La UAM como empresa norcoreana (VI): los que ya tienen la condición de catedrático (por oposición) pero ocupan una plaza de titular no pueden participar en un concurso en el que sí pueden participar los que tienen la condición de catedrático (por acreditación) pero ocupan una plaza de titular

Don Jesús Alfaro, catedrático de Derecho Mercantil en excedencia y profesor titular de Derecho Mercantil en activo de la Universidad Autónoma de Madrid según consta en su expediente personal que obra en poder de la Universidad, como mejor proceda en Derecho

Digo

Que por la Universidad Autónoma de Madrid se ha lanzado una convocatoria de plazas de promoción a cátedra para los profesores titulares de la Universidad (acuerdo de 19 de julio) y dirigida a

“los departamentos de cualquiera de los Centros de la UAM con profesores y profesoras titulares de universidad que hayan prestado, como mínimo, dos años de servicios bajo esa condición en la UAM y estén acreditados para ocupar una cátedra”

Que a lo largo del mes de octubre ha tenido lugar la publicación de la lista de los candidatos admitidos y excluidos para participar en tales concursos de promoción y que el 30 de octubre pasado se produjo la publicación de la lista de admitidos y excluidos “definitiva”. En dicha lista, aparece Jesús Alfaro Águila-Real como “excluido” porque “no cumple los requisitos para participar en un proceso de promoción interna por cuanto ya pertenece al cuerpo de catedráticos de universidad”.

Al interesado, que elevó una solicitud para participar en tales promociones, no se le ha comunicado personalmente ni se la ha notificado ninguno de los actos administrativos realizados en el procedimiento a pesar de que varios de ellos – la exclusión provisional y la exclusión definitiva – le afectan personalmente porque le impiden participar en el proceso de promoción. Tampoco se le ha dado oportunidad de alegar nada en relación con la exclusión ni se motiva en la publicación del pasado 30 de octubre la razón por la que se le priva de su derecho fundamental a la promoción laboral.

En cuanto al fondo del asunto, la resolución es derechamente inconstitucional por discriminatoria (art. 14 CE) en relación con el art. 23.2. Y las razones son muy sencillas de explicar

Las plazas que salen a promoción tienen por objeto permitir a los que ocupan una plaza de titular convertir “su” plaza en una plaza de catedrático. Es decir, promocionarse pasando de estar activos en el cuerpo de titulares a estarlo en el cuerpo de catedráticos. Para que la promoción sea posible, es imprescindible que el que ocupa la plaza de titular esté en condiciones de acceder a una plaza de catedrático. Para acceder a una plaza de catedrático, de acuerdo con el derecho vigente, hay que estar acreditado. Pero, naturalmente, los que hubieran accedido en el pasado al cuerpo de catedráticos por cualquier otra vía, es decir, por la vía prevista en el Derecho previgente, cumplen el requisito de estar “acreditados para ser catedrático” por la equivalencia entre las vías de acceso a la cátedra del derecho previgente y el vigente.

Por tanto, la condición de catedrático del que solicita la promoción sólo puede ser causa de exclusión si el solicitante ocupa una plaza de catedrático porque sólo en tal caso carece de sentido que intente promocionarse. Es un sinsentido que alguien quiera promocionarse para ocupar una plaza en un cuerpo funcionarial cuando ya ocupa una plaza en ese cuerpo funcionarial.  Eso explica por qué las sentencias del Juzgado de lo Contencioso y del TSJ de Madrid desestimaron la demanda de una catedrática de otra universidad – que ocupaba la plaza de catedrática en activo en dicha universidad – que fue excluida de la participación en un concurso de una plaza de catedrático en otra universidad. Los jueces dijeron, discutiblemente, que dada la finalidad con la que se habían sacado las plazas a concurso – permitir la promoción de los profesores de la universidad correspondiente – no podía presentarse alguien que ya ocupaba una plaza de catedrático.

Pero mi caso es distante y distinto. Yo no ocupo una plaza de catedrático. Ocupo una plaza de titular y, por tanto, convertir la plaza de titular en una cátedra y permitirme presentarme al concurso correspondiente, me permitiría “promocionarme” y pasar a ocupar una plaza de catedrático en activo. Yo estoy “habilitado” para ocupar una plaza de catedrático porque accedí a dicho cuerpo en 1996 mediante un concurso-oposición. Del mismo modo que lo están todos los “acreditados” para catedráticos con el sistema vigente. No puede perjudicarme el hecho de que reúna los requisitos para ocupar una cátedra desde mucho antes de que se instaurara el nuevo sistema de acceso a las cátedras.

La discriminación es patente. Dos profesores titulares de la UAM con la habilitación para ocupar una cátedra en activo como profesores titulares, ocupando una plaza de titular en la UAM. Uno de ellos – el acreditado – es admitido al concurso y el otro – el que obtuvo la condición de catedrático conforme al sistema antiguo de concurso-oposición – es excluido.

El absurdo en el que incurre la UAM es también patente. Porque se trata de un proceso, no para alcanzar la condición de catedrático (tal condición se alcanza a través del proceso de acreditación) sino para ocupar una plaza de catedrático concreta. Y es obvio que yo reúno la condición de catedrático pero no ocupo una plaza de catedrático ya que, como le consta a la Universidad, figuro como excedente en el cuerpo de catedráticos de universidad.

Ni que decir tiene que se me ha causado indefensión al no notificarme personalmente los distintos actos administrativos que me afectaban personalmente y que, por tanto, todo el proceso debe suspenderse y volverse al momento de publicación de la lista provisional de admitidos y excluidos motivando adecuadamente por qué se me excluyó ya en la lista provisional, dando un trámite de alegaciones y contestando a esas alegaciones.

Por todo lo cual

Suplico

Tenga por presentado este escrito, califíquelo como el recurso que corresponda según la ley y proceda a resolverlo reconociendo mi derecho a ser incluido en la lista de los solicitantes admitidos al proceso de promoción a cátedra

Igualmente suplico que proceda a suspender el proceso de promoción a cátedra (promoción interna) de la UAM 2019 hasta que se resuelva definitivamente sobre la cuestión planteada en este recurso por los efectos que pudiera tener sobre otros profesores en idéntica situación.

