El régimen de las asociaciones no inscritas en comparación con el de las asociaciones inscritas y con el de las sociedades anónimas
El artículo
10.1 LODA exige la inscripción en el Registro de Asociaciones sólo a
efectos de publicidad, lo que a contrario ha de entenderse como
que una asociación no inscrita queda sometida al mismo régimen jurídico que la
inscrita excepto las normas que supongan la inscripción. A la asociación
no inscrita, por tanto se le aplican las normas de la asociación
inscrita - derecho de corporaciones - y, analógicamente en la misma medida
que a las inscritas, las normas de las corporaciones
societarias, singularmente, la Ley de Sociedades de Capital en aquellos
aspectos, digamos, "no contractuales" porque la posición de un
asociado es fundamentalmente diferente de la posición de un accionista o de un
socio de una sociedad limitada en lo que a los aspectos patrimoniales se
refiere. El asociado no ostenta derechos patrimoniales; el patrimonio de la
asociación no se forma con las aportaciones de los asociados; las cuotas
periódicas de los asociados sirven para sufragar las actividades de la
asociación, no para ser invertido - explotado - y aumentado entre otros
aspectos. Es difícil considerar al asociado como un socio es decir, como parte
de un contrato de contenido patrimonial en el que las partes regulan sus
propios intereses patrimoniales. Pero esta cuestión merece de una reflexión más
cuidadosa. Ahora se trata sólo de examinar, al hilo del trabajo de Gregor
Bachmann y del de Heimsoeth y Kortmann sobre la reciente reforma del §
54 del Código civil alemán, cuál debe ser el régimen de la asociación
no inscrita.
La derogación del § 54 del Código civil alemán
Bachmann explica
que el código civil alemán reguló exhaustivamente la asociación (sesenta
parágrafos en el BGB §§ 21–79a) y dedicó uno solo a la asociación no inscrita:
el § 54 que decía solo dos cosas. Que a la asociación no inscrita se le
aplicaba el régimen de la sociedad civil y que, como sociedad irregular, de sus
deudas respondían los actuantes y los asociados. O sea, el régimen jurídico
estricto de la sociedad irregular (en España, como ha explicado perfectamente
Pantaleón, en tanto la asociación no desarrolle actividades empresariales, debe
excluirse la responsabilidad de los asociados aunque se trate de una asociación
no inscrita). Naturalmente, aunque pueda tener sentido semejante régimen para
una sociedad anónima o limitada que no se inscribe, constituye una restricción
brutal del derecho fundamental de asociación 'castigar' con tal régimen a una
asociación porque sus promotores o miembros han decidido no inscribirla. De
modo que la doctrina y la jurisprudencia alemanas hicieron una interpretación derogatoria
del § 54 BGB y reconocieron personalidad jurídica a la asociación no inscrita y
le aplicaron el régimen de la asociación inscrita por analogía en todos los
aspectos que no dependieran de la inscripción.
Eso es, precisamente, lo que ha confirmado el legislador alemán en la reforma del derecho de sociedades de personas que ha "armonizado el derecho escrito con el derecho vivido" en expresión de Bachmann: la remisión a las reglas de la sociedad civil ha sido "sustituida por una remisión a los §§ 24–53 BGB (§ 54 I 1 BGB)" (que regulan las asociaciones inscritas) y, las asociaciones que exploten una empresa, es decir, que desarrollen actividades empresariales (que exploten un patrimonio empresarial), se equiparan a las sociedades anónimas irregulares (tanto en la responsabilidad ilimitada de sus miembros como en la añadida de los actuantes). Porque - dice Bachmann - "una 'asociación' con actividad empresarial es, en realidad, una sociedad colectiva o una sociedad civil". Véase, art. 13 LODA.
Con ello se reconoce que la forma jurídica de asociación no está prevista para el ejercicio de actividades económicas. Quien pretenda explotar una empresa sin asumir responsabilidad personal debe optar por las formas jurídicas previstas para ello (SA, SL, cooperativa Si, no obstante, se presenta como “asociación” (no inscrita), en realidad navega bajo falsa bandera.
