Es una obviedad. Los intercambios de información que deben castigarse por el Derecho de la Competencia son los que son equivalentes a cárteles. Si no pueden equipararse a un cártel, los efectos sobre el mercado son ambiguos y deberían quedar fuera del artículo 101 TFUE.
En el caso de la sentencia del TJUE de 29 de julio de 2024, la autoridad de competencia portuguesa había sancionado con una multa cienmillonaria a los bancos portugueses por pasarse 14 años intercambiando información detallada y concreta. Y el tribunal portugués pregunta si es correcto calificar esa conducta como una restricción por el objeto.
El TJUE, como si estuviéramos en la época pre-electrónica se larga decenas de párrafos reproduciendo párrafos de sentencias suyas anteriores. Peor que un chatGPT, vamos. Afortunadamente, aprovecha para ‘corregir’ sin decirlo, algunas sentencias antiguas relativas a intercambios de información. Por ejemplo,
54… para que un mercado funcione en condiciones normales, cada operador debe, en primer lugar, estar obligado a determinar de manera autónoma la política que piensa seguir en el mercado único (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2015, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C-286/13 P, EU:C:2015:184, apartado 119)
esto no es correcto en términos económicos. Las empresas, en mercados muy competitivos no están “obligadas” a determinar “de manera autónoma” la política que piensan seguir. Si lo hicieran, quebrarían rápidamente. Lo que hace una empresa racional es invertir en informarse de lo que hacen o harán las demás y actuar en consecuencia. Luego, el TJUE corrige y añade que hay un cártel si las empresas se comunican recíprocamente lo que van a hacer – subir los precios, por ejemplo – y esa comunicación no puede sino entenderse como una ‘invitación a coludir’, esto es, una invitación a la empresa destinataria a que haga lo mismo. Si la destinataria ‘contesta’ a esa invitación, tendremos un cártel articulado a través de un intercambio de información.
y, por otra parte, tener dudas, como mínimo, sobre la fecha, el alcance y el modo en que el comportamiento de sus competidores en ese mercado cambiará en el futuro (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, EU:C:2009:343, apartado 41, y de 12 de enero de 2023, HSBC Holdings y otros/Comisión, C-883/19 P (EU:C:2023:11), apartado 116).
¿Cómo sabemos que es una ‘invitación a coludir’? Porque no hay otra explicación para semejante conducta comunicativa de la empresa a la luz del contenido de la información (relevante para fijar precios o condiciones de los contratos), de la estructura del mercado (oligopolio, barreras de entrada) y los incentivos (racionalidad) de las empresas participantes
57 … sólo puede inducir a los participantes en dicho intercambio, que son razonablemente activos y económicamente racionales, a seguir tácitamente la misma línea de actuación
En el caso portugués. el TJUE sospecha que se trataba de una infracción del artículo 101.1 por su objeto: el intercambio de información no tenía otra finalidad que coordinar la conducta en el mercado de los bancos reduciendo la competencia entre ellos:
67 En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente se refirió en su cuestión prejudicial a un amplio intercambio de información recíproca y mensual entre entidades de crédito competidoras, que tuvo lugar en mercados de gran concentración y de obstáculos a la entrada, que se refiere a las condiciones aplicables a las operaciones realizadas en dichos mercados, en particular a los diferenciales de tipos de crédito y a las variables de riesgo. producciones actuales y futuras, así como en las cifras de producción individualizadas de cada una… dicha información se refería a las intenciones de modificar las condiciones aplicables a las operaciones realizadas en el mercado de referencia o, al menos, a las modificaciones adoptadas pero aún no aplicadas.
69 En segundo lugar, dado que el concepto de «diferencial de crédito» se refiere a la diferencia entre el tipo aplicado a un prestatario por la entidad de crédito y el tipo al que, en principio, el prestatario refinancia, dado que este último tipo es en principio conocido, un diferencial de tipos puede revelar la oferta de tipos que las entidades de crédito ofrecen a sus clientes antes de la negociación.
72 Lo mismo puede decirse de la información relativa a las modificaciones futuras de las variables de riesgo aplicadas a los diferenciales de crédito sobre la base del perfil de riesgo individual de los clientes, en la medida en que, combinada con la información relativa a las intenciones futuras de las entidades de crédito en lo que respecta a los diferenciales de los tipos de interés, permite a los participantes en el intercambio tener una visión más precisa de las estrategias de fijación de precios que los demás participantes tienen la intención de implementar.
Por último el TJUE aborda una cuestión interesante: ¿para que se trate de una restricción por el objeto, el intercambio de información ha de ser accesorio de una práctica restrictiva de la competencia o puede calificarse como infracción por el objeto también un intercambio de información ‘autónomo’?
La pregunta es importante porque, en el primer caso, el intercambio de información no constituye una infracción autónoma del derecho de la competencia. Es, simplemente, el medio que utilizan los competidores para coordinar su conducta en el mercado. Por tanto, son actos de ejecución del cártel. La existencia del cártel la deducimos de la observación de una conducta semejante de los distintos operadores en el mercado que no tiene explicación que no sea que los competidores se han puesto de acuerdo.
En el segundo caso, lo que estaríamos haciendo al castigar como infracción por objeto el mero intercambio de información sin que hayamos apreciado que dicho intercambio se ha traducido en conductas paralelas de los competidores en el mercado, es ‘adelantar’ el castigo. Los intercambios de información serían ‘actos preparatorios’ cuya realización debe reprimirse para reducir las conductas anticompetitivas.
Con una argumentación mejorable, el TJUE concluye dando una respuesta afirmativa: los intercambios de información ‘autónomos’ constituyen un ilícito concurrencial si generan el riesgo concreto (es un ilícito de ‘riesgo’) de que se produzca colusión en el mercado lo que puede afirmarse
“en la medida en que la información intercambiada se refiere, en particular, a las intenciones de los participantes en dicho intercambio de modificar los diferenciales de crédito en el futuro.
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