, y no por ser nulo, que no lo es, sino por no ser parte (artículo 1257 CC, res inter alios acta).
La venta de cosa común por alguno/s de los condueños
Estas ideas elementales, sin embargo, son ignoradas, por ejemplo, cuando se trata de la disposición de cosas comunes por alguno de los condueños. Gran parte de las sentencias se refieren a casos en que los herederos y/o el cónyuge supérstite enajenan sin la necesaria unanimidad, siendo además en algún caso menores los que consintieron (STS 23-VI-76, 7-XII-78 y 14-III- 83).
... La propiedad o poder de disposición del derecho hay que tenerlos en el momento de hacer la tradición, y no es un requisito ni de validez, ni de eficacia de la venta. La venta produce efectos obligacionales y además concurre con otros elementos a producir efectos reales.
Además, hay efectos reales derivados de un supuesto de hecho – distinto del de la transmisión - del que también forma parte la venta. Me refiero a la adquisición por usucapión ordinaria. En tal caso, la venta hace las veces de justo título, de modo que, si la tradición se ha realizado por un no propietario y se da posesión de buena fe, el comprador adquiere por usucapión.
Por tanto, si la venta de cosa ajena es válida, la venta de cosa común no puede ser nula de pleno derecho como dicen algunas sentencias del Tribunal Supremo. Es claro que la venta de la cosa común hecha por un solo comunero no transmite los derechos de los demás que no consintieron, pero es que una venta, aunque sea de cosa propia, tampoco transmite por sí sola la propiedad, sino que la transmisión la produce la tradición. Por eso, si no se ha transmitido la propiedad es porque el transmitente no era propietario y se puede decir que la venta es válida porque la propiedad del transmitente no viene exigida por la venta, sino la transmisión de la propiedad por tradición. Si se aceptan estos principios, aparecen sumamente criticables todas aquellas sentencias que proclaman la nulidad radical de la venta de cosa común hecha por un solo comunero, no sólo en el sentido de que no ha transmitido la propiedad de la cosa, sino también en el sentido de que no hay contrato válido entre las partes que lo celebraron y, por tanto, tampoco título para la usucapión.
Hay que rechazar de plano el equívoco de que el contrato otorgado por un solo comunero, carece de consentimiento, porque los otros comuneros no lo han prestado. Es evidente, y demasiado elemental para tener que recordarlo, que el consentimiento al que se refiere el art. 1.261 es el de las partes contratantes... estas sentencias del Tribunal Supremo que critico, se pronuncian como si confundieran venta y transmisión. Es cierto que en algunos casos la venta puede ser nula por falta de consentimiento, precisamente cuando se trate de una venta en la que los comuneros que no prestan su consentimiento sean partes. En un contrato son partes quienes prestan el consentimiento y aquellos en cuyo nombre se presta. El consentimiento necesario para la validez de los contratos obviamente es el de las partes. Así, cuando uno solo de los comuneros, atribuyéndose la representación de los demás, vende sin que en verdad los demás le hayan conferido su representación estaremos ante el supuesto del art. 1.259, que puede coincidir con el del art. 1.261.1, si aquel en cuyo nombre se contrató no presta el consentimiento antes de que la otra parte haya revocado. Quien sea parte en un contrato es una cuestión que depende de quién aparezca prestando el consentimiento o en cuyo nombre se preste. Por ello, no cabe decir que si no prestaron el consentimiento todos los comuneros, el contrato es nulo, porque no lo consintieron quienes debían consentirlo. La STS 11-IV-53 matizó que hablaba de nulidad en el sentido de que la transmisión no se había producido, sin afectar al derecho del comprador para exigir saneamiento por evicción. Otras por el contrario (STS 4-I-65 y 14-III-83), dejan bien claro que no se trata sólo de eso, sino que el contrato es nulo radicalmente con obligación de devolver lo que hubieran recibido las partes a consecuencia de él y que además el contrato no puede servir de título para la usucapión.
