La democracia y la verdad de Innerarity

Muchacha-viendo-pájaros-Cholula-Puebla-México-1931-1 manuel álvarez bravo

He analizado el artículo "La democracia y la verdad" de Daniel Innerarity con la ayuda de Copilot. Le he pedido un resumen que entienda una niña de diez años

El texto dice que en la política, la verdad no siempre es lo más importante. A veces, insistir en que uno tiene la verdad puede ser malo para la democracia. En lugar de buscar siempre la verdad absoluta, es mejor que en la política se permita a las personas expresar sus opiniones y debatir. La democracia se trata más de compartir y discutir diferentes puntos de vista que de encontrar una única verdad. Además, el texto dice que es peligroso cuando alguien cree que solo ellos tienen la verdad, porque eso puede llevar a problemas y conflictos. En resumen, la política debería centrarse en la libertad de opinión y el respeto por las diferentes ideas, en lugar de intentar imponer una sola verdad.

Copilot ha captado la técnica argumentativa de Innerarity: negar algo que nadie afirma. No conozco a nadie que afirme que en política, la verdad es lo más importante. Pero claro, negar algo que alguien afirma con razones es mucho más difícil que inventarse una afirmación estúpida y refutarla solemnemente. 

Le he preguntado a Copilot si no incurría Innerarity en la falacia del falso dilema. Y - ya saben que la IA siempre te da la razón - me ha dicho que 

el texto sugiere que buscar la verdad y permitir la libre expresión de opiniones son incompatibles...

La realidad es que la relación entre verdad y libre expresión de opiniones es mucho más armónica ya que la libre expresión de opiniones puede acercarnos a la verdad porque nos permite corregir errores y acumular y compartir información si se discute de buena fe y, sobre todo, si la audiencia es capaz de distinguir lo verdadero de lo falso.

El batiburrillo de falsos dilemas continúa a lo largo de todo el artículo. Por ejemplo, más adelante dice que "hay mentiras flagrantes y mentirosos compulsivos" pero que "nuestra relación con la verdad —especialmente en la vida política— es menos simple de lo que quisieran quienes la conciben como un conjunto de hechos incontrovertibles". Todo el mundo acepta que la verdad es un conjunto de hechos incontrovertibles porque la verdad es la "coincidencia entre una afirmación y los hechos o la realidad a la que dicha afirmación se refiere". Ergo, la verdad es incontrovertible. 

A lo largo del texto confunde varias veces la verdad con los límites a nuestra capacidad para conocerla. Por ejemplo, 

"No se puede hacer política sin una correcta identificación de los hechos sobre los que debe basarse o actuar, pero aún menos si se piensa que esa constatación de los hechos es una actividad que no implica ninguna interpretación de la realidad."

Pero lo más criticable es que el texto está lleno de acusaciones 'anónimas': por ejemplo, 

Los defensores de la verdad en política dan a entender, por un lado, que la verdad es lo normal y no más bien la excepción"

Uno se maravilla de que existan "defensores de la verdad en política" que den a entender que la verdad es lo normal o que la verdad es la excepción. ¿Qué tiene que ver defender la verdad en política con calibrar cuánta verdad hay en el discurso público y cuánta mentira? Esa forma de (no) argumentar se podría considerar un caso de falacia del hombre de paja. Una vez que acusamos a no-se-sabe-quien al que llamamos "defensor de la verdad" de entender que la verdad es la regla, es fácil derribar el espantapájaros a sopapos, incluso para Innerarity.

Luego incurre en la falacia de la pendiente deslizante: tratar de controlar el volumen de mentira en el discurso público - nos dice - puede ser peligroso para la democracia 

"porque puede hacer que resulte sospechosa la diversidad de interpretaciones de la realidad e incluso justificar el empleo de cualquier medio frente a enemigos tan mentirosos (incluido el recurso a la falsedad para defender la verdad)"

Observen: ¡cuidado con desvelar al mentiroso no vaya a ser que eso nos lleve a aplicar la hoguera a todo el que discrepe!

El último párrafo contradice todo lo que ha dicho hasta entonces. No sólo hemos de exigir que se diga la verdad en la vida pública, sino que se diga lo que es "oportuno, respetuoso, ilusionante" que se digan cosas "bien argumentadas que apelen a nuestra razón y a las emociones tranquilas". De nuevo ¿de qué modo es esto incompatible con exigir que no se mienta? ¿Por qué son peligrosos los que exigen a los políticos que, al menos, no mientan?

Pero lo que más me fastidia - como en Amanece que no es poco - es que el texto toma el pensamiento de Hannah Arendt en vano. Dice Innerarity

Hannah Arendt hablaba de una tensión o no coincidencia entre la verdad y la política. Al afirmar que “la verdad tiene un carácter despótico” no pretendía defender ninguna clase de relativismo, sino proteger el carácter contingente y libre de la política, cuyas decisiones deben ser informadas y respetuosas con la realidad, pero que no se deducen de esa realidad. Una democracia es un sistema de organización de la sociedad que no está especialmente interesado en que resplandezca la verdad, sino en beneficiarse de la libertad de opinar. La democracia es un conflicto de interpretaciones y no una lucha para que se imponga una “descripción correcta” de la realidad.

Véase que, una vez más Innerarity incurre en una falacia: que un coche no sirva para lavar la ropa no significa que el coche sea inútil. Pues lo mismo con la verdad y la democracia. La democracia no existe para que conozcamos la verdad, sino para tomar decisiones colectivas. Y las decisiones serán mejores (en términos de bienestar social) si hay libertad de información y opinión; si los que toman las decisiones tienen información veraz, si la deliberación que precede a la adopción de decisiones se produce conversando de buena fe, lo que excluye el recurso al engaño y, por tanto, valerse de la mentira.