Magnífico Sr. Rector de la Universidad Autónoma de Madrid

¿El roce hace el cariño? O, al menos, ¿reduce los prejuicios? La importancia de cambiar la conversación pública

Cuzco, foto de Francisco Aranguren

Allport sugirió en 1954 que una forma de reducir los prejuicios hacia los miembros de otros grupos sociales – individuos de otra raza, religión, grupo social, discapacitados… – era la de incrementar los contactos con otros grupos. Numerosos estudios empíricos se han realizado desde entonces que parecen confirmar la validez de la propuesta de Allport siempre que se den algunas condiciones bastante exigentes: debe ser una relación igualitaria (porque en otro caso se confirma el sesgo de unos y otros respecto a su diferente status); la relación debe estar orientada a lograr objetivos comunes (participación, por ejemplo, en equipos con diversidad entre sus jugadores); debe existir un mínimo de cooperación entre los distintos grupos en la Sociedad y debe contarse con el apoyo de los poderes públicos (la Ley debe ponerse de parte de la igualdad y en contra del prejuicio. Según dicen los autores que se citan al final,

“Allport no creía que el `mero contacto' reduciría el prejuicio. De hecho, Allport advirtió que sin ir más allá del contacto casual hacia un compromiso más profundo caracterizado por esas condiciones, "cuanto más contacto, más problemas"

Por eso, dicen Banerjee y Duflo que

“es poco probable que una integración forzada y discutida produzca estas condiciones. Por ejemplo, si los estudiantes de secundaria de un determinado centro sienten que están compitiendo por plazas en la universidad y, peor aún, si tienen la impresión de que esta competencia podría estar diseñada en su contra, el resultado puede ser un aumento del resentimiento respecto del otro grupo... quizá sea necesario que los miembros de los distintos grupos compartan objetivos (como el de ganar una copa del mundo de fútbol)... tras el equipo black-blanc-beur estaba el esfuerzo y la disciplina de decenas de miles de niños esforzándose mucho para lograrlo. 

El caso de los barrios mixtos es otro ejemplo: el equilibrio "mezcla" es muy inestable porque - como explica Rajan - la salida de algunos "blancos", por ejemplo, genera una externalidad sobre los blancos que se quedan lo que incita a estos a abandonar el barrio que acaba dejando de ser "mixto" y convirtiéndose en un pozo de pobreza porque todos los que pueden permitirse una mejor vivienda lo abandonan. Evitar la formación de guetos forzando el contacto (viviendas de alquiler públicas en barrios buenos con buenos colegios) o llevar a niños de barrios "malos" a colegios públicos de barrios "buenos" (suponiendo que hay correlación entre la calidad del vecindario y la calidad de la escuela) puede ayudar a reducir los prejuicios. Banerjee y Duflo dicen también que "el hecho de que los votantes sean sensibles a la raza, etnia o religión, o que incluso sostengan puntos de vista racista" no nos dice nada de cuan intensas son esas preferencias. Recuérdese que el voto no permite calibrar las preferencias. Puede ocurrir que muchos de esos puntos de vista odiosos para muchos de nosotros que sostienen esas personas, en realidad no digan mucho de la "identidad" de esas personas. Cuando observamos que nuestras madres o padres tienen prejuicios hacia gente de otra raza o religión, nos resulta muy difícil llamarlos "deplorables" o "racistas". O cuando los políticos de extrema izquierda equiparan a los nazis a los que lucharon en el bando de Franco en la guerra civil, no están haciendo mucho por reducir los prejuicios de los nietos de éstos hacia dicha extrema izquierda. Lo importante - dicen Banerjee y Duflo es que, probablemente, esas preferencias sean preferencias "débiles" que pueden no decidir el voto de esa persona si la discusión pública se centra en otros asuntos - los verdaderamente relevantes para el bienestar social -: 

"la manera más eficaz de combatir los prejuicios puede ser no la de enfrentarse directamente a esa gente y a sus opiniones racistas, por más natural que eso pueda parecer.  Lo más eficaz puede ser convencerlos de que vale la pena que se preocupen por otras cuestiones políticas"

Banerjee y Duflo citan el trabajo de Paluck/Green/Green, The Contact Hypothesis Reevaluated, Behavioural Public Policy, 2018 en el que se cuenta que se hizo una revisión de los trabajos empíricos en 2006 (más de 500) que concluía diciendo que la hipótesis de Allport era correcta: se pueden reducir los prejuicios aumentando los contactos entre grupos. Pero lo que no se corroboró que las condiciones de Allport fueran necesarias: “esas condiciones no son esenciales para que el contacto intergrupos produzca resultados positivos”. Intensificar los contactos intergrupales en general – se decía en 2006 – reduce los prejuicios hacia las personas que participan en los contactos y hacia el grupo al que esas personas pertenecen en general.

La revisión es necesaria porque no sabemos si los resultados – reducción del prejuicio – se mantiene en el tiempo y tampoco si esta es debida a que son los menos prejuiciosos los que producen en mayor medida el contacto. Resulta que “de los centenares de estudios revisados, sólo 27 experimentos comprobaban si los resultados que se obtenían en ellos se mantenían un día después… la inmensa mayoría… no asignan el contacto aleatoriamente y de los que lo hacen, sólo 8 miden los resultados al menos un día después del tratamiento. De esos ochos, tres estudian el contacto entre miembros de distintas razas”. Y ni siquiera hay uno que “valore los efectos del contacto entre miembros de distintas razas en gente mayor de 25 años de edad”.

En algunos experimentos más recientes, no se apreció una reducción de prejuicios hacia los de otra religión. Por ejemplo,

Scacco y Warren (2018) ofrecieron 16 semanas de pequeñas clases de computación para hombres cristianos y musulmanes de bajos ingresos en el norte de Nigeria. Las clases se asignaron al azar para que fueran religiosamente homogéneas o mixtas. Los autores encontraron que el contacto no produjo "cambios en los prejuicios", y que mientras los sujetos de clases heterogéneas discriminaban menos que los de las clases homogéneas, esto se debía a una "mayor discriminación por parte de los alumnos de las clases homogéneas" en relación con los que no habían hecho el curso. 

En un contexto universitario estadounidense, Page-Gould et al. (2008) llevó a estudiantes blancos y latinos a una experiencia de amistad en el laboratorio durante tres semanas consecutivas, asignando al azar a los estudiantes para que trabajaran con un estudiante de su mismo grupo o con un estudiante del otro grupo. En los 10 días posteriores a la sesión final, los autores encontraron efectos estadísticamente insignificantes y sustancialmente pequeños sobre la probabilidad de que los participantes iniciaran una interacción con gente del otro grupo, aunque los efectos fueron algo mayores entre los participantes que puntuaron alto en una prueba de prejuicio implícito antes del tratamiento. En general, los autores encontraron que el contacto "favoreció la amistad entre grupos, sobre todo entre las personas que tienen más probabilidades de experimentar ansiedad en contextos intergrupales".