Es verdad que el
legislador "sanciona" a la sociedad anónima o limitada irregular
transformándolas en sociedad civil o mercantil según su objeto, pero lo que no
puede decirse es que esa transformación ope legis se corresponda con
la voluntad hipotética de las partes. Es más bien una 'sanción' que el
legislador cree necesaria para proteger el tráfico. Por tanto, en las
relaciones internas, aplicar las normas de la sociedad colectiva a una
organización corporativa con asamblea de miembros, voto por cabezas, adopción
de acuerdos por mayoría, órgano colegiado de administración y representación
etc no parece que sea razonable ni útil. En el Código de comercio no hay normas
que regulen la "junta de socios", por ejemplo, y se considera que
todos los socios son administradores natos. Afortunadamente, hay que suponer
que los estatutos de esa asociación no inscrita que explota un patrimonio
empresarial proporcionarán una estructura corporativa a la asociación, pero
¿podremos recurrir a las normas del Código de comercio - Sociedad Colectiva - o
del Código civil - sociedad civil para cubrir las lagunas que presenten los
estatutos en las relaciones internas? Más bien cabrá aplicar las normas
correspondientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). ¿Cómo se
determina si una asociación desarrolla una actividad empresarial o no? Se
sigue aplicando el criterio previo: como las asociaciones (Idealvereine) pueden
realizar actividades económicas siempre que estas sean accesorias o
convenientes para la mejor consecución del objetivo "no empresarial",
el mismo criterio se aplica a una asociación no inscrita para decidirlo.
La personalidad jurídica de la asociación no inscrita: la posibilidad de "asociaciones internas"
Continúa Bachmann
diciendo que la asociación no inscrita no es una persona jurídica en
sentido alemán. Pero reconoce que tiene capacidad jurídica y de
obrar, por lo que la discusión parece bizantina. A la asociación
"en formación" se le debe aplicar el régimen de las sociedades
de capital en formación. La asociación no inscrita disfruta también de
responsabilidad limitada, lo que es una prueba más de que la responsabilidad
limitada tiene que ver todo con los patrimonios personificados y nada con la
inscripción en un registro público. Especial interés tiene el estudio de los
"grupos de asociaciones" (asociaciones que se insertan en una
federación) porque la analogía debe hacerse con las corporaciones societarias
en las que la participación y el voto es por cabezas - cooperativas, mutuas - y
no con las sociedades de capital. Dice Bachmann que, a menudo, las asociaciones
de nivel inferior no se inscriben pero actúan en el tráfico de forma
independiente de la asociación de nivel superior en la que se integran y, en
esa medida, deben considerarse como asociaciones no inscritas.
En fin, los
asociados pueden decidir constituir una "asociación interna", esto
es, una corporación sin personalidad jurídica. Esta posibilidad se sigue -
dice Bachmann - del hecho de que la asociación no inscrita es una
"variante corporativa de la sociedad civil" y si hay sociedades
civiles - sociedades personalistas - que no tienen personalidad jurídica, ¿por
qué no puede haber corporaciones meramente internas? Ejemplos pueden tomarse de
las 'federaciones' o asociaciones de segundo grado cuando las de primer grado
son personas jurídicas y deciden coordinar su actividad en algún aspecto
concreto sin formar un patrimonio común ni dotarlo de capacidad de obrar.