Y Hanna Arendt no hablaba de una "tensión o no coincidencia" (¿tensión y no coincidencia son sinónimos?) entre verdad y política. Arendt no dice - sería una estupidez - que "las decisiones políticas se deducen de la realidad". Y es, de nuevo, una falacia del falso dilema decir que la democracia no está interesada en que resplandezca la verdad sino en beneficiarse de la libertad de opinión, porque la relación entre la libertad de opinión y la verdad no es de "tensión" sino de medio a fin. Gracias a la libertad de opinión tenemos más posibilidades de averiguar la verdad. En la Ciencia, por esa razón, la libertad es imprescindible para avanzar en el conocimiento de la verdad sobre la Naturaleza y la Sociedad. En la vida política, es imprescindible el respeto a la verdad por parte de los que intervienen en el debate público si queremos que la democracia conduzca a decisiones beneficiosas para el conjunto del grupo. Arendt advirtió acerca del peligro para la democracia que representaba que la gente no fuera capaz de distinguir la verdad de la mentira porque ésta ocupaba todo el discurso público. Esos son los términos correctos de relacionar verdad y democracia. 

Retención en origen a dividendos percibidos por un no residente en caso de pérdidas

Según el artículo 65 TFUE, los Estados miembros pueden aplicar disposiciones fiscales que distingan entre contribuyentes según su lugar de residencia, siempre y cuando no constituyan discriminación arbitraria ni restricción encubierta a la libre circulación de capitales. 

Se trataba de una sociedad de 'nacionalidad' británica y el Convenio Hispano-Británico para evitar la la doble imposición establece en su artículo 10 que "los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado… pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos... pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los dividendos". El artículo 22 del mismo Convenio establece que "el impuesto español puede ser deducible del impuesto británico y los dividendos pagados por una sociedad residente de España a una sociedad residente del Reino Unido estarán exentos del impuesto británico siempre que se cumplan las condiciones". La norma foral vizcaina 11/2013 relativa al Impuesto sobre Sociedades establece que las retenciones son deducibles de la cuota efectiva y que se devolverá el exceso si supera la cuota. La Norma Foral 12/2013 (Impuesto sobre la Renta de no Residentes) grava la renta obtenida en Vizcaya por personas físicas y entidades no residentes. Los dividendos se consideran renta obtenida en Vizcaya y están sujetos a retención. Generalmente, el tipo de gravamen es del 24%, pero se reduce al 19% para residentes de la UE o del Espacio Económico Europeo con intercambio de información tributaria.

Credit Suisse Securities (Europe), una sociedad del Reino Unido sin establecimiento permanente en España, recibió dividendos de una sociedad en Vizcaya en 2017. Se le aplicó una retención en origen del 10% en virtud del convenio hispano-británico. Credit Suisse registró pérdidas en 2017 y no pudo recuperar la retención en su país. La Diputación Foral de Vizcaya rechazó la solicitud de devolución de la retención.El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE sobre la compatibilidad de esta situación con el artículo 63 TFUE.

El TJUE concluye que la normativa de Vizcaya constituye una restricción a la libre circulación de capitales, ya que establece un trato diferente entre sociedades residentes y no residentes:

...la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede procurar una ventaja a las sociedades residentes que registren pérdidas, toda vez que obtienen, al menos, una ventaja de tesorería, o incluso una exención, mientras que las sociedades no residentes soportan una tributación inmediata y definitiva con independencia de sus resultados."

A las empresas residentes se les devuelve la retención en caso de pérdidas, mientras que a las no residentes no, lo cual puede disuadir la inversión transfronteriza. 

La situación de las sociedades residentes y no residentes es comparable a efectos de la tributación de dividendos y la necesidad de garantizar la recaudación del impuesto no justifica la diferencia de trato ya que la devolución de la retención a no residentes con pérdidas no obstaculizaría la recaudación.

...en la medida en que un Estado miembro haya decidido no someter a gravamen, en determinados supuestos, a las sociedades residentes por los dividendos de origen nacional, no puede invocar la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros para justificar la sujeción a gravamen de las sociedades no residentes que perciban rendimientos de esa índole

Tampoco es de recibo que el distinto trato previene el doble uso de pérdidas ya que esto se puede comprobar.

Otra Directiva que hay que derogar: la de ordenación del tiempo de trabajo

Ya lo he explicado. No hay ningún beneficio en regular a nivel europeo cuestiones como la duración de la jornada laboral o la sucesión de empresa o la discriminación por razón de sexo o raza. Los Estados tienen los incentivos correctos y no se gana nada para el bienestar de los europeos porque la regulación correspondiente sea igual en toda Europa. Por el contrario, los costes de estas regulaciones son crecientes y abrumadores. 

Es la STJUE 19 diciembre de 2024

Un juez de primera instancia resuelve el pleito apelando a las reglas sobre la carga de la prueba: la empleada de hogar dice 

 A raíz de su despido, que tuvo lugar el 17 de febrero de 2021... que se declarase la improcedencia del despido y se condenara a sus empleadores al pago de las horas extraordinarias de trabajo realizadas y de los días de vacaciones no disfrutados. En la demanda, HJ alega, en particular, que fue contratada a tiempo completo con un salario mensual bruto de 2 363,04 euros y que, hasta el 18 de octubre de 2020, trabajó cuarenta y seis horas semanales y, a partir del 19 de octubre de 2020, setenta y nueve horas semanales.

Y el juez no se lo cree. Pero los empleadores no llevaban un registro horario como exige la Directiva pero no exige el derecho español, así que el TSJ pregunta por la conformidad del derecho español a la Directiva. Y el TJUE contesta lo obvio: 

... La interpretación por los jueces de una disposición nacional o una práctica administrativa que eximan a los empleadores de la obligación de establecer dicho sistema en lo que respecta a los empleados de hogar vulneran manifiestamente la Directiva. 

... Dado que los empleados de hogar son un grupo de trabajadores claramente feminizado, no cabe excluir que se esté ante una discriminación indirecta por razón de sexo, salvo que esta situación esté objetivamente justificada, extremo que también deberá comprobar el tribunal español.

El TSJ hizo mal en plantear la cuestión prejudicial. 

El pleito debe resolverse sobre la base de las reglas sobre la carga de la prueba y, en dicha valoración, tener en cuenta que los empleadores no llevaban un registro horario. Y tener en cuenta que la ley (o la jurisprudencia) española no exigía tal registro a los empleadores domésticos y, en su caso, que la empleada de hogar podría exigir la responsabilidad del Estado legislador por haber puesto en vigor una regulación que le causó daños. 

Pero la solución del pleito no depende de la interpretación que haya de darse a la Directiva de ordenación del tiempo de trabajo: el juez ha de distribuir la carga de la prueba conforme a las reglas legales. 