Los autores concluyen que el contacto reduce significativamente los prejuicios cuando se trata de contactos con personas con discapacidades físicas o mentales. Y que en lo que se refiere a raza o religión, los efectos son mucho más débiles, especialmente cuando se examinan experimentos con mayor número de sujetos en tratamiento o más rigurosos en su análisis. Y ninguno de los experimentos proporciona confirmación o refutación de las condiciones de Allport, esto es, si esas condiciones son necesarias o su presencia favorece la reducción del prejuicio. Pero es que, además, las condiciones de Allport son “raras” en la vida ordinaria, en la que los contactos son casuales y no íntimos.

Los mitos de la inmigración y la estupidez de Vox

Los mitos sobre la inmigración se están desmoronando. No hay pruebas de que la migración de baja cualificación a los países ricos reduzca los salarios y el empleo de los nativos; los mercados de trabajo no funcionan como un mercado de cualquier mercancía, no funcionan como el mercado de la fruta y y las leyes de la oferta y la demanda no se aplican en los mismos términos

(el aumento de la oferta de trabajo provocada por la inmigración produce, simultáneamente, un aumento de la demanda agregada porque los inmigrantes gastan sus salarios en la misma ciudad en la que trabajan)

Pero la otra razón por la que la inmigración es tan explosiva políticamente es la idea de que el número de posibles inmigrantes es abrumador, que hay una avalancha de extraños, una horda de extranjeros, una cacofonía de lenguas y costumbres extrañas esperando a saltar nuestras fronteras y arrasar nuestras prístinas y monoculturales sociedades. 

Sin embargo.... simplemente no hay prueba alguna de que las hordas estén esperando una oportunidad para descender a las orillas del.... Reino Unido o Francia.... ni, por tanto, que haya necesidad alguna de contenerlas usando la fuerza o construyendo un muro. El hecho es que, a menos que haya un desastre que los expulse, la mayoría de los pobres prefieren quedarse en casa. Simplemente no están en nuestros portales llamando a nuestro timbre; prefieren sus propios países. Ni siquiera desean trasladarse desde sus pueblos a la capital de sus países. Sin embargo, a los ciudadanos de los países ricos esto les resulta tan contraintuitivo que, simplemente, se niegan a creerlo, incluso tras presentarle los datos correspondientes...   

El fomento de la migración... debería ser una prioridad política... La movilidad... es un canal clave a través del cual los niveles de vida pueden igualarse en las regiones y países, y pueden absorberse los altibajos de las economías regionales. Si los trabajadores se desplazan, aprovecharán las nuevas oportunidades y abandonarán las regiones afectadas por la recesión. Así es como una economía puede absorber las crisis y adaptarse a las transformaciones estructurales.... Pero... la manera correcta de hacerlo... debería ser... eliminando algunos de los obstáculos clave. 

Así, ayudaría racionalizar todo el proceso al que se enfrentan los inmigrantes y proporcionar una información más eficaz, para que los trabajadores tengan una mejor comprensión de los costes y beneficios de la migración. Además, también sería bueno facilitar a los migrantes y a sus familias el envío de dinero de ida y vuelta entre ellos lo que permitiría que  los migrantes estuvieran menos aislados. Dado el enorme miedo a que todo salga mal, ofrecer a los migrantes algún tipo de seguro contra el fracaso sería una posibilidad.... 

Pero la mejor manera de ayudar.... a los migrantes y, al mismo tiempo, hacer que la población local acepte mejor a los inmigrantes, es probablemente facilitar su integración. Ofrecer ayuda para la vivienda, subsidios de alquiler, ayuda (previa al viaje) para encontrar un trabajo, ayuda para el cuidado de los niños, etc., garantizaría que cualquier recién llegado encuentre rápidamente un lugar en la sociedad

La política de los países del sur de Europa va, justo, en la dirección contraria. España ha tenido suerte con que sus inmigrantes, en buena medida sudamericanos, “encuentran rápidamente un lugar” en la sociedad española. Pero no porque nuestro sistema jurídico lo favorezca. Obtener un permiso de residencia y trabajo (de corta duración) debería ser mucho más sencillo, porque un inmigrante en situación regular puede entrar y salir libremente del país y puede contribuir al gasto público (y forzar a sus empleadores a hacerlo) mientras que uno en situación irregular, no. La Unión Europea debería promover estas políticas a nivel mundial utilizando su enorme aparato diplomático y coordinando la llegada a Europa desde los países del tercer mundo.  

Banerjee/Duflo, Good Economics for Hard Times, 2019, p 33 y 49-50

Aprendemos las normas sociales sin que nos las enseñen

Robert Boyd comienza sus Tanner Lectures (publicadas como libro con comentarios de otros estudiosos de la Evolución y las contestaciones de Boyd a tales comentarios) señalando que el ser humano ha podido sobrevivir adaptándose a los más variados entornos ecológicos (desde las selvas al Ártico, desde los desiertos a las junglas asiáticas) gracias a nuestra capacidad de aprender de los demás, esto es, de aprender socialmente.

Aprendizaje individual y aprendizaje social

Aunque somos unos bichos muy listos, los humanos no podríamos haber sobrevivido como especie si la supervivencia hubiera dependido del aprendizaje individual. Se necesita a una tribu que transmita los conocimientos a las siguientes generaciones para que un ser humano pueda sobrevivir en un entorno que no sea el paradisíaco de los bosques llenos de alimento y con ausencia de depredadores en los que nuestros predecesores vivieron hasta que fueron expulsados por unos competidores más agresivos a la sabana. Y se necesita que los miembros más jóvenes aprendan las habilidades, los conocimientos y las formas de comportarse con otros miembros del grupo (o con extraños) para que el grupo sobreviva y florezca y, con el grupo, los individuos. Por tanto, es sencillo concluir que la supervivencia individual, en el caso de los humanos, depende del grupo, de modo que la Evolución habrá seleccionado los comportamientos cooperativos y habrá descartado los comportamientos asociales si los grupos cuyos miembros cooperan mejor entre sí consiguen florecer – y, por tanto, sus miembros reproducirse – y los que lo hacen peor tienen menos posibilidades de reproducirse.

