Sobre el deber de legalidad de los administradores sociales, ampliamente, Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores?, RDM 330 (2023).
El Presidente del Consejo de Administración V del grupo de gestión de residuos T-SA decide abrir una cuenta fuera de la contabilidad del Grupo T como "fondo de reptiles". El objetivo del fondo es influir sobre políticos y funcionarios que toman decisiones en el ámbito de actividad de la empresa. T-SA acaba realizando pagos a varios políticos locales con cargo a ese fondo, gracias a los cuales T-SA se adjudicó una serie de contratos públicos lucrativos.
La infracción de las normas penales no puede justificarse bajo la apelación al interés social… el legislador ha dejado claro que la business judgment rule del artículo 226 LSC no se aplica en el ámbito de la conducta ilegal («No hay puerto seguro para la conducta ilegal»)… no puede ponderarse la ilegalidad penal con los beneficios para la empresa. Y la sociedad – los socios – deben poder destituir al administrador y considerarse esa destitución como adoptada con justo motivo, al tiempo que terminar – denuncia extraordinaria – también con justo motivo y, por tanto, inmediatamente y sin necesidad de preaviso el contrato de administración.
Sólo si entendemos que la conducta ilegal supone una infracción por el administrador de su deber de diligencia se seguirían las consecuencias que se han señalado y en el caso de que la cosa ‘saliera mal’ y el patrimonio social resultara dañado por la actividad ilegal, sería posible exigir responsabilidad indemnizatoria o de otro tipo al administrador. Los socios no pueden
“verse obligados a tolerar conductas gravemente ilegales – la comisión de delitos por parte de los administradores – simplemente porque eran buenas para la compañía desde el punto de vista económico...
La decisión sobre si la conducta delictiva debe ser tolerada o si debe dar lugar a sanciones (civiles) debe recaer en los órganos responsables (junta de accionistas) y debe tomarse de conformidad con los requisitos legales.
… El hecho de que el público en general o el ordenamiento jurídico desaprueben una conducta y la consideren infracción de la ley no puede prejuzgar su apreciación desde el punto de vista de la sociedad. A este respecto, necesariamente debe prescindirse de una desaprobación moral, ética o incluso jurídica de la acción…
En mi opinión, esta objeción, que prima facie no puede descartarse por completo, no puede ignorarse; Sin embargo, debe abordarse a un nivel diferente, es decir, no en el ámbito del examen de un incumplimiento de obligaciones, sino en el de la cuestión de si la compañía ha sufrido también un perjuicio resarcible del que debe ser responsable el miembro del órgano de administración. Al fin y al cabo, el incumplimiento de las obligaciones no significa necesariamente que el miembro del órgano de administración de que se trate también deba indemnizar a la compañía. Y tal daño ciertamente puede no existir en casos de infracciones del deber de diligencia que acaban siendo beneficiosas para la compañía
Bunz: Legalitätspflicht und nützliche Pflichtverletzungen – Eine Fallstudie (CCZ 2021, 81)
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