Si la empleada doméstica, sabedora de la situación legal, dice que trabajó 100 horas a la semana ¿debería condenarse al empleador a su pago? ¿Qué concepción de las empleadas domésticas reflejaría tal condena? ¿La demandante estuvo trabajando durante meses muchas más horas de las que le pagaban y no dijo nada hasta que le despidieron? ¿Qué indicios de prueba aportaron las partes respecto a las horas efectivamente trabajadas? ¿qué indicios respecto del aumento a 79 horas semanales a partir de octubre de 2020?

Todas estas son preguntas sobre los hechos. Los tribunales españoles tienen el gatillo fácil de las cuestiones prejudiciales. Y al usar este 'arma' con tanta 'alegría' están imponiendo costes elevadísimos a la Sociedad española y a la cooperación entre españoles. En este caso del registro horario, a abogados chantajistas. 

Otro ejemplo del deterioro de la calidad del razonamiento jurídico del TJUE: la sentencia sobre inversores financieros en despachos de abogados

Henriette Browne, hijas de la caridad y la visión de los abogados que tiene el TJUE

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-295/23 | Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft. Este es el resumen de prensa

Puede prohibirse la participación de inversores puramente económicos en una sociedad de abogados La prohibición está justificada para garantizar la independencia de los abogados Un Estado miembro podrá prohibir la participación de inversores puramente económicos en el capital de una sociedad de abogados. Esta restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales está justificada por el objetivo de garantizar que los abogados puedan ejercer su profesión de manera independiente y cumpliendo sus obligaciones profesionales y deontológicas. La sociedad de abogados alemana Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft impugna ante el Tribunal de la Abogacía de Baviera (Alemania) una resolución de 9 de noviembre de 2021 del Colegio de la Abogacía de Múnich en virtud de la cual se cancelaba su inscripción debido a que una sociedad austriaca de responsabilidad limitada había adquirido participaciones en dicha sociedad de abogados 1 con fines puramente económicos. Según la normativa alemana aplicable en aquel momento, solo los abogados y los miembros de determinadas profesiones liberales podían ser socios de una sociedad de abogados. 2 El Tribunal de la Abogacía de Baviera preguntó al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de dicha normativa con el Derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión y, más concretamente, la libre circulación de capitales y la Directiva de servicios, 3 que se refiere con mayor precisión a la libertad de establecimiento, no se oponen a una normativa nacional que prohíbe que las participaciones sociales de una sociedad de abogados se transmitan a un inversor puramente económico 4 y que, en caso de incumplimiento de dicha normativa, prevé la cancelación de la inscripción de la sociedad de un Colegio de la Abogacía. Esta restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales está justificada por razones imperiosas de interés general. Un Estado miembro puede considerar que un abogado no puede ejercer su profesión de manera independiente, cumpliendo sus obligaciones profesionales y deontológicas, si forma parte de una sociedad en la que determinados socios son personas que actúan exclusivamente como inversores puramente económicos, sin ejercer la profesión de abogado u otra profesión sujeta a normas comparables. Dicha restricción no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido.

Es realmente difícil de aceptar que prohibir el ejercicio de la profesión de abogado a un colectivo de éstos porque entre los miembros de la sociedad haya un inversor financiero - alguien que no sea abogado - sea una medida necesaria y proporcionada para garantizar la independencia de los abogados. 

Salta a la vista que prohibir que los inversores no abogados adquieran la mayoría - como hace la Ley española - es una medida menos incisiva en la libertad de los particulares e igualmente eficaz para asegurar la independencia de los abogados. 

De hecho, en sus Conclusiones, el Abogado General (AG) había dicho, en relación con el artículo 15.3 c) de la Directiva 2006/123 de libre prestación de servicios, que las restricciones nacionales a ésta no deberían ir más allá de lo necesario para conseguir "la realización del objetivo que persiguen" y que "no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado". El AG explica que este es el juicio de ponderación que hace siempre el TJUE (adecuación y necesidad pero no proporcionalidad en sentido estricto, lo que sería deseable al menos en relación con las normas nacionales que restrinjan derechos fundamentales).

El AG considera que el objetivo perseguido por la regulación alemana - en este caso - es "preservar la independencia profesional de los abogados" en beneficio de los justiciables que deben poder esperar que el abogado "a quien confían su defensa" actúa sin verse influido "por presiones de terceros ajenos a esa profesión". Esto es lo que justifica que se limite la participación en sociedades de abogados de profesionales o personas en general que no sean abogados. Solo los abogados están sometidos a la disciplina profesional "impuesta y controlada en interés general". De lo que el AG deduce que la obligación de que sólo abogados puedan ser socios (miembros) de una sociedad (corporación societaria como la SA o la SL) dedicada a la abogacía es una medida adecuada para lograr el objetivo de preservar la independencia de los abogados.

Ahora bien, dice el AG que el Derecho alemán permite que profesionales (no inversores) no abogados puedan ser socios de una sociedad de abogados, aunque no puedan tener la mayoría de las participaciones sociales. De manera que Alemania es incoherente cuando, por un lado admite que profesionales no abogados puedan ser socios y, por otro, prohíbe que inversores financieros puedan adquirir participaciones en una sociedad de abogados. Dice el AG (párrafos 80 ss)

En principio, la salvaguarda de la independencia profesional de los abogados y la protección de los justiciables no se pone en entredicho si la participación en las sociedades de abogados se circunscribe, además de a los abogados, a otros profesionales equiparables que, en régimen de minoría, ejerzan una actividad no incompatible con la independencia de los abogados. Esos otros profesionales deberían, además, estar sujetos a una disciplina colegial que garantice el recto ejercicio, legal y deontológico, de su profesión. 

Sin embargo, en la medida en que no se ha cumplido, en este caso, la obligación de probar adecuadamente, sobre la base de datos precisos, las razones justificativas de la medida examinada, no es posible saber por qué no figuran en el mismo círculo de profesiones admisibles otras cuyo concurso en las labores de asesoría jurídica podría ser tan pertinente como el de las que sí contempla (la regulación alemana).   

... La equiparación con los abogados de determinadas profesiones colegiadas y, a la vez, la exclusión de otras que responden a los mismos (supuestos) criterios justificativos priva a la medida restrictiva, tal como se configuraba en la fecha a la que se refiere el litigio, de la coherencia necesaria para alcanzar el fin pretendido.