Boyd insiste en que el aprendizaje social se produce sin necesidad de mucha enseñanza explícita, es decir, que la parte más importante de éste se logra porque estamos bien dotados por la evolución para “extraer información del comportamiento ajeno” y, más importante, estamos muy motivados para aprender de otros aunque no entendamos lo que “nuestros modelos hacen”. Acuérdense de la opacidad causal: si se obtienen beneficios de una conducta, los humanos la imitarán “ciegamente”, esto es, aunque no entiendan qué aspectos o elementos de esa conducta son los que generan los beneficios. Si los beneficios de la conducta son elevados – y pueden percibirse por los individuos –, la evolución favorecerá una regla de <<haz lo que hacen los demás>> preferentemente respecto de otra que dijera <<haz lo que has comprobado personalmente que funciona>>. Simplemente “el aprendizaje individual es más costoso que la imitación, de modo que la selección natural favorecerá la imitación” y lo hará más intensamente cuanto más evidente sea la bondad de la conducta socialmente generalizada, esto es, cuanto más estrechamente relacionada esté dicha conducta con la obtención de los beneficios observados.

Esta “psicología” (aprendemos de los demás y estamos motivados para aprender) “permite a las poblaciones humanas acumular acervos de información adaptativa que excede con mucho las capacidades inventivas de los individuos”, es decir, “la evolución cultural cumulativa es crucial para la adaptación humana” a los entornos físicos. Recuérdese cuántos grupos humanos en el lejano pasado descubrieron el fuego o la agricultura o fabricaron herramientas que luego “olvidaron”. Tan importante como el “invento” es su extensión en el grupo y su transferencia a la siguiente generación. Si el grupo no tiene un tamaño mínimo, la probabilidad de que se produzcan tales extensiones o transferencia se reducen.

La pregunta interesante es por qué sólo los humanos han desarrollado esta capacidad para la evolución cultural cumulativa

Por qué no la vemos en otros animales, aunque hay muchos animales que son capaces de fabricar “cosas” muy  complejas (los nidos de algunos pájaros) o utilizar herramientas (los córvidos o los chimpancés) para obtener comida. La respuesta de Boyd es que no lo sabemos con precisión. Cita a Nick Lane y su libro Life Ascending en relación con cómo pudo producirse la fotosíntesis oxigénica que transformó todos los ecosistemas de la tierra al permitir que se creara una riquísima fuente de energía y que se emitiera a la atmósfera enormes cantidades de oxígeno. Lane dice que fue producto del azar y de la necesidad. Se dieron circunstancias altamente improbables que permitieron que se produjera la innovación y el hecho de que esa innovación produjera ventajas llevaron a que la innovación se extendiera (la necesidad). No se necesita ningún relojero ni Dios para dar cuenta, pues, de la aparición de la fotosíntesis en la tierra. En un momento dado y en un entorno en el que se combinaba la presencia de altos niveles de radiación ultravioleta con mucho manganeso soluble fue posible para las cianobacterias combinar los dos sistemas de fotosíntesis que se habían desarrollado por casualidad. Imagínense si a las innovaciones que se producen por azar, les aplicamos unas mentes capaces de reconocer las ventajas que se extraen de tales innovaciones y, en consecuencia, extenderlas intencionalmente. De ahí a usar el ingenio individual para “mejorarlas” para, a continuación, extenderlas inmediatamente a todo el grupo gracias a la psicología cooperativa de los individuos, hay sólo un paso.

Boyd aplica este razonamiento para explicar la ausencia de evolución cultural entre los animales distintos del hombre. Otros animales no han desarrollado esa enorme capacidad humana porque no están dotados de los mecanismos que les permitan aprender socialmente y reproducir fielmente los comportamientos de otros miembros de su especie y grupo; o porque dada su estructura anatómica (la importancia de andar sobre dos pies es que deja las manos libres), el potencial del uso de herramientas es pequeño en términos de favorecer su supervivencia (pero poder lanzar a distancia permitió a los humanos cazar piezas letales para los humanos a corta distancia) o porque no hay mucho que aprender de los congéneres o porque presentan bajos niveles de cooperación (recuérdese que los humanos no pueden valerse por sí mismos hasta los 5 o 6 años de edad, lo que obliga a niveles de cooperación social muy elevados para asegurar que las crías llegan a la edad de reproducción. El lenguaje humano es un misterio en este sentido: facilita enormemente la transmisión cultural – hablamos para enseñar a nuestros parientes dicen muchos – pero facilita igualmente el engaño y la traición y de hecho, la estructura y el uso del lenguaje humano es la fuente principal para entender la racionalidad humana.

Una psicología de cumplimiento de las normas sociales

Volviendo a las normas de comportamiento en sociedad. Boyd sostiene que “la motivación última para hacer cumplir las normas en un grupo es que el cumplimiento de las normas” forma parte de nuestra psicología. Hemos internalizado que las normas sociales han de cumplirse y hacerse cumplir. Y esa psicología del cumplimiento ha sido favorecida por la selección natural “porque las gentes que no cumplían y hacían respetar las normas de las sociedades en las que vivían… sufrían el oprobio y las sanciones del grupo”. Si el entorno provocaba la muerte (o aumentaba el riesgo de muerte) de los que violaban las normas, y generaban el riesgo de que otros murieran, es fácil entender la extensión de una cultura de cumplimiento y de respeto hacia las normas que reducen tales riesgos y de una cultura en la que se impongan sanciones a los que no las respetan: “vivir en sociedades en las que los infractores sufrían sanciones graves llevó a la evolución genética de los sentimientos morales que provocó que los individuos se volvieran más cooperativos, más confiados y más dispuestos a obedecer y a aplicar las normas” que otros primates, y en consecuencia, a que fuera “menos probable que sufrieran los costes de la infracción de las normas” (en términos de supervivencia). 

La estrecha relación entre emociones o sentimientos morales y niveles de cooperación está hoy ampliamente probada. Boyd añade que, una vez incorporado a nuestra psicología el cumplimiento de las normas, el contenido de éstas puede ser muy variado, incluso arbitrario. Las normas tendrán el contenido que favorezca la supervivencia del grupo y su contenido variará en función del entorno en el que viva el grupo. Se explica así que las reglas de la moralidad sean semejantes en todas las sociedades que habitan el mundo pero que exista una enorme variedad de reglas morales – o jurídicas – . Como el entorno no es tan constrictivo como para seleccionar rápidamente una y sólo una regla de conducta, normas “ineficientes” o “manifiestamente mejorables” pueden permanecer “en vigor” durante mucho tiempo y su cumplimiento asegurado por una psicología – la humana – en la que el cumplimiento de las normas no depende de su contenido, sino de su aceptación y práctica por el grupo.

