Es la Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-295/23 | Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft. Este es el resumen de prensa
Puede prohibirse la participación de inversores puramente económicos en una sociedad de abogados La prohibición está justificada para garantizar la independencia de los abogados Un Estado miembro podrá prohibir la participación de inversores puramente económicos en el capital de una sociedad de abogados. Esta restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales está justificada por el objetivo de garantizar que los abogados puedan ejercer su profesión de manera independiente y cumpliendo sus obligaciones profesionales y deontológicas. La sociedad de abogados alemana Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft impugna ante el Tribunal de la Abogacía de Baviera (Alemania) una resolución de 9 de noviembre de 2021 del Colegio de la Abogacía de Múnich en virtud de la cual se cancelaba su inscripción debido a que una sociedad austriaca de responsabilidad limitada había adquirido participaciones en dicha sociedad de abogados 1 con fines puramente económicos. Según la normativa alemana aplicable en aquel momento, solo los abogados y los miembros de determinadas profesiones liberales podían ser socios de una sociedad de abogados. 2 El Tribunal de la Abogacía de Baviera preguntó al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de dicha normativa con el Derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión y, más concretamente, la libre circulación de capitales y la Directiva de servicios, 3 que se refiere con mayor precisión a la libertad de establecimiento, no se oponen a una normativa nacional que prohíbe que las participaciones sociales de una sociedad de abogados se transmitan a un inversor puramente económico 4 y que, en caso de incumplimiento de dicha normativa, prevé la cancelación de la inscripción de la sociedad de un Colegio de la Abogacía. Esta restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales está justificada por razones imperiosas de interés general. Un Estado miembro puede considerar que un abogado no puede ejercer su profesión de manera independiente, cumpliendo sus obligaciones profesionales y deontológicas, si forma parte de una sociedad en la que determinados socios son personas que actúan exclusivamente como inversores puramente económicos, sin ejercer la profesión de abogado u otra profesión sujeta a normas comparables. Dicha restricción no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido.
Es realmente difícil de aceptar que prohibir el ejercicio de la profesión de abogado a un colectivo de éstos porque entre los miembros de la sociedad haya un inversor financiero - alguien que no sea abogado - sea una medida necesaria y proporcionada para garantizar la independencia de los abogados.
Salta a la vista que prohibir que los inversores no abogados adquieran la mayoría - como hace la Ley española - es una medida menos incisiva en la libertad de los particulares e igualmente eficaz para asegurar la independencia de los abogados.
De hecho, en sus Conclusiones, el Abogado General (AG) había dicho, en relación con el artículo 15.3 c) de la Directiva 2006/123 de libre prestación de servicios, que las restricciones nacionales a ésta no deberían ir más allá de lo necesario para conseguir "la realización del objetivo que persiguen" y que "no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado". El AG explica que este es el juicio de ponderación que hace siempre el TJUE (adecuación y necesidad pero no proporcionalidad en sentido estricto, lo que sería deseable al menos en relación con las normas nacionales que restrinjan derechos fundamentales).
El AG considera que el objetivo perseguido por la regulación alemana - en este caso - es "preservar la independencia profesional de los abogados" en beneficio de los justiciables que deben poder esperar que el abogado "a quien confían su defensa" actúa sin verse influido "por presiones de terceros ajenos a esa profesión". Esto es lo que justifica que se limite la participación en sociedades de abogados de profesionales o personas en general que no sean abogados. Solo los abogados están sometidos a la disciplina profesional "impuesta y controlada en interés general". De lo que el AG deduce que la obligación de que sólo abogados puedan ser socios (miembros) de una sociedad (corporación societaria como la SA o la SL) dedicada a la abogacía es una medida adecuada para lograr el objetivo de preservar la independencia de los abogados.