El AG se pregunta, en relación con la exigencia impuesta por el Derecho alemán de que los socios no solo deban ser abogados sino que deben ejercer su actividad profesional en el seno de la sociedad (recuérdese que lo que cualifica una sociedad de abogados como sociedad profesional en nuestra ley es, precisamente, que los socios "aportan" su trabajo profesional como abogados) si una restricción semejante es proporcionada porque, en efecto, "se reduce aún más el círculo de los habilitados para participar en una sociedad de abogados: no basta con ser abogado... sino que es preciso ejercer como tal en el seno de la sociedad". Semejante restricción, naturalmente, no puede ser "necesaria" para garantizar la independencia de los abogados que sí ejercen como tales. Ahora con más razón porque esos socios abogados "no ejercientes" estarían sometidos, como los "ejercientes" al control deontológico del Colegio de Abogados. 

Es más, añade el AG que 

"esta estricción ni impone un mínimo de actividad efectiva en el seno de la sociedad, ni, en la práctica, resulta controlable por el Colegio, en cuanto responsable último de que se cumpla (la regulación alemana contenida en) el BRAO. Es lícito, pues, dudar de su aptitud real para lograr sus (supuestos) fines

Y una nueva incoherencia del legislador alemán es que la legislación (BRAO) permite que "socios no abogados posean hasta un 49 %" de las participaciones de la sociedad profesional, con lo que sólo necesitarían de un 2 % adicional - un par de socios abogados en grandes sociedades - para tener una influencia decisiva en la actividad de la sociedad, de manera que "la regla... no evita que los socios no abogados no influyan en las decisiones de la sociedad."

Y concluye: 

En todo caso, entiendo que han de existir prescripciones para evitar que inversores ajenos a la profesión puedan influir, directa o indirectamente, en las decisiones de la sociedad de abogados cuando esté en juego la independencia de éstos y la protección debida a los intereses de sus clientes. Las cautelas que, en este sentido, alguno de los intervinientes en el litigio ha aducido no me parecen suficientes para desvirtuar ese riesgo.

Compete al legislador nacional diseñar la solución normativa pertinente, sin que al Tribunal de Justicia le cumpla, en este procedimiento prejudicial, ir más allá de constatar que normas como las controvertidas carecen de la coherencia imprescindible para que la restricción se justifique en razones imperiosas de interés general.

Pues bien, el TJUE, en su sentencia define la cuestión de una forma torticera (DRAE: injusta, que no se atiene a las leyes o a la razón). Dice que la normativa alemana 

tiene por objeto, en esencia, impedir la influencia en las actividades operativas de un bufete de abogados de inversores puramente financieros que no tengan la intención de ejercer una actividad profesional en dicha sociedad. 

Una vez desfigurada la cuestión, la respuesta es fácil. 

Dice el TJUE que "como SIVE" (el inversor financiero) no tiene 

intención de invocar... la libertad para prestar servicios jurídicos... esta libertad carece de pertinencia en el litigio principal

¡Y lo dice después de haber dicho que la consecuencia de la entrada en el capital de la sociedad de abogados de este inversor financiero es que se inhabilita a la sociedad de abogados para el ejercicio de la abogacía! (párrafos 48 y 49).

Realmente estupefaciente. Porque, aunque se considere que la sociedad profesional no ejerce la abogacía (que sí lo hace, v., art.1 LSP), es indudable que la inhabilitación de la sociedad afecta al ejercicio de la abogacía por parte de los socios - abogados a los que se limita el ejercicio de su actividad en forma colectiva. ¿Acaso no se aprecia que se está limitando la libertad de ejercicio de la profesión de abogado al impedirles acudir a inversores para financiar los recursos que necesitan para mejor ejercer su profesión? ¿Acaso no redunda en el interés de los justiciables que los despachos de abogados integren las "nuevas tecnologías" en sus servicios y esto requiere de que se puedan invertir cantidades apreciables de dinero? ¿No permiten las nuevas tecnologías reforzar la independencia de los abogados? 

Descartado que estemos ante un problema de restricciones a la libre prestación de servicios, el TJUE no descarta sin embargo que sea una restricción a la libertad de establecimiento. Es extraño, porque la participación de SIVE es puramente financiera y, aunque SIVE adquiriró el 51 % del capital social de la sociedad de abogados - HR - el TJUE dice (párrafo 56) que, los estatutos sociales de HR privaban a SIVE "de la capacidad de influencia que podría haber tenido sobre la base del criterio de capital", lo que se explica porque le dejaron comprar esa participación solo para dotar a HR de

"un capital que le permitiera financiar el desarrollo de un modelo jurídico innovador basado en las nuevas tecnologías". 

Esto no puede ser más absurdo. Si SIVE carecía de posibilidades de influencia en HR, ¿cómo se ve afectada la libertad de establecimiento si ponemos el foco exclusivamente en SIVE? 

Entra a continuación el TJUE en el examen de la cuestión a la luz de la libertad de establecimiento. Reproduce la argumentación del Abogado General (la finalidad de la norma es proteger a los justiciables y ésta es una "razón imperiosa de interés general") y dice que prohibir que haya socios financieros en una sociedad de abogados es idóneo para proteger la independencia de los abogados porque (párrafo 69)

En efecto, la voluntad de un inversor puramente financiero de hacer fructificar su inversión podría tener repercusiones en la organización y en la actividad de un bufete de abogados. De este modo, si tal inversor considerara que el rendimiento de su inversión es insuficiente,podría verse tentado a solicitar una reducción de costes o la búsqueda de un determinado tipo de cliente, so pena de una posible retirada de su inversión, amenaza que bastaría para caracterizar la capacidad de influencia, aunque sea indirecta, de este último.

Esta afirmación implica que los jueces del TJUE tienen una imagen del abogado que se corresponde, más bien, con la de una Hija de la Caridad que con un profesional que trata de maximizar sus ganancias constreñido, eso sí, por el cumplimiento de todas las normas jurídicas y 'parajurídicas' que le sean aplicables. ¿Acaso los socios de un despacho de abogados que son abogados ellos mismos no tienen incentivos para "solicitar reducciones de costes" o buscar tipos de clientes más rentables? No parece que los incentivos de los socios-abogados se vean alterados por la presencia de un inversor financiero. Cualquiera que conozca cómo funciona un despacho de abogados profesional y eficiente pensará que los jueces de la Gran Sala no han ejercido de abogados en un gran despacho en su vida. 