Simplemente formando una voluntad común, esto es, coordinándose en relación con
asuntos de interés común. Por lo demás, añade nuestro autor, si la asociación
desarrolla una actividad empresarial, la aplicación de las normas de la
sociedad irregular parece inevitable. Bachmann afirma que "el numerus
clausus de tipos societarios no impide la existencia de asociaciones
'internas' o sin personalidad jurídica". No es un tipo societario, es una
relación puramente obligatoria amparada, no por la libertad de constitución de
sociedades (o corporaciones) con personalidad jurídica sino por la libertad
contractual general y "a las asociaciones internas les serán de aplicación
las normas de la asociación que no presupongan la personalidad jurídica",
del mismo modo que le aplicamos las normas de la sociedad civil (art. 1665 y ss
CC) que no presuponen la personalidad jurídica a las sociedades civiles
internas. La autonomía privada incluye, también, la posibilidad de constituir
sociedades o corporaciones con personalidad jurídica limitada (maiore ad
minus). En el derecho alemán, una asociación puede limitar el ámbito del
poder de representación de su órgano de administración al "fin
asociativo"
La voluntad electora del tipo de la asociación
En
ocasiones, puede ser difícil saber si las partes han querido formar una
sociedad o una asociación especialmente si no hay "voluntad electora
del tipo" expresada (porque ni siquiera hay contrato escrito) la cosa
puede ser difícil. Pero, en general, si se han organizado corporativamente,
habrá que entender que los socios querían formar una asociación. También
debería ser relevante si el fin común sirve a un interés de los socios o a
un interés general o de terceros. Uno no constituye típicamente una sociedad
(art. 1665 CC) - no celebra un contrato obligatorio - para salvar a las
ballenas o proteger los intereses de los que carecen de domicilio. Y uno no
constituye típicamente una asociación para ganar dinero o conseguir una vivienda a mejor
precio (sobre las sociedades civiles sin ánimo de lucro y la 'injusticia' que
supone que sus socios respondan de las deudas sociales, v., esta entrada).
No solo porque los contratos tienen normalmente por objeto intereses de
los que contratan, sino porque si el interés es 'general' o de un grupo de
terceros determinado, como en los ejemplos expuestos, la constitución de una
corporación con 'vida eterna' y en la que quiénes sean los miembros en cada
momentes decir irrelevante es más conforme con la voluntad de las partes. A lo
anterior añade Bachmann que "son meros indicios, la existencia de un
elevado número de miembros, de unos estatutos y la aplicación del principio
mayoritario. A favor de la calificación como asociación habla también la
existencia de órganos compuestos por terceros no miembros (organicismo de
terceros)". Para concluir que, en todo caso, debe aplicarse las
normas del derecho de asociaciones "cuando su aplicación produzca un
resultado más ajustado a los intereses de las partes". Naturalmente,
la calificación de una asociación como de utilidad pública es un indicio
fortísimo de que estamos ante una asociación (art. 32 LODA).
Una advertencia
apropiada es que los fenómenos asociativos no siempre son relaciones
jurídicas. Cuando varias personas actúan colectivamente de forma
esporádica u ocasional, es difícil admitir que estamos ante un vínculo
jurídico. Se trata de relaciones de favor. En la doctrina alemana se
aprecia un nivel de juridificación de las relaciones sociales que no es
semejante en otras culturas jurídicas. De hecho, la presunción debería ir en
contra de considerar que hay una asociación en el sentido de la LODA cuando los
participantes no celebran el contrato por escrito y no inscriben la asociación.
Como dice Bachmann: "los ciudadanos son libres de organizarse fuera del
derecho (civil)". Lo que no significa que no se les apliquen las normas
generalmente aplicables a la actividad que desarrollen. Pueden ser una
asociación secreta en el sentido del artículo 22 CE o "paramilitar".
Y pueden surgir pretensiones jurídicas entre sus miembros como consecuencia de
la realización de actividades comunes y de terceros contra miembros en la
medida en que sea aplicable la responsabilidad por apariencia. Dice Bachmann
que en Alemania la tendencia es a solicitar la inscripción
registral cuando la asociación se consolida y desarrolla actividades de
forma continua en el tiempo. Porque sin el registro, el acceso a una
cuenta bancaria o a los servicios de pagos, a la emisión de facturas o a la
recepción de fondos de asociados o donantes por no hablar de la adquisición de
bienes o servicios o de las relaciones con las administraciones públicas se
hace imposible. Cuando los asociados deciden inscribir la asociación - expresa
o tácitamente -, la doctrina habla de "transformación" y la etiqueta
parece correcta ya que el régimen jurídico aplicable cambia, aunque sea solo en
parte como consecuencia de la inscripción según se está comprobando.
