El otro blog para cosas más serias

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jueves, 16 de diciembre de 2010

Intercambios de información en la Comunicación de la Comisión sobre acuerdos horizontales

Actualización 12 de enero de 2011

Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal


¿De qué hablamos?


Si las empresas eléctricas titulares de centrales de ciclo combinado se llaman por teléfono los lunes para explicarse recíprocamente a qué precios van a ofertar su electricidad en el pool o mercado eléctrico, es muy probable que la competencia en dicho mercado quede falseada y los precios que en él se forman no sean producto de la competencia sino de la colusión.


Si una asociación empresarial pide a sus asociados información detallada sobre las variaciones de los precios de los productos y la fecha en que dichas subidas se producirán y recopila esa información distribuyéndola, a continuación, entre los asociados, éstos pueden actuar coordinadamente en el mercado con facilidad subiendo los precios con un riesgo reducido de ser los únicos que lo hacen y, por tanto, con un riesgo reducido de perder clientela a favor de sus competidores.

Estos son ejemplos en los que los intercambios de información son “malos” para la competencia. Intercambiar información entre competidores puede ser “bueno” para la competencia en cuanto que más transparencia mejore la eficiencia en la gestión de los stocks, por ejemplo, o reduzca los costes de búsqueda de los consumidores intensificando la competencia en torno al precio.

Si el intercambio de información proporciona ventajas a los que participan en él, puede servir para boicotear el acceso al mercado de un competidor.

¿Cuándo son malos para la competencia los intercambios de información entre competidores?


58. … el intercambio de información… puede dar lugar a efectos
restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores.
Falta la palabra “previo a su implementación” entre “conocimiento” y “de” o, en alguna parte, hay que hacer referencia a que esas estrategias no sean públicas por cualquier motivo
El resultado del intercambio de información desde el punto de vista de la competencia depende de las características del mercado en el que tenga lugar (tales como la concentración, la transparencia, la estabilidad, la simetría, la complejidad, etc.) y del tipo de información intercambiada, que puede modificar el entorno del mercado de referencia haciendo que sea más propicio a la coordinación.
Es fundamental el análisis del mercado en el que el intercambio de información se produce. En este punto, lo esencial es si se trata de un mercado de productos homogéneos (el intercambio de información es apto en concreto para facilitar la colusión) y de productos diferenciados (el intercambio de información, incluso aunque se refiera a precios, difícilmente será idóneo en concreto para sostener la colusión. Esto de “idóneo en concreto” lo decimos porque el tipo del art. 101 TFUE y del art. 1 LDC es lo que los penalistas llaman un tipo de peligro, de manera que no se exige el daño al bien jurídico – la competencia – sino sólo la puesta en peligro del bien jurídico para que proceda aplicar la prohibición)


¿Cuándo un intercambio de información equivale a un cártel?


(En Derecho Europeo, en Derecho español, hay una definición legal de cártel mucho más estricta). A nuestro juicio, la Comunicación de la Comisión es, en este punto, bastante confusa
la comunicación de información entre competidores puede constituir
un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles
Esta frase es poco afortunada. Una “comunicación de información” no puede ser un cártel, un “acuerdo”, una “práctica concertada” o “una decisión”.  Si varias empresas competidoras intercambian información por ejemplo, porque se llamen todas las mañanas para comunicarse recíprocamente el precio al que van a vender su mercancía a lo largo del día en los mercados, el intercambio de información será la forma de ejecutar un acuerdo (previo) de fijación de precios. Es decir, el intercambio de información es el medio de ejecución del cartel porque permite a las empresas fijar precios comunes ya que la empresa no podría fijar sus precios acordadamente si no sabe qué precio fija la otra etc. Pero el acuerdo tiene por objeto (contenido) no intercambiar información, sino fijar precios en común. Y si se llaman, después de haber vendido su mercancía en el mercado, el intercambio de información es una forma de asegurar el cumplimiento del cártel (comprobar que todos han cumplido con lo pactado en relación con los precios). Lo dice correctamente la Comisión
El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel.
Por último, si la autoridad no puede probar que las empresas se pusieron de acuerdo para fijar precios semejantes, pero prueba que existieron las comunicaciones y que los precios efectivamente practicados por las empresas eran semejantes, el intercambio de información será la prueba del carácter concertado de la práctica (la fijación de precios). Pero no al contrario.

Creemos que la Comisión Europea se equivoca – e interpreta mal a la Abogado General Kokkot en T-Mobile – cuando pretende que un intercambio de información relativa a precios equivale a una práctica concertada de fijación de precios. La práctica concertada ha de consistir, necesariamente, en un comportamiento idéntico en el mercado (varias empresas fijan el mismo precio para el mismo producto).