La segunda afirmación absurda del TJUE se contiene en el párrafo 70 donde se lee que el 

objetivo perseguido por un inversor puramente financiero se limita a la búsqueda de beneficios y que los abogados no ejercen sus actividades solo con un objetivo únicamente económico sino que han de respetar las reglas profesionales y deontológicas".

Lo absurdo del argumento se aprecia si se tiene en cuenta que, entre las reglas profesionales y deontológicas que los abogados socios han de cumplir se encuentra aquella que les obliga a organizar sus relaciones internas en la sociedad de abogados de manera que el ánimo de lucro no impida el cumplimiento de tales reglas. Se trate de un incumplimiento de los demás socios-abogados o de un incumplimiento del socio-no abogado. Los socios-abogados son gatekeepers del cumplimiento de las reglas deontológicas por todos los miembros del despacho y han de ejercer su derecho de voto y su influencia sobre las decisiones societarias para asegurar tal cumplimiento. Es tan obvio que cuesta explicarlo. Por tanto, en la medida en que los estatutos de HR daban la influencia decisiva a los socios - abogados, les estaban imponiendo igualmente la obligación de velar porque la influencia de SIVE no pusiera en peligro el cumplimiento por el despacho de cualquier regla deontológica. 

Continúa el TJUE apelando a la "independencia financiera" de los abogados y dice algo que revela una notable ignorancia de los jueces respecto del cortoplacismo o largoplacismo de las inversiones financieras.

A este respecto, debe señalarse que la inexistencia de conflicto de intereses es esencial para el ejercicio de la profesión de abogado e implica, en particular, que los abogados se encuentren en una situación de independencia, incluida la independencia financiera, frente a las autoridades públicas y a otros operadores de los que no deben estar sujetos a ninguna influencia (sentencia de 2 de diciembre de 2010, 

a falta de tal independencia financiera, las consideraciones de carácter económico orientadas al beneficio a corto plazo del inversor puramente financiero podrían prevalecer sobre las consideraciones guiadas exclusivamente por la defensa de los intereses de los clientes del bufete de abogados.  

... la existencia de cualquier vínculo entre un inversor puramente financiero y un cliente también puede influir en la relación entre el abogado y dicho cliente de tal manera que no puede excluirse un conflicto con las normas profesionales o deontológicas.

¿Comprueban los colegios de abogados que los abogados no se sobreendeudan? Porque supongo que esa dependencia financiera existe igualmente cuando un abogado se compra una casa que no se puede permitir y está en manos de un prestamista. O en manos de su consocio, si es éste el que ha puesto el dinero necesario para ampliar los medios físicos y bienes que son necesarios para el ejercicio de la profesión (por ejemplo, adelantar los sueldos de los abogados a sueldo que trabajan en el despacho). La independencia de un abogado se ve afectada tanto cuando ha de ceder a las presiones de un tercero como a las presiones de otro abogado porque, precisamente porque ha de decidir con "independencia de juicio", el abogado ha de resistir cualquier presión dirigida a que no haga lo que debe.

¿Qué es eso de que "no puede excluirse un conflicto con las normas deontológicas" porque un cliente tenga lazos con el inversor financiero? Una afirmación tan genérica carece de valor argumentativo para justificar una restricción a cualquiera de las libertades de los tratados. 

Los argumentos  son tan flojos que el TJUE renuncia a convencer a la audiencia de que prohibir la participación de inversores financieros en una sociedad profesional es una medida adecuada y necesaria para asegurar la independencia de los abogados y concluye con un 'bajonazo' (una caduta di stile e giudizio): el legislador nacional puede hacer lo que quiera porque el asunto no está armonizado (por eso el TJUE necesita decir que no estamos ante una restricción de la libre prestación de servicios). 

Desde el punto de vista de la libertad de capitales, la legitimidad de las restricciones nacionales es la misma que respecto de la libertad de establecimiento por lo que el TJUE se remite a los argumentos anteriores.

¿Es lícito el insider trading con las acciones de una sociedad no cotizada?

europeana en unsplash

Matt Levine dice que no. Y yo tiendo a estar de acuerdo con él para el Derecho español, aunque quizá no con los mismos argumentos. El problema es que las acciones de sociedades no cotizadas experimentan, en los EE.UU. un fuerte crecimiento en su negociación, es decir, cambian de manos con mucha mayor frecuencia que hace cincuenta años. La razón es la pujanza de los private equity y los venture capitalists que realizan las ganancias de su inversión, cada vez más, vendiendo a otros inversores sus participaciones en lugar de esperar a la salida a bolsa y en las ventas que los empleados hacen de las acciones que han obtenido en ejecución de sus stock options. Esto ha provocado la explosión de los llamados private markets donde, según Bloomberg, en 2024 se han intercambiado acciones en los EE.UU. por valor de 140.000 millones de dólares.

Por tanto, el insider trading, en estos entornos, deja de ser un problema del Derecho del Mercado de Capitales (donde la prohibición del insider trading trata de proteger la integridad de los mercados y a los accionistas dispersos que sufren de una asimetría informativa grave con los insiders) para ser un problema de derecho de contratos. En estas operaciones de compraventa de acciones o participaciones, la protección del comprador se fía por el Derecho a su consentimiento (caveat emptor) y a la prohibición del dolo (vicios del consentimiento). El problema está en que, si la transacción no es una transacción que afecte a la totalidad del capital (o a la mayoría), el comprador que adquiere las acciones a un insider está en una posición informativa muy débil, porque frecuentemente no podrá exigir a la sociedad que le proporcione toda la información disponible sobre las circunstancias que pueden afectar al valor de las acciones, información de la que sí dispone el vendedor - insider. El remedio debería ser societario: permitir al comprador solicitar a la sociedad la información correspondiente. Contractualmente, la 'solución' parece la contraria. Levine nos habla de unas "Big boy letters" que son renuncias por parte del comprador a cualquier reclamación contra el vendedor de las acciones previo reconocimiento de que el vendedor puede disponer de información privilegiada respecto de la sociedad cuyas acciones se venden. 