Ahora bien, dice el AG que el Derecho alemán permite que profesionales (no inversores) no abogados puedan ser socios de una sociedad de abogados, aunque no puedan tener la mayoría de las participaciones sociales. De manera que Alemania es incoherente cuando, por un lado admite que profesionales no abogados puedan ser socios y, por otro, prohíbe que inversores financieros puedan adquirir participaciones en una sociedad de abogados. Dice el AG (párrafos 80 ss)
En principio, la salvaguarda de la independencia profesional de los abogados y la protección de los justiciables no se pone en entredicho si la participación en las sociedades de abogados se circunscribe, además de a los abogados, a otros profesionales equiparables que, en régimen de minoría, ejerzan una actividad no incompatible con la independencia de los abogados. Esos otros profesionales deberían, además, estar sujetos a una disciplina colegial que garantice el recto ejercicio, legal y deontológico, de su profesión.
Sin embargo, en la medida en que no se ha cumplido, en este caso, la obligación de probar adecuadamente, sobre la base de datos precisos, las razones justificativas de la medida examinada, no es posible saber por qué no figuran en el mismo círculo de profesiones admisibles otras cuyo concurso en las labores de asesoría jurídica podría ser tan pertinente como el de las que sí contempla (la regulación alemana).
... La equiparación con los abogados de determinadas profesiones colegiadas y, a la vez, la exclusión de otras que responden a los mismos (supuestos) criterios justificativos priva a la medida restrictiva, tal como se configuraba en la fecha a la que se refiere el litigio, de la coherencia necesaria para alcanzar el fin pretendido.
El AG se pregunta, en relación con la exigencia impuesta por el Derecho alemán de que los socios no solo deban ser abogados sino que deben ejercer su actividad profesional en el seno de la sociedad (recuérdese que lo que cualifica una sociedad de abogados como sociedad profesional en nuestra ley es, precisamente, que los socios "aportan" su trabajo profesional como abogados) si una restricción semejante es proporcionada porque, en efecto, "se reduce aún más el círculo de los habilitados para participar en una sociedad de abogados: no basta con ser abogado... sino que es preciso ejercer como tal en el seno de la sociedad". Semejante restricción, naturalmente, no puede ser "necesaria" para garantizar la independencia de los abogados que sí ejercen como tales. Ahora con más razón porque esos socios abogados "no ejercientes" estarían sometidos, como los "ejercientes" al control deontológico del Colegio de Abogados.
Es más, añade el AG que
"esta estricción ni impone un mínimo de actividad efectiva en el seno de la sociedad, ni, en la práctica, resulta controlable por el Colegio, en cuanto responsable último de que se cumpla (la regulación alemana contenida en) el BRAO. Es lícito, pues, dudar de su aptitud real para lograr sus (supuestos) fines
Y una nueva incoherencia del legislador alemán es que la legislación (BRAO) permite que "socios no abogados posean hasta un 49 %" de las participaciones de la sociedad profesional, con lo que sólo necesitarían de un 2 % adicional - un par de socios abogados en grandes sociedades - para tener una influencia decisiva en la actividad de la sociedad, de manera que "la regla... no evita que los socios no abogados no influyan en las decisiones de la sociedad."
Y concluye:
En todo caso, entiendo que han de existir prescripciones para evitar que inversores ajenos a la profesión puedan influir, directa o indirectamente, en las decisiones de la sociedad de abogados cuando esté en juego la independencia de éstos y la protección debida a los intereses de sus clientes. Las cautelas que, en este sentido, alguno de los intervinientes en el litigio ha aducido no me parecen suficientes para desvirtuar ese riesgo.
Compete al legislador nacional diseñar la solución normativa pertinente, sin que al Tribunal de Justicia le cumpla, en este procedimiento prejudicial, ir más allá de constatar que normas como las controvertidas carecen de la coherencia imprescindible para que la restricción se justifique en razones imperiosas de interés general.
Pues bien, el TJUE, en su sentencia define la cuestión de una forma torticera (DRAE: injusta, que no se atiene a las leyes o a la razón). Dice que la normativa alemana
tiene por objeto, en esencia, impedir la influencia en las actividades operativas de un bufete de abogados de inversores puramente financieros que no tengan la intención de ejercer una actividad profesional en dicha sociedad.