Las objeciones de Seabright: ¿cómo se transmiten las normas?

En esta entrada, resumo las objeciones de Seabright al planteamiento de Boyd en relación con la implantación y obediencia a las normas sociales que el primero ve mucho más difícil que el segundo. Y Boyd contesta – acertadamente a mi juicio – que en el cumplimiento generalizado en un grupo de las normas sociales “vigentes” en ese grupo, su transmisión intencional tiene escasa importancia. “De hecho, las comunicaciones intencionadas de reglas juega un papel modesto en la transmisión de reglas en sociedades de pequeño tamaño donde las interacciones tienen lugar cara a cara”. En otras palabras, que aprendemos las reglas porque nos fijamos en la conducta de los demás, no porque algún cura o maestro nos las explique formalmente. Hacemos lo que hacen los demás, no lo que los demás nos dicen que hagamos. Examinamos el comportamiento de otros – especialmente de los adultos próximos en el caso de los niños y de los miembros más exitosos socialmente en el caso de los adultos – para imitarlos. Y desconfiamos, precisamente, de los que dicen una cosa y hacen otra o de los que dicen una cosa pero no han hecho nunca nada en el ámbito sobre el que predican (ej., aprender de un sermón de un cura célibe cuál es la conducta sexual más apropiada).

Aquí dice algo Boyd que tiene mucho interés si se relaciona con algunos estudios que explican la escasa influencia de la educación que brindan los padres respecto de los hijos en la idea de que, en realidad, son los hijos los que indican u “ordenan” a sus padres cómo han de educarlos. Los niños – dice Boyd – no son “envases vacíos en los que los adultos pueden volcar las informaciones culturales. Han nacido con una mente adaptada para extraer información útil de su entorno social”. Al principio – bebés – lógicamente, de sus padres y parientes porque estos forman su entorno. Pero, enseguida, de extraños a la familia: de sus coetáneos y de adultos “famosos”. Al niño – dice Boyd – no hay que convencerlo para llamar a un “perro”, perro en lugar de hund o dog. Naturalmente, la enseñanza activa e intencional – la escolarización – puede intensificar y acelerar el aprendizaje de las normas sociales. Pero como demuestra el fracaso de todos los intentos gubernamentales de cambiar las mentes de los niños a través del sistema educativo, la psicología humana los hace enormemente resistentes a la manipulación (duradera). El resultado es que, en cada sociedad culturalmente homogénea, los comportamientos sociales son idénticos. No hay mucha variedad de normas. Los más jóvenes adoptan con naturalidad las normas que observan: los niños aprenden las normas sociales porque ven las conductas correspondientes “miles de veces durante su infancia. No es que les hayan explicado cuál es la norma, es que observan su aplicación práctica.. en su mayor parte, las normas no se comunican o transmiten, se adoptan… el proceso de su adopción no es <<político>>”, en el sentido de formuladas, implantadas y vigiladas en su cumplimiento por una suerte de institución con poder sobre los miembros (como lo demostraría el hecho de que grupos con instituciones políticas diferentes -jefes o reyes distintos - sean homogéneos normativamente hablando). Cuando eso ocurre – podría decirse – hemos pasado del estadio pre-jurídico de las sociedades y las normas pueden llamarse propiamente jurídicas.

Robert Boyd, A Different Kind of Animal: How Culture Transformed Our Species, 2017

Asunto TSN: normas nacionales que amplían los derechos reconocidos en una Directiva. Son Derecho nacional y no se aplica la Carta de Derechos Fundamentales

Es la Sentencia del TJUE – Gran Sala – de 19 de noviembre de 2019.

… cuando los Estados miembros conceden —o permiten que los interlocutores sociales concedan— derechos a vacaciones anuales retribuidas que exceden del período mínimo de cuatro semanas establecido en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88, tales derechos, así como también los requisitos para su eventual aplazamiento en caso de que el trabajador se ponga enfermo durante las vacaciones, forman parte del ámbito del ejercicio de la competencia que conservan los Estados miembros, sin que se rijan por dicha Directiva ni estén incluidos en el ámbito de aplicación de la misma (véase, por analogía, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 45). 

Pues bien, cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35; de 14 de diciembre de 2017, Miravitlles Ciurana y otros, C‑243/16, EU:C:2017:969, apartado 34, y de 19 de abril de 2018, Consorzio Italian Management y Catania Multiservizi, C‑152/17, EU:C:2018:264, apartados 34 y 35). 

… los Estados miembros no llevan a cabo una aplicación de dicha Directiva, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta.

La alegación del art. 31.2 de la Carta de Derecho fundamentales de la UE (“2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”) se realizaba por el órgano judicial nacional para (según el Abogado General en sus Conclusiones)

determinar si el artículo 31, apartado 2, de la Carta puede invocarse para extender, más allá de la duración de cuatro semanas prevista en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva, el principio según el cual, en caso de que una baja por enfermedad se solape con días de vacaciones anuales retribuidas, el disfrute de dichos días de vacaciones debe poder aplazarse.

Las Conclusiones del Abogado General explican que, al respecto, ha habido dos tesis en la jurisprudencia europea. La primera – que es la que recoge el TJUE en esta sentencia – es la que afirma que las normas nacionales que extienden derechos reconocidos en una Directiva son Derecho exclusivamente nacional y que el Derecho Europeo – la Carta incluida – no se aplica a esas normas nacionales. De manera que, en el caso, el disfrute posterior de días de vacaciones que no se pudieron disfrutar por estar enfermo el trabajador, será posible en función de lo que diga el Derecho nacional. Que el Derecho europeo haya establecido este derecho respecto de las cuatro semanas de vacaciones mínimas no obliga a los Estados ni a los empresarios a reconocer tal derecho respecto de los días adicionales de vacaciones atribuidos por el Derecho nacional. Frente a esta tesis, la contraria afirma

cuando los Estados miembros adoptan medidas más favorables para los trabajadores al amparo del artículo 15 de la Directiva 2003/88, debe entenderse que ejercitan la facultad que dicha disposición les confiere expresamente, lo cual debe asimilarse a una aplicación de dicha Directiva. Al tratarse de una situación que se rige por el Derecho de la Unión, la Carta se aplica. Esas medidas estarían entonces sujetas al cumplimiento de la Carta, del mismo modo que están sujetas a la observancia de otras normas del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión. En la medida en la que deba considerarse que, al adoptar medidas de protección nacional reforzada, los Estados miembros aplican el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia sería competente para interpretar la Carta en el marco de un procedimiento prejudicial iniciado con arreglo al artículo 267 TFUE.