Levine informa de que esta perspectiva contractual al problema parece ser la que adopta el derecho inglés y así aparece en un consultation paper de la Financial Conduct Authority.

Citas: Scott Alexander, Ucrania, Rusia, fascismo nacionalista vasco y catalán, la inutilidad de los grados universitarios, gatos, Bashar al-Assad, desregulación

Vía Scott Alexander

Frecuencia cardíaca cuando mi esposa pidió el divorcio [OC]

Estudio: las mujeres que son más propensas a la competencia intrasexual son más propensas a aconsejar a otras mujeres que se corten el cabello, especialmente si esas mujeres son de un atractivo similar al de ellas. Este estudio es demasiado lindo para ser verdad y espero que no se replique; Lo vinculo solo por valor de diversión, pero, eh, aún así tenga cuidado con los consejos que acepta. ).  

un recordatorio: no basemos nuestras predicciones en eventos pasados singulares y dramáticos: nos emocionamos cuando alguien tiene razón sobre un evento en el que todos los demás están equivocados, pero a menos que esa persona tenga un historial y pueda mostrar su trabajo (probabilístico), es más probable que sea un reloj parado (que acierta la hora dos veces al día) que un oráculo creíble. 

las migrañas podrían representar una parte sustancial del sufrimiento en el mundo 

vuelven los incas 

las apuestas deportivas omnipresentes en los teléfonos móviles, y los medios de comunicación que impulsan agresivamente las apuestas, son en su mayoría depredación de personas que sufren de comportamientos adictivos... Si bien para la mayoría de los jugadores es una forma inofensiva de recreación, sabemos que una fracción se convierte en jugadores problemáticos con consecuencias financieras potencialmente graves... El problema es que si una mayoría obtiene un pequeño beneficio, y otros obtienen una gran pérdida, eso es en términos netos un desastre. 

¿Por qué el ejercicio ayuda a perder peso? Parte de la razón es que el ejercicio en sí quema calorías, pero otra parte es que los atletas tienen una tasa metabólica en reposo más alta. ¿Por qué? Aparentemente, una gran parte de esto es que tienen hígados más grandes, tal vez algo que tenga que ver con una dieta alta en proteínas. 

chistes rusos sobre Putin: Putin, algunos congresistas de la Duma y algunos ministros van a la cantina del Kremlin. La sirvienta pregunta: "¿Qué van a comer?" y Putin contesta "carne". —¿Y verduras? "Las verduras también comerán carne". 

FTC contra Meta por la adquisición de Instagram y Wassap: ¿cómo saber si una adquisición de una empresa es anticompetitiva? Creo que la FTC tendría razones para haber prohibido la adquisición, pero no prohibirla era lo correcto porque la prima que pagó Meta por adquirir Instagram y Wassap no era lo suficientemente alta como para indicar que la adquisición tendría efectos anticompetitivos probables. Pero ahora es demasiado tarde para obligar a Meta a deshacer la operación. Sin embargo, el presente caso de la FTC no carece totalmente de fundamento. Creo que debería estimarse su pretensión de que Meta no impida el uso de la API para un competidor. 

Un ejemplo concreto de cómo limitar el acceso de competidores a la API propia puede sofocar la competencia (gracias a NotebookLM): nótese que para obligar a un empresario a compartir con competidores activos (bienes) que son de su exclusiva titularidad (propiedad), la autoridad de competencia tiene que verificar que se cumplen los requisitos de las essential facilities. 

Un ejemplo concreto de cómo restringir el acceso a las API puede "sofocar la competencia" es el caso de Facebook e Instagram. Después de que Facebook adquirió Instagram, restringió la capacidad de compartir contenido de Instagram directamente en Twitter, que era un competidor de Facebook.... Al impedir que los usuarios de Instagram compartan directamente en Twitter, Facebook redujo la visibilidad del contenido de Twitter en la plataforma de Instagram. Esto dificulta que Twitter atraiga nuevos usuarios y compita en el mercado de las redes sociales... La restricción del acceso a la API obligó a los usuarios de Instagram a compartir contenido directamente en Facebook, fortaleciendo la plataforma de Facebook. Esta acción le dio a Facebook una ventaja injusta sobre su competidor, ya que el contenido de Instagram se convirtió en una vía de tráfico exclusiva para Facebook. 

La guerra va mal para Ucrania pero no va bien para Rusia (NYT)

Los ucranianos están cansados de la batalla, pero Rusia también tiene problemas. Ucrania y sus aliados estiman quelos muertos y heridos del Ejército ruso podrían ser alrededor de 700.000, y los recuentos geolocalizados han sugerido que más de 14.000 piezas de equipo militar ruso han sido destruidas. Las bajas, que el Ministerio de Defensa británico estimó en un promedio de alrededor de 1.500 por día en la primera quincena de noviembre, y las pérdidas de armamento en esta escala no pueden sostenerse indefinidamente. 

(para la comparación, en la guerra civil española se calculan menos de 200.000 en el frente 

La economía rusa también está mostrando la tensión. El banco central ruso proyecta que el crecimiento caerá bruscamente el próximo año, hasta un 0,5 por ciento. El banco central dice que la inflación es del 8,54 por ciento -elevó las tasas de interés a un castigador 21 por ciento en octubre-, pero algunas encuestas privadas sugieren que puede ser al menos el doble. A finales de noviembre, el rublo cayó a su nivel más bajo desde marzo de 2022. El costo de alimentos básicos como la mantequilla, el repollo y las papas se ha disparado, y algunas tiendas han comenzado a almacenar paquetes de mantequilla en gabinetes cerrados con llave para evitar robos.

Los fascistas nacionalistas del PNV siguen discriminando a los españoles, incluso a los delincuentes españoles 

Ir a la universidad, ¿para qué?

En 2022, el 37.6% de los adultos sin discapacidad tenían al menos una licenciatura. En 1990, solo el 20% de la población mayor de 25 años tenía un título universitario, y en 1970 la proporción era del 11%. Y, sin embargo, según el Instituto Strada para el Futuro del Trabajo, una década después de graduarse con títulos de cuatro años, el 45% de los estadounidenses trabajan en empleos que no requieren diplomas universitarios. Estos desafortunados jóvenes estadounidenses han desperdiciado cuatro años de sus vidas y el dinero de la matrícula, y en algunos casos han incurrido en una deuda considerable de préstamos estudiantiles, a cambio de cursos que esencialmente no valen nada.