Una vez desfigurada la cuestión, la respuesta es fácil.
Dice el TJUE que "como SIVE" (el inversor financiero) no tiene
intención de invocar... la libertad para prestar servicios jurídicos... esta libertad carece de pertinencia en el litigio principal
¡Y lo dice después de haber dicho que la consecuencia de la entrada en el capital de la sociedad de abogados de este inversor financiero es que se inhabilita a la sociedad de abogados para el ejercicio de la abogacía! (párrafos 48 y 49).
Realmente estupefaciente. Porque, aunque se considere que la sociedad profesional no ejerce la abogacía (que sí lo hace, v., art.1 LSP), es indudable que la inhabilitación de la sociedad afecta al ejercicio de la abogacía por parte de los socios - abogados a los que se limita el ejercicio de su actividad en forma colectiva. ¿Acaso no se aprecia que se está limitando la libertad de ejercicio de la profesión de abogado al impedirles acudir a inversores para financiar los recursos que necesitan para mejor ejercer su profesión? ¿Acaso no redunda en el interés de los justiciables que los despachos de abogados integren las "nuevas tecnologías" en sus servicios y esto requiere de que se puedan invertir cantidades apreciables de dinero? ¿No permiten las nuevas tecnologías reforzar la independencia de los abogados?
Descartado que estemos ante un problema de restricciones a la libre prestación de servicios, el TJUE no descarta sin embargo que sea una restricción a la libertad de establecimiento. Es extraño, porque la participación de SIVE es puramente financiera y, aunque SIVE adquiriró el 51 % del capital social de la sociedad de abogados - HR - el TJUE dice (párrafo 56) que, los estatutos sociales de HR privaban a SIVE "de la capacidad de influencia que podría haber tenido sobre la base del criterio de capital", lo que se explica porque le dejaron comprar esa participación solo para dotar a HR de
"un capital que le permitiera financiar el desarrollo de un modelo jurídico innovador basado en las nuevas tecnologías".
Esto no puede ser más absurdo. Si SIVE carecía de posibilidades de influencia en HR, ¿cómo se ve afectada la libertad de establecimiento si ponemos el foco exclusivamente en SIVE?
Entra a continuación el TJUE en el examen de la cuestión a la luz de la libertad de establecimiento. Reproduce la argumentación del Abogado General (la finalidad de la norma es proteger a los justiciables y ésta es una "razón imperiosa de interés general") y dice que prohibir que haya socios financieros en una sociedad de abogados es idóneo para proteger la independencia de los abogados porque (párrafo 69)
En efecto, la voluntad de un inversor puramente financiero de hacer fructificar su inversión podría tener repercusiones en la organización y en la actividad de un bufete de abogados. De este modo, si tal inversor considerara que el rendimiento de su inversión es insuficiente,podría verse tentado a solicitar una reducción de costes o la búsqueda de un determinado tipo de cliente, so pena de una posible retirada de su inversión, amenaza que bastaría para caracterizar la capacidad de influencia, aunque sea indirecta, de este último.
Esta afirmación implica que los jueces del TJUE tienen una imagen del abogado que se corresponde, más bien, con la de una Hija de la Caridad que con un profesional que trata de maximizar sus ganancias constreñido, eso sí, por el cumplimiento de todas las normas jurídicas y 'parajurídicas' que le sean aplicables. ¿Acaso los socios de un despacho de abogados que son abogados ellos mismos no tienen incentivos para "solicitar reducciones de costes" o buscar tipos de clientes más rentables? No parece que los incentivos de los socios-abogados se vean alterados por la presencia de un inversor financiero. Cualquiera que conozca cómo funciona un despacho de abogados profesional y eficiente pensará que los jueces de la Gran Sala no han ejercido de abogados en un gran despacho en su vida.