Dice el Abogado General que es partidario de esta segunda tesis que se aplicó

en la sentencia de 18 de julio de 2013, Alemo-Herron y otros,en la que el Tribunal de Justicia estimó que «el artículo 3 de la Directiva [2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad], en relación con el artículo 8 de esa Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que autoriza a los Estados miembros a adoptar medidas que, a pesar de que son más favorables para los trabajadores, pueden lesionar la propia esencia del derecho del cesionario a la libertad de empresa».

Su argumento es de conexión formal de la medida nacional con la Directiva: aunque supere los mínimos, la medida nacional no deja de ser una medida de aplicación de la Directiva y – como en la sentencia Alemo-Herron, las normas nacionales que van más allá del mínimo fijado por la Directiva pueden trastocar el “equilibrio entre el interés de los trabajadores y el de los empresarios” querido por la Directiva y el Derecho Europeo privilegiando

“de forma excesiva, o incluso discriminatoria, los intereses de ciertas categorías de trabajadores o que no tengan suficientemente en cuenta los intereses de los empresarios y la necesidad de proteger el buen funcionamiento de la empresa….Por consiguiente, los Estados miembros pueden adoptarlas siempre y cuando puedan conciliarse con la correcta aplicación del Derecho de la Unión y no vulneren los demás derechos fundamentales protegidos por el Derecho de la Unión”

El Abogado General concluye sin embargo que la concreción del derecho que recoge el art. 31.2 de la Carta no es aplicable más allá de las vacaciones de cuatro semanas que recoge la Directiva, de manera que la conclusión no cambia respecto de la del TJUE.

Por último, no hay duda que una disposición como la del art. 31.2 de la Carta tiene “eficacia horizontal”, es decir, su cumplimiento puede ser exigido por el trabajador a su empleador. Naturalmente, sin la interposición del legislador que determine la duración mínima de las vacaciones y la duración máxima de la jornada de trabajo, tal afirmación resulta bastante rimbombante.

En el EU-Live Blog de Daniel Sarmiento, Eleni Frantziou ha publicado un comentario crítico de esta sentencia.

A mi juicio, el TJUE tiene razón y el Abogado General, no. Cuando las Directivas tienen por objeto armonizar la legislación nacional en una materia, no puede decirse que los legisladores nacionales estén incorporando la Directiva cuando operan – legislan – sobre esa materia. Lo que la Directiva obliga es a que el Derecho nacional sea conforme con la Directiva (en el caso, una Directiva de mínimos, que se reconozca a los trabajadores unas vacaciones pagadas de cuatro semanas). Pero fuera de cumplir con la Directiva ¡y con todo el ordenamiento comunitario! los Estados deben ser libres para hacer de su capa un sayo. Naturalmente, si de la Directiva resulta una ponderación entre los derechos de los trabajadores y los de los empresarios y la legislación nacional trastoca esa ponderación, lo que habrá que afirmar es que el Derecho  nacional es contrario a la Directiva.

Eso es, más o menos, lo que traté de explicar en relación con la jurisprudencia del TJUE sobre si el Derecho español en materia de cláusulas abusivas, al no incorporar expresamente el art. 4.2 de la Directiva 13/93 (que excluye del control de abusividad los precios y las prestaciones o las “cláusulas que regulan el objeto principal del contrato”) aumentó la protección de los consumidores españoles o – como yo creo – estableció un sistema de control de las cláusulas predispuestas diferente, en términos de principios. al recogido por la Directiva. En tal caso, como en el caso Alemo-Herron, el TJUE debió decir, a mi juicio, que el Estado español tenía que haber introducido expresamente en su legislación el art. 4.2 de la Directiva.

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Sportium vs Apostium ¿confundibles? O por qué se desestiman las medidas cautelares la mayor parte de las veces

Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 18 de noviembre de 2019

El titular de la marca Sportium pide medidas cautelares (cesación en el uso de la marca Apostium). El Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona las deniega. Tras exponer la doctrina general sobre la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, el magistrado fundamenta su desestimación en que el demandante había dejado transcurrir un período de tiempo considerable antes de solicitarlas. Es decir, el demandado había venido usando la marca que el demandante dice que era confundible durante varios años.

Nuestro razonamiento debe comenzar con el análisis del presupuesto consistente en el peligro por la mora procesal, por cuya ausencia será innecesario examinar el presupuesto relativo a la apariencia de buen Derecho de la pretensión de fondo, lo que, en buena técnica jurídica, permite garantizar que no se prejuzgue de modo alguno el fondo del asunto. Y este razonamiento resulta predicable por igual respecto de la tutela judicial cautelar marcaria cuanto de la tutela judicial cautelar de competencia desleal, por mor del principio de complementariedad relativa...

La presente resolución debe ser puesta en relación con los dos autos que inmediatamente le preceden, cuales son el auto núm. 158/2019, de 18 de julio, que denegó a la parte demandante la adopción de medidas cautelares previas a la demanda principal (procedimiento núm. 1215/2019-F de este Juzgado); y el auto dictado en este mismo procedimiento el pasado tres de octubre, que denegó a la parte demandante la adopción sin previa contradicción procesal de las medidas cautelares objeto de esta resolución. Tanto en las dos primeras como en la presente resolución no nos ha pasado desapercibido un denominador común, cual es el hecho no controvertido de que la parte demandante ha tolerado durante un largo lapso de tiempo… la situación fáctica que ahora pretende hacer cesar de forma cautelar. 

… la parte demandada comenzó la explotación del objeto social relativo a los juegos de azar y de apuestas deportivas (en diferentes modalidades) en el año 2013 y desde esta fecha ha venido coexistiendo pública y pacíficamente en el mercado español con la parte demandante, que comenzó su actividad económica en este mismo sector en el año 2007 (página 3 de la demanda principal). Desde el primer momento de su andadura empresarial en el sector de las apuestas, la parte demandada ha utilizado siempre de forma pública el color rojo como elemento preponderante en su imagen corporativa... 

… Si como afirma la parte demandante ésta ocupa una posición destacada en el sector de los juegos de azar y de las apuestas deportivas en España, tanto de carácter presencial como telemático… y el inicio de su actividad en este sector se remonta al año 2007, no podía objetivamente desconocer la existencia de un competidor directo como es la parte demandada, es decir, que con arreglo a parámetros básicos de lógica empresarial elemental no podía ignorar cuál era la imagen corporativa y los signos distintivos de un competidor directo. 