Los empleadores prefieren, ceteris paribus, a un graduado universitario porque lo creen más disciplinado y cumplidor. Pero estamos perjudicando a los más pobres, porque les ponemos a competir con los que se han podido permitir un título universitario que no aporta nada a la mejor ejecución de las tareas del puesto de trabajo concreto. 

Los gatos y la intolerancia a la lactosa

Es sabido que los humanos nórdicos han sufrido una mutación genética que les permite tolerar la lactosa. Lo que no sabía es que los gatos europeos también 

muchos gatos europeos tienen una mutación similar (pero adquirida de forma independiente) a la de sus dueños, que permite a los gatos adultos digerir la leche. Por el contrario, la mayoría de las razas de gatos no europeos, y casi todos los demás mamíferos, son intolerantes a la lactosa cuando son adultos. Lamutación de la tolerancia a la lactosa probablemente surgió hace relativamente poco tiempo en los gatos europeos y habríaconferido una ventaja significativa al permitirles utilizar una nueva y abundante fuente de alimento, a saber, la leche suministrada por (o robada de) sus compañeros humanos comensales. Por el contrario, los gatos no europeos rara vez tienen acceso a la leche (que sus dueños o compañeros humanos comensales no pueden beber)

La nueva e inconstitucional ley de memoria democrática catalana.

¡Qué importa! Si ahora tenemos una ONAC que vela porque la Ciencia informe las políticas públicas pero ningún historiador entre los asesores científicos recien elegidos. 

Bloomberg: las empresas que cayeron

Pero al menos la compañía entró en razón y volvió a su fórmula original antes de que las cosas se pusieran muy feas. Otras empresas no han sido tan sabias: Eastman, Kodak y Polaroid no cumplieron con la promesa de las fotos digitales y los teléfonos inteligentes; JCPenney intentó, y fracasó, mejorar su escala; Frontiers se mantuvo en las tiendas a pie de calle; Blockbuster pasó de ser una empresa con beneficios a un chiste, y una conga de perdedores de los que nadie menor de 25 años ha oído hablar -Lycos, AskJeeves, Excite, AOL, AltaVista, Infoseek, Go, Yahoo! (que todavía está en el negocio a pesar de haber renunciado en dos ocasiones a comprar Google)- han fabricado catástrofes corporativas.

El banco central de Bashar al-Assad transportó por vía aérea unos 250 millones de dólares en efectivo a Moscú en un período de dos años, 

según muestran los registros corporativos analizados por el FT. Las transferencias inusuales subrayan cómo Rusia se convirtió en uno de los destinos más importantes para el efectivo de Siria a medida que las sanciones occidentales lo expulsaron del sistema financiero

Los beneficios de la desregulación

O' Grady WSJ sobre Argentina: 'El zar de la desregulación argentina, Federico Sturzenegger... ha descubierto una regla general aproximada: donde se produce la desregulación, los precios bajan en el rango del 30%. Lo ha visto en el textil, la logística y algunos productos agrícolas'... Las diferencias de precios entre el mercado internacional y el mercado nacional son una medida que utiliza para priorizar su agenda, ya que diferencias grandes a menudo indican la existencia de barreras a la competencia.

y el comentario de Cochrane 

 El PIB real es el precio por la cantidad, por lo que incluso si la cantidad producida del bien desregulado no cambia, una disminución del 30% en su precio proporciona a los consumidores muchos más ingresos reales para gastar en otras cosas. Y es un límite inferior. Si los alquileres, los textiles y la logística bajan de precio en un 30%, las empresas que pagan alquiler, los fabricantes de ropa y todos los que envían algo a cualquier lugar en camión pueden expandir sus negocios. Un 30% es mucho. Es una década de crecimiento adicional del 3%. Esa es la diferencia entre Estados Unidos y la mayor parte de Europa. Eso es órdenes de magnitud más de lo que la mayoría de los economistas convencionales admitirán como costo de la regulación.

Los woke nos quieren gobernar y muchos les siguen la corriente: cursos de formación para el profesorado universitario de la UAM 

• Supera el miedo a hablar en inglés (spoiler: aprende inglés)

• Co-Educar en Igualdad y Diversidad (un poco redundante ¿no? no olvides nunca: la diversidad es una maldición)
• Integrar género e interseccionalidad en la docencia (mucho "inter")
• Barreras invisibles, acceso y promoción de las mujeres en el ámbito académico: los efectos de los estereotipos y de los sesgos implícitos de género (quieren privilegios para las mujeres)
• Aula a escena. Docencia y teatro (esto puede estar bien)

Lista de propuestas de TFG o TFM actualizada

Cesión del crédito y cesión del contrato

Colette. Mexico, Archivo Álvarez Bravo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2024

Tema principal: Legitimación pasiva en un caso de cesión de crédito derivado de un préstamo hipotecario y novación del mismo.

Hechos: Préstamo hipotecario: En 2006, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (posteriormente Bankia S.A. y actualmente Caixabank S.A.) concedió 37 préstamos hipotecarios a la Unión Temporal de Empresas (UTE) formada por Serra Urbe S.L. y Construcciones Jofi S.L. Novación: En 2012, se realizó una novación del préstamo hipotecario en la que se reconoció la recepción parcial del capital y se estableció un depósito irregular para asegurar la garantía. Cesión del crédito: En 2012, Bankia S.A. cedió a la Sareb el "derecho de crédito" derivado del préstamo hipotecario, en el marco de la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Demanda: Serra Urbe S.L. interpuso una demanda contra Bankia S.A. (Caixabank S.A.) ejercitando: Acción de nulidad por simulación de la novación del préstamo. Acción de cumplimiento del contrato de préstamo original por falta de entrega de la totalidad del capital. Acción de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato.