El intercambio de información sobre precios que no va seguido de un comportamiento común e idéntico en el mercado no puede calificarse como práctica concertada.


Podrá calificarse como  acuerdo restrictivo con el objeto – finalidad – de fijar precios cuando por la cantidad y calidad de la información intercambiada no quede más remedio que entender que el intercambio era la forma de expresión de la voluntad común de las empresas de fijar precios, en cuyo caso, estaremos ante un acuerdo prohibido con independencia de que el mismo se ponga o no efectivamente en práctica. Pero la interpretación que da la Comunicación al considerar como práctica concertada el propio intercambio de información amplia de forma inaceptable el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE sin necesidad puesto que no hay lesión del bien jurídico protegido – la competencia – si el intercambio de información no es expresión de un acuerdo para fijar precio o condiciones o no es el contacto entre competidores que permite sostener la colusión en el mercado (la práctica concertada).

Lo explica bien, a nuestro juicio, la Comisión Nacional de Competencia en la Resolución Fabricantes de Gel
….resulta indudable que un intercambio de información entre empresas competidoras sobre las variables básicas que configuran su estrategia comercial es una condición necesaria e inherente a la creación de un cártel. La formación de un cártel requiere el acuerdo entre sus integrantes de aplicar políticas comerciales comunes, y sin el intercambio de información no se explica como puedan llegar a un acuerdo. ….
Que la concepción criticada es la de la Comisión se explicita en el siguiente párrafo de la Comunicación
61. … el intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son estratégicos. Así pues, el intercambio de datos estratégicos entre los competidores equivale a una concertación, porque reduce la independencia de la conducta de los competidores en el mercado y disminuye sus incentivos para competir.
Lo conforme con el “sentido de las palabras” (art. 3.1 CC) es entender que hay una práctica concertada cuando varias empresas se comportan de forma semejante en el mercado. Por tanto, si las empresas no se comportan idénticamente en el mercado, (vendiendo todas al mismo precio) aunque hayan intercambiado información, no debería poder decirse que el intercambio de información constituye una práctica concertada.

Recuérdese, la práctica concertada como supuesto de hecho del art. 101 TFUE surge para poder sancionar las conductas idénticas en el mercado cuando la autoridad no puede probar la celebración del acuerdo pero no hay una explicación alternativa a la colusión para la identidad de conductas. El intercambio previo de información permite explicar (causa) por qué los distintos operadores actuaron en el mercado en forma idéntica y calificar dicha conducta como “concertada”.

Es cierto, sin embargo, que un intercambio de información, suficientemente preciso, periódico, sobre variables competitivamente estratégicas y en estructuras de mercado determinadas  puede facilitar la colusión. Pero si, efectivamente, se produce la colusión, debe sancionarse a las empresas por una práctica concertada y si, por el contrario, el intercambio de información no se traduce en una conducta semejante en el mercado, no veo cómo puede decirse que las empresas se han concertado. Pero la jurisprudencia del TJ lo ha sostenido así. Y creo que el Tribunal de Justicia sólo ha cambiado de opinión una vez en toda su historia (lo que no es, precisamente, para estar orgulloso).

El problema es, pues, que tiene sentido actuar preventivamente y prohibir los intercambios de información cuando pueden facilitar la colusión. Pero no deberían calificarse los intercambios como cárteles si no van seguidos de conductas colusorias. Eso – que al intercambio de información le siguió una conducta idéntica de las empresas en el mercado – es lo que pasó en el caso T-Mobile.

Calificar el intercambio de información como práctica concertada: que se considerará como una práctica restrictiva por su objeto y, por tanto, se aplicará la doctrina contenida en la malhadada sentencia Grundig/Consten y se afirmará que, probado el intercambio de información, no tiene que probarse que éste haya producido efecto alguno en el mercado, porque se trata de una práctica concertada cuyo objeto es restringir la competencia.