Y desde el año 2013 la parte demandante ha tolerado el uso del color rojo en la imagen corporativa y en los elementos de negocio de la parte demandada. La interpretación contraria no nos parece verosímil por ilógica. Por consiguiente, indiciariamente, no parece creíble que la parte demandante haya “detectado” por primera vez la presunta infracción que ahora pretende judicialmente combatir en el mes de mayo de 2019, como se afirma, entre otros pasajes, en la página 18 del escrito de demanda. 

En este orden de cosas, la parte demandada solicitó y obtuvo sin ningún tipo de oposición el registro de la marca española mixta M-3.702.998… y esta marca se halla plenamente vigente en la actualidad. La vigencia, validez y licitud de esta marca es un hecho incontrovertido y sin perjuicio de que una marca válidamente registrada pueda llegar a ser declarada nula por mor de una resolución judicial firme, no es menos cierto que su vigencia revela la superación de un procedimiento administrativo en el que la Oficina Española de Patentes y Marcas ha realizado un control concreto de legalidad en el plano administrativo... 

En este punto resulta muy relevante la actitud adoptada por la parte demandante, que debió explicar y probar cumplidamente en el presente procedimiento de medidas cautelares el motivo por el cual no se opuso a la solicitud y registro de dicha marca. Así se lo exige el párrafo segundo del artículo 728.1 LEC antes transcrito. No resulta verosímil que la parte demandante “detectara” por primera vez esta marca en el mes de mayo de 2019 porque en el año 2018 debió conocer y no pudo desconocer –bien directamente o por medio de su agente de propiedad industrial- que se había solicitado, primero, y obtenido, después, el registro, de la marca española mixta M-3.702.998(3)... 

Ahondando en lo antes expuesto, la marca M-3.702.998(3) fue solicitada el 7 de febrero de 2018, la solicitud fue publicada el posterior 28 de febrero, fue concedida mediante resolución de 15 de junio de 2018 y finalmente esta resolución fue publicada el 21 de junio de 2018, entre otros medios, en el Boletín Oficial de Propiedad Industrial. Además la parte demandante está asistida por un agente de propiedad industrial, como se colige del documento núm. 29 de la demanda principal. … la parte demandante pudo oponerse al registro de la marca discutida y no lo hizo por razones que desconocemos; 

La parte demandante … esperó a enviar a la parte demandada un primer requerimiento extrajudicial el día 31 de mayo de 2019 y registró la primera demanda –de medidas cautelares previas a la demanda principal- el día 11 de julio de 2019… desconocemos los motivos por los cuales no se opuso a la solicitud y registro de la marca controvertida M-3.702.998(3) y esperó más de un año para impetrar por primera vez tutela judicial.

La parte demandante debió igualmente probar de modo suficiente si ha necesitado más de un año para redactar su demanda o para confeccionar algún dictamen pericial, cuando además no ha presentado con su demanda principal ningún dictamen pericial estricto sensu con los requisitos de fondo y de forma legalmente exigidos (arts. 335 y ss. LEC) y se ha limitado a solicitar la designación judicial de un perito en el otrosí digo segundo de su escrito de demanda principal.

En conclusión: no se pueden acordar las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante porque con ellas lo que en rigor se pretende es alterar una situación de hecho consentida por las demandantes durante más de un año y sin que aquéllas hayan justificado cumplidamente las razones por las cuales las medidas cautelares –que además son muy gravosas- no se han solicitado temporáneamente y por qué no se opusieron al registro de la marca discutida.

Las personas jurídicas no tienen derecho al honor. Ni las públicas ni las privadas. Diga lo que diga el Tribunal Constitucional

Foto: @thefromthetree 

el honor es patrimonio del alma, y el alma sólo es de Dios

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3529

Un competidor cachondo registró un dominio de internet que incluía el nombre del competidor y lo programó para que cuando alguien accediera a él, quedara redirigido a la conocida página porno “pornhub.com”. El juzgado,

"Estimando la demanda se declara que la utilización del dominio de Internet centromedicolamorea.com por los codemandados mediante la redirección del mismo a la página web 222.porhub.com constituye una intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho a honor y a la propia imagen de la actora. " Se condena a la mercantil Albupoga Servicios de Salud y Formación, Sociedad Limitada y a D. Jesús Manuel al pago a la actora, con carácter solidario, del importe total de tres mil euros (3.000 €), más los intereses legales sobre dicha cantidad calculados desde la fecha de interposición de la presente demanda, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por intromisión ilegítima en su derecho al honor y a la propia imagen. " Se condena a los codemandados a no hacer uso en lo sucesivo del dominio de Internet centromedicolamorea.com

Pero…

La Audiencia Provincial estimó el recurso porque entendió que la actuación de los demandados no suponía una "imputación de hechos" ni una "manifestación de juicios de valor", por lo que su conducta no tenía encaje en el tipo legal del art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982.

Lo más interesante es que el demandante no ejerció sus pretensiones con base en la ley de competencia desleal sino en la ley de protección del honor. Lo que obliga al Supremo a examinar si las personas jurídicas tienen honor. Lo que, con apoyo en las correspondientes sentencias del Tribunal Constitucional responde en sentido afirmativo. Cita una sentencia propia anterior que dice lo siguiente

"La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho al honor mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, incluso en el caso de que sea una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia del daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que esta no sea legítima [...]".

Y concluye que la Audiencia Provincial

restringe incorrectamente las conductas que pueden constituir una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor. El art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 no se limita a considerar como intromisiones ilegítimas en el honor las manifestaciones orales o escritas, esto es, las "expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación", sino que extiende su ámbito a las "acciones" que provoquen esa lesión de la dignidad, menoscabo de su fama o atentado de su propia estimación.