Decisiones judiciales: Primera Instancia: Desestima la demanda por falta de legitimación activa de Serra Urbe S.L. y pasiva de Bankia S.A. Audiencia Provincial: Reconoce la legitimación activa de Serra Urbe S.L. pero confirma la falta de legitimación pasiva de Bankia S.A. al haberse cedido el crédito a la Sareb.Tribunal Supremo:Estima el recurso de casación interpuesto por Serra Urbe S.L. Declara la legitimación pasiva de Bankia S.A. (Caixabank S.A.) para todas las acciones. El Tribunal Supremo argumenta que la cesión del crédito no libera a Bankia S.A. de sus obligaciones como prestamista original. Bankia S.A. sigue siendo parte en el contrato de préstamo y responsable de las obligaciones de desembolso del capital.

"Bankia S.A. está legitimada para soportar pasivamente la acción de nulidad por simulación absoluta porque fue parte en el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, en el que se fijó cuál era su crédito, qué parte del capital había desembolsado y qué parte del capital quedaba obligado a desembolsar cuando se cumplieran determinadas condiciones. Además... sigue siendo parte en la relación contractual que resultó del contrato de préstamo respecto del que se realizó la novación cuestionada, pues solo transmitió, ope legis, el crédito resultante del préstamo, pero siguió siendo parte en el contrato de préstamo hipotecario pues mantuvo la obligación de desembolsar el resto del capital prestado, en los términos que se fijaron en la novación, una vez se cumplieran las condiciones previstas en el contrato."

Aprecia falta de litisconsorcio pasivo necesario por la ausencia de la Sareb en la acción de nulidad de la novación. La Sareb debe ser llamada al proceso ya que el resultado de la acción de nulidad afecta directamente al crédito que le fue cedido. Anula las actuaciones a partir de la audiencia previa para que se subsane la falta de litisconsorcio.

Perfecto Andrés Ibañez se convierte en abogado defensor de García Ortiz o ¡qué mala es la edad!

Álvarez Bravo

 En 2024 escribe: 

"la persecución penal se reserva para acciones lesivas de derechos, de singular gravedad. Esta, a su vez, se mide por la entidad del daño causado al bien jurídico concernido. Siendo así, no hay duda, el aquí contemplado, en la fecha en que, en hipótesis, pudiera haberse producido la filtración desde de la Fiscalía, ya estaba más que sensiblemente impactado por las noticias procedentes de diversas fuentes, algunas del entorno del propio supuesto perjudicado. Porque sus derechos a la presunción de inocencia y a la defensa —únicos eventualmente afectados, según el auto de la Sala Segunda de 15 de octubre— habían padecido ya, en la opinión pública, todo el menoscabo posible. El primero, por la confesión de la autoría; el segundo, porque la conformidad con la acusación es la renuncia a defenderse del que sabe que no tiene defensa. 

Es realmente estupefaciente. El Auto del Tribunal Supremo se explaya en la motivación de la imputación del señor García Ortiz. Parecería que Perfecto Andrés no lo ha leído porque acusa al instructor de "ausencia de motivación". 

Si uno lee el artículo 417 del Código Penal, aprecia a simple vista que el bien jurídico protegido no es la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, sino el interés público en que, precisamente, esas informaciones no sean conocidas porque su conocimiento puede afectar al buen funcionamiento de la Administración Pública o de la administración de justicia. (v., también aquí). El apartado segundo, por esa razón, crea un tipo agravado para el caso de que se revelen secretos de un particular. Y en el párrafo segundo del apartado primero se agravan las penas si de la revelación resultara "grave daño para la causa pública o para tercero". ¿Cómo puede compatibilizarse el tenor del artículo 417 CP con la afirmación del magistrado jubilado de que aquí no ha habido lesión del bien jurídico porque "las noticias procedentes de diversas fuentes" habían dañado ya "sus derechos a la presunción de inocencia y a la defensa"? Respecto a la frase en negrita, resulta impropia en la pluma de un juez. Lean aquí por qué se conforman los inocentes. Y aquí, ¿Por qué se siente vergüenza cuando otros creen erróneamente que uno ha hecho algo malo? 

Perfecto Andrés Ibáñez tiene 81 años. Como dije de Ferrajoli, hay que saber jubilarse. Al envejecer, nos volvemos incautos y desinhibidos. Nos toman el pelo y nos manipulan con más facilidad y confiamos más en los que nos rodean porque no esperamos que nos hagan nada malo. A la vez, tenemos menos cuidado en lo que hacemos y decimos. Empieza a resultar repugnante la campaña de manipulación de ancianos que tuvieron prestigio intelectual por parte de los que dirigen EL PAÍS. 

Los menores nacidos del contrato de gestión subrogada se quedan sin padres

Mujer ángel, desierto de Sonora, México

Graciela Iturbide

Con el debido respeto, esto es formalismo de la peor especie. Nadie sensato puede creer que la señora de Texas que aceptó gestar un niño a cambio de una retribución, como lo permite el Derecho de Texas, tiene la menor intención de formar un vínculo con el infante gestado si, tras el parto, acepta que los 'comitentes' inscriban el niño como hijo suyo y se lo traigan a España. Es hipocresía. El Tribunal Supremo debería ordenar que se detenga a los padres - comitentes y que el niño se entregue a los servicios sociales ya que ha sido producto de un pacto contrario al orden público. Si se quiere disuadir de la celebración de estos contratos, lo suyo es imponer una multa a los 'comitentes' y a las entidades españolas que intermedien en este tipo de arreglos. Pero es incompatible con el interés superior del menor pretender que la gestante tiene cualquier interés en mantener un vínculo con el niño

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2024 

 En consecuencia, los menores nacidos del contrato de gestación subrogada concertado por los demandantes pueden ver determinada su filiación biológica paterna y, si existe actualmente un núcleo familiar en que estén integrados, si los menores tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante ( sentencias del TEDH de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 140 y 151 y siguientes, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 62). Así lo exige el interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH, que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar. 

Como hemos declarado en anteriores sentencias sobre esta materia, la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses y criterios de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia. En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, y 558/2022, de 11 de julio, citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, hemos afirmado: «El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)». En la sentencia 754/2023, de 16 de mayo, nos hemos pronunciado en similares términos. Como hemos declarado en la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes, tal como fueron aceptadas por los tribunales de Texas con base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de quienes realizan y pagan el encargo. 

La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de Texas, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores. Por tanto, la protección que ha de otorgarse a dichos menores ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción, o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar. 

Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la f iliación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.