La representación de las asociaciones
En cuanto a
la representación de la asociación no inscrita, si tiene personalidad
jurídica, se le aplican las normas de la inscrita. Recuérdese que
el artículo 11.4 2ª frase LODA obliga a que los miembros del órgano
de administración sean asociados. No dice nada la LODA, sin embargo, respecto a
la posibilidad de limitar el poder de representación de la junta directiva por
lo que parece razonable concluir que se aplica por analogía el artículo 234 LSC
y entender que, dentro del "objetivo de la asociación", el poder de
representación es ilimitado y fuera de él, quedarán protegidos los terceros que
hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave (y esto vale para las
asociaciones inscritas o no inscritas). Pero en Alemania, resulta que el BGB
permite limitar en los estatutos de la asociación con efectos frente a terceros
el "alcance del poder de representación" (§ 26 BGB). Lo que tiene
sentido también para nuestro derecho, dado que las asociaciones no desarrollan
actividades empresariales. El que contrata con una asociación puede contar con
que existan limitaciones al poder de representación de los administradores de
ésta y exigir la exhibición de los poderes correspondientes en el caso de una
asociación no inscrita o puede exigírsele que consulte los estatutos sociales
en el caso de una asociación inscrita.
Modificaciones estructurales
Una asociación
no inscrita puede ser socia de una sociedad anónima o limitada. El argumento a
favor es la aplicación de las normas sobre la sociedad civil por analogía. Pero
habrá de comprobarse que se trata de una auténtica asociación y no de una mera
relación de favor. En principio, no es aplicable la normativa
sobre modificaciones estructurales porque la asociación no es una
sociedad mercantil (art. 1. Real Decreto-ley 5/2023) y la LODA no dice nada,
pero dado que se admite la fusión entre asociaciones (Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 resumida aquí) deben
aplicarse las normas del RD-Ley 5/2023 analógicamente lo que obliga, sin
duda, a una aplicación muy selectiva de dichas normas ya que la ausencia de
derechos patrimoniales - o el alcance limitado de éstos - en la asociación
hacen inaplicables todas las normas correspondientes a su tutela en el régimen
de modificaciones estructurales. En la práctica, como dice la doctrina alemana,
pueden aplicarse las normas estatutarias y legales de la LODA sobre la
modificación de estatutos (art. 12 d) y 16 LODA) a la asociación absorbente y
las de disolución sin liquidación a las de la asociación absorbida y,
análogamente, para la escisión de asociaciones. Igualmente, puede recurrirse a
la aplicación analógica de las normas de la LODA sobre la constitución de la
asociación en lo que a la documentación necesaria se refiere. Lo que no parece
razonable es aplicar analógicamente las normas de las sociedades de personas.
Modificación de estatutos
El artículo 16
LODA contiene una extraña regulación de la modificación de estatutos. En su
apartado 1 establece que si la modificación afecta al "contenido
necesario" de los estatutos - es decir, las materias a las que se refiere
el artículo 7 LODA -, "deberá ser objeto de inscripción en el
plazo de un mes y sólo producirá efectos, tanto para los asociados como para
los terceros, desde que se haya procedido a su inscripción en el Registro de
Asociaciones correspondiente, rigiendo para la misma el sentido del silencio
previsto en el artículo 30.1 de la presente Ley". Pero, según el párrafo
II del mismo precepto, "Las restantes modificaciones producirán efectos
para los asociados desde el momento de su adopción con arreglo a los
procedimientos estatutarios, mientras que para los terceros será necesaria,
además, la inscripción en el Registro correspondiente". La norma debe
interpretarse en el sentido de que, si se trata de una asociación
inscrita, la inscripción de la modificación de los estatutos en su contenido
necesario es constitutiva. El legislador ha debido creer necesario, en
aras de la seguridad jurídica, que no pueda haber discrepancias entre los
estatutos publicados por el Registro y los realmente aprobados por la
asociación. Obviamente, la norma no se aplica si se trata de una asociación no
inscrita.