Y la cosa se pone peor para las empresas porque, en teoría, basta con que el intercambio sea unidireccional (la empresa A comunica información a las empresas B y C que no dicen ni pío) y ¡haya sucedido una sola vez! Aquí se pasa tres pueblos la Comisión Europea citando otra mala sentencia, en este caso, la T-Mobile. Pero, obsérvese que, como hemos adelantado, la sentencia citada exigió que el intercambio de información fuera seguido de una concertación de las empresas en el mercado
Párrafo 59: «Una interpretación distinta equivaldría, esencialmente, a considerar que un único intercambio de información entre competidores no puede conducir en ningún caso a una concertación contraria a las normas sobre competencia establecidas por el Tratado. Ahora bien, no cabe excluir, por la estructura del mercado, que una única toma de contacto, como la controvertida en el litigio principal, pueda bastar, en principio, para que las empresas interesadas concierten su comportamiento en el mercado y lleguen, de este modo, a una cooperación práctica, sustrayéndose a la competencia y a los riesgos que ésta implica».
Lo de que la información intercambiada sea idónea en concreto para sostener la colusión ya lo hemos explicado: el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC son tipos de peligro concreto cuya consumación no exige la lesión del bien jurídico sino solo su puesta en peligro, pero su puesta en peligro “en concreto”, no en abstracto. De manera que la información intercambiada, la forma en que se ha producido el intercambio y la estructura del mercado deben justificar la conclusión de que el intercambio permitía a las empresas participantes sostener la colusión (unificar su conducta en el mercado). La jurisprudencia y la Comisión Europea hablan de “reducir la incertidumbre” de las empresas individualmente consideradas.

En definitiva, los intercambios de información que facilitan la coordinación en el mercado (i) son sancionables per se pero (ii) no pueden equipararse a un cártel o práctica concertada si no van seguidos de coordinación efectiva en el mercado (unificación de precios o de estrategias competitivas).
 

¿Cuándo un intercambio de información es una restricción por el objeto?


Recuérdese que calificar una restricción de la competencia como restricción por su objeto (la conducta tiene como finalidad restringir o falsear la competencia) tiene una consecuencia terrible: la autoridad de competencia no necesita probar los efectos, esto es, que, efectivamente, las empresas actuaron de consuno en el mercado y subieron los precios o se repartieron los clientes o los territorios etc. De esta cuestión se ocupan los párrafos
72. Cualquier intercambio de información cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará restricción de la competencia por el objeto.
Esta frase es incorrecta y peligrosa. Porque si estamos ante un delito imposible, no puede haber sanción. Si yo disparo a un cadáver creyendo que es una persona viva no cometo un homicidio por mucho que mi “objetivo” fuera matarla. Del mismo modo, un intercambio de información cuyo objetivo (lo que pretenden las empresas que organizan y ejecutan el intercambio de información) sea restringir la competencia pero sea objetivamente inidóneo para lograr tal finalidad (en concreto, no en abstracto) debe quedar impune.
Al evaluar si un intercambio de información constituye una restricción de la competencia por el objeto, la Comisión prestará especial atención al contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión.
Esta frase, reiterada por la jurisprudencia, deberían ahorrárnosla. Es como aquello que decía Garrigues del método de la “atenta observación de la realidad”. Eso no es un método. Es obvio que la calificación jurídica de una conducta no puede hacerse fuera del “contexto” en el que la conducta se realiza porque es la única forma de darle significado. Se repite con una pomposidad muy desagradable por parte del Tribunal de Justicia y de la Comisión (v., no obstante el caso Tomra donde la expresión “contexto jurídico y económico” adquiere alguna precisión y utilidad en su significado). El problema es que, a menudo, sirve de coartada, precisamente, para no examinar el contexto.
Para ello tendrá en cuenta si el intercambio de información, por su propia naturaleza, puede dar lugar a una restricción de la competencia.
¿lo ven? aquí ya no es el contexto, sino la naturaleza de la información intercambiada. Quiere decir la Comisión que se intercambie información sensible competitivamente: precios, fechas de lanzamiento de un nuevo producto, reacciones de los distribuidores a cambios en la política de comercialización…
73. Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios (véase el Ejemplo 1, punto 105). Además, es menos probable que este tipo de intercambio de información sobre futuras intenciones se haga por razones favorables a la competencia que el intercambio de datos reales.
La última frase debería eliminarse. Las empresas tienen “obligación” de abstenerse de cualquier conducta que favorezca la competencia. Porque son racionales y es de imbéciles acordar competir más ferozmente. Las empresas compiten porque no les queda más remedio y cooperan entre sí porque creen que así ganarán más. Y corresponden a las autoridades de competencia decidir si esa cooperación debe tolerarse e incluso incentivarse (porque mejora la eficiencia) o prohibirse (porque reduce la competencia). Pero el intercambio de información no se hace nunca “por razones favorables a la competencia”.

