Motta y otros economistas han hecho algunas sugerencias a la Comisión Europea para terminar con las “cláusulas negras” o absolutamente prohibidas (y que expulsan de la exención todo el acuerdo que las contenga) en acuerdos verticales. Como es sabido, estas son, por un lado las de fijación del precio de reventa, esto es, aquellas cláusulas por las que el fabricante le dice al distribuidor a qué precio (mínimo normalmente) debe vender el producto a los consumidores y, por otro, las cláusulas que ofrecen protección territorial absoluta, esto es, las cláusulas por las que el fabricante prohíbe al distribuidor servir a clientes situados fuera del territorio asignado cuando la iniciativa proviene de los clientes – ventas pasivas –.
Su propuesta consiste en acabar con las “cláusulas negras”. Los fabricantes que tengan una cuota de mercado inferior al 15 % podrán fijar el precio de reventa y conceder protección territorial absoluta a sus distribuidores. Los que tengan entre el 15 y el 30 % pueden hacerlo si pueden alegar razones de eficiencia en el caso concreto para defender las cláusulas y los que tengan más del 30 % pueden contar con que es muy improbable que se les autorice.
Muy sensato y prudente. En realidad, como economistas deberían haber propuesto un trato exactamente igual para estas cláusulas que el dispensado a cualesquiera otras restricciones verticales. Pero en este caso actúan como asesores de la Comisión.
El problema es que la Comisión Europea no puede hacer caso a estas propuestas, que son ya un clamor, hasta que los jueces de Luxemburgo no revoquen la jurisprudencia sentada en la Sentencia Grundig-Consten, que, contra la magnífica opinión del Abogado General Roemer – otro de los grandes – sentó sobre bases erróneas económicamente hablando todo el Derecho de la Competencia europeo y ha imposibilitado una interpretación y aplicación racional del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 del Tratado. Espero poder argumentar esta afirmación en detalle pero, como adelanto: es imposible concentrar en tan pocos párrafos tantos errores económicos como en esa sentencia que, desgraciadamente, está “viva y coleando”. Para valorar si una cláusula que ofrece protección territorial absoluta debe considerarse prohibida por el art. 101.1,
“competition in similar products must not be forgotten and has to be taken into account. This applies not only (contrary to what the Commission thinks) to bulk goods, but also to machines of a highly technical nature which are sold under a given trade-mark and which up to a point may be preferred by consumers. This is tantamount to saying that a realistic look at the market can clearly show that, as regards this type of competition also, the products of different producers are competing fiercely with each other, which means that the elimination of competition between the products of just one producer should be seen to be of no importance. As regards this point, the information … on the number and importance of 'suppliers' present on the … market and on the percentage of that market represented by the results which it has attempted to obtain thereon may be of useful assistance for the case at issue”
Esto lo dijo ¡en 1966! el Abogado General Roemer: lo relevante es la competencia “intermarcas” y no la competencia “intramarca”. ¡Qué pena que el Tribunal no le siguiera!
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