Impugnación de acuerdos
Dado que es una
corporación, debe afirmarse la posibilidad de impugnación de los acuerdos
de una asociación con independencia de su inscripción en el registro de
asociaciones (art. 21 d) LODA). Heimsoeth/Kortmann explican la discusión
en Alemania. Básicamente, la doctrina se ha preguntado si cabe extender
analógicamente las normas sobre impugnación de acuerdos sociales de los §§ 241
y ss. AktG (Ley de Sociedades Anónimas) a las asociaciones y a las sociedades
de personas. A mi juicio, no hay duda en España de que los acuerdos de la
asamblea o la junta directiva de una asociación son impugnables (art. 40 y art.
21 d) LODA) y que la riquísima doctrina elaborada en torno al artículo 204 LSC
debe aplicarse a las asociaciones analógicamente. Y tampoco me parece dudoso de
que no hay impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de personas. Ni
en la sociedad colectiva ni en la sociedad civil hay "junta de
socios", ni acuerdos sociales. Hay decisiones colectivas de los socios que
no tienen la forma de "acuerdos" sino que se adoptan
'contractualmente', es decir, con el consenso de todos los socios. Parece que
el legislador alemán ha sido sensible a esta distinción y "decidió
finalmente no establecer (un régimen de impugnación de acuerdos) para la sociedad
civil, limitándolo a la sociedad colectiva y a la comanditaria". Pero en
derecho alemán, el § 119 del Código de Comercio (HGB) prevé la
"adopción de acuerdos" en una sociedad colectiva y ordena que estos
se adopten por unanimidad sin someterlos a forma alguna (v., Schäfer § 119
[Beschlussfassung] en Mathias Habersack and Carsten Schäfer, Das Recht der
OHG. Kommentierung der §§ 105 bis 160 HGB, 2019) aunque lo frecuente es
que el contrato de sociedad prevea la existencia de una junta o reunión formal
y debidamente convocada, sobre todo si, como también es frecuente, se pretende
sustituir la regla legal de la unanimidad para la adopción de decisiones de los
socios por la de la mayoría. En Derecho español, el Código de comercio tiene
una concepción más personalista de la sociedad colectiva y no hay regulación de
ningún "acuerdo social". Dejo este asunto, no obstante, para otra
ocasión porque las consecuencias - sobre todo respecto de aplicación de la
doctrina de la sociedad nula - pueden ser relevantes. Baste señalar que si no
se deroga la regla de la unanimidad, serán escasos los 'acuerdos societarios'
que puedan ser impugnados si aceptamos que la acción de impugnación se funda,
cuando no es una acción de nulidad, en que el acuerdo supone que la mayoría ha
incumplido la ley, los estatutos o ha actuado contra el interés social. Tal
alegación es incompatible con el consentimiento al acuerdo del socio que ahora
pretendiera impugnarlo. Heimsoeth/Kortmann cuentan que en la doctrina alemana
se dice, no obstante, por algunos "que los procedimientos informales de
adopción de acuerdos son incompatibles con el modelo de
impugnación". Esto es aceptable, pero no tanto que "Estos
argumentos son también aplicables a las asociaciones, en las que predominan
agrupaciones pequeñas, no empresariales y de carácter
personalista". También en la SL predominan las sociedades cerradas,
con pocos socios y que se reúnen formalmente muy de tarde en tarde, y nadie
sugiere que nes decirn aplicables las normas sobre impugnación de acuerdos sociales.
Derecho de información del asociado
Tampoco debería
haber diferencias en derecho español entre asociaciones inscritas o no
inscritas en cuanto al derecho de información del asociado (art. 21 b LODA). En
Alemania se discute si este derecho sólo puede ejercerse en la asamblea o
también fuera de ella (el art. 21 LODA sugiere que el derecho de información se
ejercita en la asamblea). No debería aplicarse una regla distinta en las
asociaciones no inscritas. La dogmática del derecho de información elaborada en
relación con la sociedad anónima parece trasladable a la asociación.