... quien vende una cosa atribuyéndose sin derecho la propiedad de toda ella no puede después invocar que tal venta es nula y que no viene obligado a entregar y transmitir ni siquiera su parte: El acreedor, es decir, el comprador, no puede ser compelido a recibir la cosa en parte, pero el deudor no no puede negarse a cumplir en la medida de lo posible sólo porque se trataría de un pago parcial, y no es posible cumplir por el todo. La facultad de rechazar el pago parcial la ostenta el acreedor, no el deudor (art. 1169 CC).
Del mismo modo, cuando todos los comuneros hayan vendido conjuntamente y alguno de ellos haya sufrido un vicio del consentimiento o sea incapaz, anulada la venta por la parte del partícipe que sufrió el vicio del consentimiento o fuera incapaz, el comprador podrá optar por resolver por entero o exigir el cumplimiento por la parte de los que consintieron válidamente, aplicando por analogía los arts. 1.460 y 1.515 CC. Por el contrario, los demás comuneros que no hayan sufrido ningún vicio del consentimiento, o fueran capaces, no pueden alegar la nulidad, porque no la hay en cuanto a su parte, ni tampoco resolver por haber quedado el negocio desprovisto de sentido para ellos...
El caso de la venta por coheredero
La existencia de una comunidad hereditaria puede plantear cuestiones ulteriores en estos casos; si se hubiera vendido un bien concreto por todos los coherederos, no habría problema, pero si sólo hubieran consentido algunos, se produciría una disposición de cuotas sobre un bien concreto. Al quedar ineficaz la disposición por la parte del que no consintió, y admitir el mantenimiento de la disposición por la parte de los demás en interés del adquirente, se produciría una salida de bienes concretos de la comunidad sin el consentimiento de todos, en contra del principio del sometimiento de todos los bienes hereditarios a la unidad de la partición. En virtud de este principio el coheredero, que no hubiera dispuesto, tiene derecho a que se incluya en la partición toda la cosa sin limitación a una cuota parte de ella. Por ello, la disposición no puede producirse en su perjuicio, y esto es lo que dispone el art. 399 CC. Ahora bien, de tal precepto se deriva una eficacia de la disposición subordinada al resultado de la partición.
Que el coheredero que dispuso de una parte de un bien siga sometido al resultado de la partición, y no pueda sustraer bienes concretos o cuotas-partes de ellos a la comunidad hereditaria, no significa que la venta, por su parte, carezca de toda eficacia. El art. 399 CC demuestra que éste es el precepto que se ocupa de la disposición jurídica en la medida en que un comunero va más allá de su derecho y que es improcedente la aplicación del artículo 397 CC a estos supuestos en el sentido de que la que la venta y la disposición sean nulas de pleno derecho. En el artículo 399 CC, se admite la posibilidad de que una disposición, que exceda del derecho de cada condueño, quede circunscrita a lo que se le adjudique en la división. Con ello se reconoce que la disposición excesiva pueda quedar convalidada si la cosa es adjudicada al transmitente en la medida de la disposición. Por supuesto que lo mismo sucede si la comunidad no se extingue por división, sino por adquisición sucesiva o simultánea de todas las partes de los demás comuneros, sin que exista un verdadero negocio de división. Esto demuestra que la calificación del negocio o de la venta como radicalmente nula es excesiva y no se puede admitir.
El art. 597 CC demuestra igualmente que los negocios de disposición sobre la cosa común pueden valer por la parte de los que consintieron. Este artículo otorga una cierta eficacia a la constitución de servidumbre por parte de algunos de los comuneros, sin la necesaria unanimidad. El art. 597 tiene un valor especial como pauta para los casos que tratamos, porque a pesar de ser la servidumbre un derecho indivisible (art. 535 CC), la concesión efectuada aisladamente por alguno o alguno de los comuneros tiene algún efecto. Si en el caso de la servidumbre, el comunero que otorgó aisladamente su constitución no puede oponerse al ejercicio de la misma, cualquiera que sea la naturaleza de esta obligación, no se ve por qué no pueda producirse el mismo efecto cuando se trata de la venta de la cosa hecha aisladamente por alguno. Pero, además, como la propiedad sí es susceptible de cuotas-partes, procede un argumento a fortiori.
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