Matt Levine dice que no. Y yo tiendo a estar de acuerdo con él para el Derecho español, aunque quizá no con los mismos argumentos. El problema es que las acciones de sociedades no cotizadas experimentan, en los EE.UU. un fuerte crecimiento en su negociación, es decir, cambian de manos con mucha mayor frecuencia que hace cincuenta años. La razón es la pujanza de los private equity y los venture capitalists que realizan las ganancias de su inversión, cada vez más, vendiendo a otros inversores sus participaciones en lugar de esperar a la salida a bolsa y en las ventas que los empleados hacen de las acciones que han obtenido en ejecución de sus stock options. Esto ha provocado la explosión de los llamados private markets donde, según Bloomberg, en 2024 se han intercambiado acciones en los EE.UU. por valor de 140.000 millones de dólares.
Por tanto, el insider trading, en estos entornos, deja de ser un problema del Derecho del Mercado de Capitales (donde la prohibición del insider trading trata de proteger la integridad de los mercados y a los accionistas dispersos que sufren de una asimetría informativa grave con los insiders) para ser un problema de derecho de contratos. En estas operaciones de compraventa de acciones o participaciones, la protección del comprador se fía por el Derecho a su consentimiento (caveat emptor) y a la prohibición del dolo (vicios del consentimiento). El problema está en que, si la transacción no es una transacción que afecte a la totalidad del capital (o a la mayoría), el comprador que adquiere las acciones a un insider está en una posición informativa muy débil, porque frecuentemente no podrá exigir a la sociedad que le proporcione toda la información disponible sobre las circunstancias que pueden afectar al valor de las acciones, información de la que sí dispone el vendedor - insider. El remedio debería ser societario: permitir al comprador solicitar a la sociedad la información correspondiente. Contractualmente, la 'solución' parece la contraria. Levine nos habla de unas "Big boy letters" que son renuncias por parte del comprador a cualquier reclamación contra el vendedor de las acciones previo reconocimiento de que el vendedor puede disponer de información privilegiada respecto de la sociedad cuyas acciones se venden.
Levine informa de que esta perspectiva contractual al problema parece ser la que adopta el derecho inglés y así aparece en un consultation paper de la Financial Conduct Authority.
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