La autora dice que lo que caracteriza la fundación como corporación es que el lugar de la sociedad o de la colectividad de individuos lo ocupa un patrimonio que el fundador ha puesto a disposición de una finalidad u objetivo de su elección.
"El fin fundacional es el elemento nuclear de la fundación... y se aplica el llamado principio de 'separación' y 'consolidación': el fundador se separa definitiva e irrevocablemente de los bienes que constituyen el fondo fundacional. Si el fin fundacional deviene imposible, los bienes no revierten al fundador, sino al tercero que el propio fundador hubiera designado. El testamento del fundador no puede ser modificado ni siquiera por el propio fundador una vez que la fundación ha quedado constituida"
El modelo corporativo de la fundación en la tradición europeo-continental tiene su origen en la las causae piae cristianas del Bajo Imperio y la Edad media.
Este modelo cambió en el siglo XIX en Alemania: la fundación dejó de verse como la asignación permanente de un patrimonio a un fin de interés general (un fin de carácter religioso o benéfico) y pasó a considerarse "como la forma jurídica que articulaba la vinculación permanente de la gestión de un patrimonio a la voluntad del fundador". Y el reconocimiento de semejante poder al fundador llevó a considerar la fundación como una corporación incrustada en el Derecho Público, es decir, el cambio de modelo no se tradujo en una completa 'privatización' de la fundación. La razón: el temor a las 'manos muertas' y la 'amortización' de la propiedad privada. La Comisión del Reichstag para la elaboración de un Código Civil afirmó:
"Los efectos de la actividad de la fundación van más allá de los límites de la autonomía privada. Si el ordenamiento jurídico concede al individuo el poder absoluto para destinar un patrimonio por un período de tiempo ilimitado a un fin específico, lo hace con el fin de promover el bien común. No puede reconocerse semejante poder a un particular para que persiga cualquier objetivo que le plazca"
Esta concepción - que está todavía presente en el Derecho español - se abandonó en Alemania tras la codificación. Se reconoce hoy, a semejanza del Derecho anglosajón, que la autonomía privada - la libertad y el derecho de propiedad - incluye la posibilidad de "disponer de un patrimonio por tiempo ilimitado dedicándolo a cualquier fin de su elección" siempre que no sea contrario al orden público. Es decir, "se aplican los límites generales de la autonomía privada"...
"la erección de una fundación es expresión jurídico-material de la autonomía privada del fundador... los fundadores pueden apelar, pues, a la libertad general de actuación y a la libertad de propiedad y de herencia. La autonomía privada es una institución garantizada constitucionalmente cuyo contenido esencial no puede ser suprimido ni limitado por el legislador y que sirve a la limitación de la injerencia de los poderes públicos en la esfera de los individuos aunque el legislador pueda limitar su ejercicio libre por otras razones en el marco de las exigencias de la proporcionalidad
En coherencia con estas ideas constitucionales, en 2002, Alemania cambió su derecho de fundaciones y consideró la constitución de una fundación como un negocio jurídico semejante a la constitución de una corporación societaria, esto es, como ejercicio de su autonomía privada por parte del fundador. Por tanto “autodeterminación del individuo en la vida jurídica”, según dice el Tribunal Constitucional alemán. Los intereses afectados por la constitución de una fundación son ahora puramente privados: los del fundador - que se desprende de un patrimonio y lo 'separa' de su patrimonio general - y los de sus acreedores (del fundador) que pueden ver afectada la garantía de responsabilidad del art. 1911 CC. Pero nada más y, de igual forma que ocurre con la formación de cualquier persona jurídica. Añade el Tribunal Constitucional alemán que no hay razones para tratar de forma diferente la disposición de bienes a través de la constitución de una fundación y a través de la sucesión mortis causa. Es más, tal equiparación en cuanto a los límites imperativos a la libertad testamentaria no debería alcanzar en los mismos términos a las fundaciones de interés general.
Otra consecuencia importante de este planteamiento es que si la fundación es ejercicio de la autonomía privada por parte del fundador, "la organización de la fundación corresponde al fundador, no a los órganos de la fundación". El patronato no es el dominus del patrimonio fundacional como lo son los socios de una sociedad anónima o - en menor medida - los miembros de una asociación.
La cuestión más compleja es la modificación del fin fundacional. El fundador puede regularlo y establecer cómo y en qué circunstancias puede modificarse el fin fundacional. No puede reservarse la facultad de modificarlo ni puede "atribuir a los órganos de la fundación (ni a ningún tercero) la facultad de modificar el fin fundacional a su discreción". Pero este 'principio' del Derecho de fundaciones alemán se ha puesto en duda en los últimos tiempos por la pretensión de acompasar el derecho alemán a los más 'progresistas' derechos anglosajones.
Se considera aplicable, sin embargo, la doctrina de la base del negocio: si se produce un cambio tal en las circunstancias que hacen desaparecer las razones que llevaron a la determinación del fin fundacional, podría modificarse éste para atender a dicho cambio en las circunstancias.
Birgit Weitemeyer Von der Stifterfreiheit zur StiftungsautonomieWeiterentwicklung oder Sackgasse? 2017
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