Dicen Heimsoeth/Kortmann:
"dado que el ejercicio del derecho de información fuera de la asamblea puede suponer una carga desproporcionada para la administración, resulta más razonable seguir la opinión mayoritaria y orientarse, en el caso de la asociación no inscrita, por el § 131 de la ley de sociedades anónimas, que limita el derecho de información de los accionistas a la junta general (pero) debe admitirse excepcionalmente un derecho de información fuera de la asamblea, en casos concretos y dentro de límites estrictos, cuando exista un interés legítimo del miembro y no concurran intereses de confidencialidad prevalentes por parte de la asociación"
es decir,
básicamente, cuando nes decir exigible al socio que "espere" a la
reunión anual de la asamblea para acceder a la información.
Actio pro socio en la asociación
Heimsoeth/Kortmann
analizan, en fin, la aplicación de la actio pro socio a las
asociaciones. Explican que la respuesta de la doctrina mayoritaria era
afirmativa dado el carácter general de la institución, es decir, su
aplicabilidad a todas las formas de sociedades pero, en las corporaciones, la
cosa no está tan clara porque la parálisis de la junta directiva puede ser
suplida por la asamblea "mediante acuerdo nombrando un representante
especial conforme al § 30 BGB", lo que se considera insuficiente
porque, al exigir un acuerdo mayoritario, deja sin protección a la minoría
cuando puede ser más necesario. De ahí que se concluya que la actio
pro socio se aplica también a las asociaciones y, en consecuencia, también
a las asociaciones no inscritas en los mismos términos que en las
sociedades, esto es, cuando se trate de pretensiones de la asociación contra
asociados y el órgano de administración no las ejerza. Pero estos autores
niegan la aplicación a las asociaciones de la actio pro socio en las
pretensiones de la asociación contra terceros.
solo la responsabilidad personal de los socios justifica un interés intensificado en la liquidez de la sociedad Los miembros de una asociación no inscrita no responden personalmente, por lo que la actio pro socio solo puede aplicarse en su alcance tradicionalmente reconocido: la reclamación de pretensiones sociales como cuotas de membresía, derramas extraordinarias o indemnizaciones derivadas del incumplimiento de deberes de los miembros. En este sentido, la asociación se equipara a la SL, para la cual tampoco se ha ampliado el ámbito de aplicación de la actio pro socio
que debe entenderse como un supuesto de representación procesal legal (el socio actúa por cuenta de la asociación).
Entradas relacionadas
Véase, La
asociación irregular, Derecho Mercantil, 2021; Notas sobre el régimen
jurídico de la asociación, Derecho Mercantil, 2025; Responsabilidad de los
socios de una asociación no inscrita comparada con la responsabilidad de los socios
de una sociedad civil sin ánimo de lucro (SC-Ideal), Derecho Mercantil,
2025; La responsabilidad del actuante, de la sociedad y los socios en la
irregularidad, Derecho Mercantil, 2021; Grupos de asociaciones vs grupos
de sociedades, Derecho Mercantil, 2023; ¿Quien responde de las deudas de
una comisión de fiestas? Sin duda los “actuantes” (y no los músicos,
precisamente) en el sentido del art. 36 LSC, Derecho Mercantil, 2021; Una
asociación de vecinos es un vecino, Derecho Mercantil, 2020; Las
asociaciones son corporaciones y patrimonios separados, no máquinas
registrales Derecho Mercantil, 2017, que incluye sección de 'entradas
relacionadas' anteriores. Véase, también, La asociación: parte general.
La asociación: parte especial (i); La asociación: parte especial (y
II), Almacén de Derecho, 2020; Caso: follón en el club de tenis, Almacén
de Derecho, 2023; Expulsión de asociados. El caso de los partidos
políticos, Almacén de Derecho, 2017
