Se trataba de una sociedad de 'nacionalidad' británica y el Convenio Hispano-Británico para evitar la la doble imposición establece en su artículo 10 que "los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado… pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos... pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los dividendos". El artículo 22 del mismo Convenio establece que "el impuesto español puede ser deducible del impuesto británico y los dividendos pagados por una sociedad residente de España a una sociedad residente del Reino Unido estarán exentos del impuesto británico siempre que se cumplan las condiciones". La norma foral vizcaina 11/2013 relativa al Impuesto sobre Sociedades establece que las retenciones son deducibles de la cuota efectiva y que se devolverá el exceso si supera la cuota. La Norma Foral 12/2013 (Impuesto sobre la Renta de no Residentes) grava la renta obtenida en Vizcaya por personas físicas y entidades no residentes. Los dividendos se consideran renta obtenida en Vizcaya y están sujetos a retención. Generalmente, el tipo de gravamen es del 24%, pero se reduce al 19% para residentes de la UE o del Espacio Económico Europeo con intercambio de información tributaria.
Credit Suisse Securities (Europe), una sociedad del Reino Unido sin establecimiento permanente en España, recibió dividendos de una sociedad en Vizcaya en 2017. Se le aplicó una retención en origen del 10% en virtud del convenio hispano-británico. Credit Suisse registró pérdidas en 2017 y no pudo recuperar la retención en su país. La Diputación Foral de Vizcaya rechazó la solicitud de devolución de la retención.El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE sobre la compatibilidad de esta situación con el artículo 63 TFUE.
El TJUE concluye que la normativa de Vizcaya constituye una restricción a la libre circulación de capitales, ya que establece un trato diferente entre sociedades residentes y no residentes:
...la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede procurar una ventaja a las sociedades residentes que registren pérdidas, toda vez que obtienen, al menos, una ventaja de tesorería, o incluso una exención, mientras que las sociedades no residentes soportan una tributación inmediata y definitiva con independencia de sus resultados."
A las empresas residentes se les devuelve la retención en caso de pérdidas, mientras que a las no residentes no, lo cual puede disuadir la inversión transfronteriza.
La situación de las sociedades residentes y no residentes es comparable a efectos de la tributación de dividendos y la necesidad de garantizar la recaudación del impuesto no justifica la diferencia de trato ya que la devolución de la retención a no residentes con pérdidas no obstaculizaría la recaudación.
...en la medida en que un Estado miembro haya decidido no someter a gravamen, en determinados supuestos, a las sociedades residentes por los dividendos de origen nacional, no puede invocar la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros para justificar la sujeción a gravamen de las sociedades no residentes que perciban rendimientos de esa índole
Tampoco es de recibo que el distinto trato previene el doble uso de pérdidas ya que esto se puede comprobar.
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