Pero el contenido de la información intercambiada no debería ser, por sí solo, suficiente para justificar la imposición de una sanción por prácticas restrictivas. De nuevo, ha de hacerse referencia al tipo de mercado en el que el intercambio se produce y solo si, dada la estructura del mercado (competencia perfecta con productos homogéneos) el intercambio de información puede sostener (puesta en peligro concreto del bien jurídico) la colusión, puede sancionarse el intercambio de información, per se. No estamos de acuerdo, pues, con este párrafo
74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individuali-zados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 157 58. Además, (¿por qué “además”) los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.
En primer lugar, “así pues”, no. Debería decir que cuando el intercambio de información sea como el descrito en el párrafo 73 puede decirse que, en realidad, las partes no están limitándose a intercambiar información, sino que están llegando a un acuerdo sobre precios, manifestando su voluntad a través del intercambio de información de la misma manera que puede expresarse la voluntad de acuerdo levantando el brazo en una subasta o con un apretón de manos: el consentimiento se manifiesta a través del intercambio de información (recuérdese lo que decía la CNC en el caso Fabricantes de Gel: ¿cómo van a llegar al acuerdo si no es intercambiando información?

El análisis del “contexto” es fundamental. La Comisión subraya la importancia de la transparencia del mercado (párrafos 78 ss). A nuestro juicio, lo esencial es si estamos en mercados de productos homogéneos (modelo de competencia perfecta) o mercados de productos diferenciados (modelo de competencia monopolística). Al decidir si un intercambio de información es idóneo en concreto para sostener la colusión y, por tanto, para que pueda ser sancionado, la estructura del mercado es fundamental. La Comisión se refiere a “mercados complejos” pero sólo reconoce que en ellos es más difícil sostener la colusión a través de un intercambio de información pero ésta puede reducir tales dificultades (parr. 80)
Puede resultar difícil para las empresas llegar a un resultado colusorio en un entorno de mercado complejo. Sin embargo, hasta cierto punto, el intercambio de información puede simplificar este entorno
Este planteamiento es peligroso porque rebaja el estándar para sancionar a las empresas. ¿Basta con que el intercambio de información “simplifique” el entorno en el que se mueven las empresas para sancionarlo o es necesario que el intercambio lo simplifique hasta un punto determinado? ¿cómo se determina cuándo se ha alcanzado ese punto? De nuevo: hay que aplicar la Dogmática penal sobre los delitos de peligro concreto. El intercambio de información sólo será punible en un mercado de productos diferenciados cuando por la intensidad y la envergadura del mismo pueda afirmarse razonablemente que es idóneo en concreto para sostener la colusión entre las empresas participantes, es decir, permite a éstas fijar precios o cantidades en común (y, desde luego, no con una multa equiparable a la de un cartel). El Consejo de la CNC lo dice bien en la Resolución Fabricantes de Gel
Este Consejo comparte plenamente con la DI la imposibilidad de que COLOMER no conociese el contenido del acuerdo tras su participación en la reunión de 1 de diciembre de 2005. Y dada la jurisprudencia citada, este Consejo considera que procedente que por el órgano instructor se valore si la información que tuvo COLOMER respecto al comportamiento que sus competidores iban a desarrollar a continuación tenía o no aptitud para influir en su propio comportamiento. Si el análisis de tal aptitud llevara a una conclusión afirmativa, no sería preciso buscar ni el efecto real ni una medida del mismo, pues ello sólo sería de utilidad para el cálculo de la sanción por el hecho de haber infringido, con su conducta, las normas de defensa de la competencia.
Obsérvese. Colomer no llegó a un acuerdo con las demás para reducir el tamaño de los geles. Pero participó en una reunión en la que se enteró de que eso es lo que iban a hacer sus competidores. Después de la reunión, Colomer no redujo el tamaño de sus geles y, razonablemente, se benefició de la misma porque incrementó sus ventas al ser sus geles de mayor tamaño e idéntico precio que el de sus competidores. De ahí que
En resumen, el Consejo considera que la conducta seguida por COLOMER le acredita su participación en un intercambio de información que se originó el 1 de diciembre de 2005 en una reunión en la que se constituye el cártel objeto del presente expediente. De dicha participación se derivan indicios de una conducta que pueden bien ser valorada como un elemento más de su participación en el cártel, o en su defecto indicios de una conducta autónoma limitada al ámbito de los intercambios de información. Por ello, el Consejo no puede ahora pronunciarse sin que se realice la instrucción a la que insta a la DI.
En la misma línea, los comentarios de GOP

Lo que sigue, en la Comunicación, es un análisis del tipo del que se usa para decidir cuándo una operación de concentración puede dar lugar a efectos coordinados. En definitiva, se analizan los rasgos de un mercado que hacen más fácil la colusión tácita. También se analizan las características del intercambio y la información cuyo intercambio permite, en abstracto, sostener la colusión y siguen ejemplos que, francamente, encontramos excesivamente escolásticos. Tal vez sería preferible resumir casos reales. El mejor, sin duda, el caso Bananas

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