La segunda afirmación absurda del TJUE se contiene en el párrafo 70 donde se lee que el
objetivo perseguido por un inversor puramente financiero se limita a la búsqueda de beneficios y que los abogados no ejercen sus actividades solo con un objetivo únicamente económico sino que han de respetar las reglas profesionales y deontológicas".
Lo absurdo del argumento se aprecia si se tiene en cuenta que, entre las reglas profesionales y deontológicas que los abogados socios han de cumplir se encuentra aquella que les obliga a organizar sus relaciones internas en la sociedad de abogados de manera que el ánimo de lucro no impida el cumplimiento de tales reglas. Se trate de un incumplimiento de los demás socios-abogados o de un incumplimiento del socio-no abogado. Los socios-abogados son gatekeepers del cumplimiento de las reglas deontológicas por todos los miembros del despacho y han de ejercer su derecho de voto y su influencia sobre las decisiones societarias para asegurar tal cumplimiento. Es tan obvio que cuesta explicarlo. Por tanto, en la medida en que los estatutos de HR daban la influencia decisiva a los socios - abogados, les estaban imponiendo igualmente la obligación de velar porque la influencia de SIVE no pusiera en peligro el cumplimiento por el despacho de cualquier regla deontológica.
Continúa el TJUE apelando a la "independencia financiera" de los abogados y dice algo que revela una notable ignorancia de los jueces respecto del cortoplacismo o largoplacismo de las inversiones financieras.
A este respecto, debe señalarse que la inexistencia de conflicto de intereses es esencial para el ejercicio de la profesión de abogado e implica, en particular, que los abogados se encuentren en una situación de independencia, incluida la independencia financiera, frente a las autoridades públicas y a otros operadores de los que no deben estar sujetos a ninguna influencia (sentencia de 2 de diciembre de 2010,
a falta de tal independencia financiera, las consideraciones de carácter económico orientadas al beneficio a corto plazo del inversor puramente financiero podrían prevalecer sobre las consideraciones guiadas exclusivamente por la defensa de los intereses de los clientes del bufete de abogados.
... la existencia de cualquier vínculo entre un inversor puramente financiero y un cliente también puede influir en la relación entre el abogado y dicho cliente de tal manera que no puede excluirse un conflicto con las normas profesionales o deontológicas.
¿Comprueban los colegios de abogados que los abogados no se sobreendeudan? Porque supongo que esa dependencia financiera existe igualmente cuando un abogado se compra una casa que no se puede permitir y está en manos de un prestamista. O en manos de su consocio, si es éste el que ha puesto el dinero necesario para ampliar los medios físicos y bienes que son necesarios para el ejercicio de la profesión (por ejemplo, adelantar los sueldos de los abogados a sueldo que trabajan en el despacho). La independencia de un abogado se ve afectada tanto cuando ha de ceder a las presiones de un tercero como a las presiones de otro abogado porque, precisamente porque ha de decidir con "independencia de juicio", el abogado ha de resistir cualquier presión dirigida a que no haga lo que debe.
¿Qué es eso de que "no puede excluirse un conflicto con las normas deontológicas" porque un cliente tenga lazos con el inversor financiero? Una afirmación tan genérica carece de valor argumentativo para justificar una restricción a cualquiera de las libertades de los tratados.
Los argumentos son tan flojos que el TJUE renuncia a convencer a la audiencia de que prohibir la participación de inversores financieros en una sociedad profesional es una medida adecuada y necesaria para asegurar la independencia de los abogados y concluye con un 'bajonazo' (una caduta di stile e giudizio): el legislador nacional puede hacer lo que quiera porque el asunto no está armonizado (por eso el TJUE necesita decir que no estamos ante una restricción de la libre prestación de servicios).
Desde el punto de vista de la libertad de capitales, la legitimidad de las restricciones nacionales es la misma que respecto de la libertad de establecimiento por lo que el TJUE se remite a los argumentos anteriores.