Esta concepción amplia de lo que puede constituir una intromisión ilegítima en el derecho al honor ha llevado a que esta sala haya considerado como tal intromisión ilegítima actuaciones en las que no ha existido una manifestación oral o escrita del demandado, sino una acción que conllevaba la denigración del demandante. Así sucedió en la sentencia 799/2013, de 17 de diciembre, que consideró que la publicidad que incluía la imagen de una persona en un contexto que inducía a relacionarla con la prostitución constituía una intromisión ilegítima en su honor. Y la sentencia 588/2011, de 20 de julio, consideró constitutiva de una intromisión ilegítima en el honor la publicación de una composición fotográfica en la que se incluía el rostro de una persona, plenamente identificable por sus facciones, y el cuerpo semidesnudo de otra mujer 

La acción de los demandados, al dar a una página web cuyo único contenido era un redireccionamiento a una web pornográfica, una denominación confundible con la web de la demandante, pues solo se diferenciaban en que una terminaba en ".es" y la otra en ".com", es denigratoria para la demandante puesto que mediante este artificio técnico, de indudable intencionalidad maliciosa, se conecta la actuación de la sociedad demandante, dedicada a prestar servicios médicos, con una actividad que merece una consideración social desfavorable como es la pornografía, con lo que se produce un desmerecimiento en la consideración empresarial, profesional y social de dicha sociedad demandante y de las personas que en ella trabajan. 

Que hayan sido pocas las personas que hayan entrado en esa página y hayan sido redireccionadas a la página de contenido pornográfico, al no estar indexada por los motores de búsqueda, tiene trascendencia en el alcance de los daños causados por la intromisión ilegítima en el derecho al honor, pero no excluye la existencia de la misma…

Análisis

Creo que la jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo está equivocada. Las personas jurídicas (públicas o privadas) no tienen derecho al honor y, por tanto, no puede haber intromisiones ilegítimas en el honor de las sociedades anónimas o limitadas. La razón es muy simple de explicar: las personas jurídicas son patrimonios organizados. Son un fenómeno exclusivamente patrimonial. Por tanto, no son titulares de los llamados “bienes de la personalidad” que, modernamente, se conocen como derechos fundamentales. Solo los individuos, los seres humanos, están dotados de dignidad y, por tanto, de los derechos fundamentales que le son “inherentes” (art. 10.1 CE). Las personas jurídicas son fenómenos estrictamente patrimoniales. Y, como tales, están dotados exclusivamente de los derechos instrumentales para la defensa del patrimonio que son (art. 38 CC). Recurrir a la legislación que protege el honor deforma el “remedio”. Las personas jurídicas no tienen “nombre” como lo tenemos los seres humanos – tienen denominación –; las personas jurídicas no tienen nacionalidad – tienen lex societatis –, las personas jurídicas, en fin, no tienen domicilio, – tienen un lugar donde localizar el patrimonio que son –.

Naturalmente, si el efecto denigratorio – en el caso – se proyecta sobre los hombres y mujeres que son titulares o gestores de ese patrimonio organizado que son las personas jurídicas, estos hombres y mujeres (o la persona jurídica a través de sus órganos) estarán legitimadas para demandar en la medida en que se ha producido una intromisión ilegítima en su honor en su condición de titulares o gestores del patrimonio organizado.

De ahí que demandas como la que es objeto de esta sentencia deben interponerse con base en la ley de competencia desleal, cuyo art. 9 – denigración – protege el interés económico (patrimonial) de las personas jurídicas en que no se menoscabe su crédito en el mercado, precisamente porque el “crédito en el mercado” tiene valor económico.

No es obstáculo para aplicar dicho precepto a un caso como este que el precepto se refiera a la “realización o difusión de manifestaciones”.  Porque es evidente el valor expresivo de muchas conductas humanas. Lo importante es que el demandado haya transmitido un “mensaje” al público que menoscabe el crédito del demandante para que su pretensión pueda ser acogida.

Tratamiento concursal del crédito de derivación de responsabilidad tributaria del art. 42.2º LGT: es sanción y, por tanto, subordinado

Foto: @thefromthetree

La cuestión litigiosa reside en determinar cómo debe reconocerse en el concurso el crédito que nace de un expediente administrativo de derivación de responsabilidad tributaria del artículo 42.2º, apartado b), de la Ley General Tributaria. 

Según la sentencia apelada, la responsabilidad que contempla dicho precepto tiene naturaleza sancionadora y como tal sanción merece ser calificada en el concurso como crédito subordinado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 92.4º de la LC. Dicho precepto dispone que son créditos subordinados "los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias". 

… el artículo 42.2º, apartado b), de la Ley General Tributaria , dispone lo siguiente: 2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo. 

Sobre otro supuesto de derivación de responsabilidad tributaria, análogo al presente, fundado en el artículo 42.1º, apartado a) de la LGT , esto es, por haber causado o colaborado el sujeto responsable en la realización de una infracción tributaria, nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2017 (ECLIES:APB:2017:5461 ), sentando como criterio que, por derivar la responsabilidad de un acto ilícito, debía considerarse como una auténtica sanción y, en consecuencia, el crédito debía calificarse en el concurso como subordinado. 

… En el caso que no ocupa, a diferencia de lo que sucede con los recargos, la derivación de responsabilidad exige el cumplimiento de los principios de legalidad sancionadora. 

Dicha Sentencia contó con un voto particular discrepante, que descartaba que la obligación tributaria que nace de un acto administrativo de derivación de responsabilidad del artículo 42 de la Ley se configurara como una sanción. Para los firmantes del voto particular, la Ley General Tributaria distingue claramente entre la obligación tributaria en sentido estricto, que engloba la obligación principal (artículo 19) y las obligaciones tributarias accesorias (los intereses de demora del artículo 26 y los recargos de los artículos 27 y 28), de un lado, y las sanciones, de otro. El artículo 25 expresamente señala en su apartado tercero que la sanción no forma parte de la obligación tributaria como tal. Quien causa o colabora en la realización de una infracción tributaria (también quien incumple una orden de embargo) es un obligado tributario más ( artículo 35.5º de la LGT ).Esto es, para el obligado tributario por derivación de responsabilidad su deuda tributaria también se desglosa en principal, intereses, recargos y sanción. Y su traslación al concurso, según el voto particular, debe respetar esos conceptos, es decir, el concurso no convierte en sanción aquello que la Ley General Tributaria considera obligación tributaria. En definitiva, la calificación en el concurso del crédito tributario de un responsable solidario de la deuda tributaria debe merecer la misma calificación que tendría el crédito del deudor principal. No es posible, por tanto, que toda la deuda tributaria pueda considerarse como "multa" o "sanción pecuniaria" ( artículo 92.4º de la LGT ). 

La Sentencia (de instancia) sigue el criterio mayoritario de esta Sección y confirma la calificación de todo el crédito tributario como subordinado. Pues bien, a salvo que el Tribunal Supremo llegue a sentar jurisprudencia en sentido contrario, mantenemos la postura que fijamos en la Sentencia citada, por lo que debemos desestimar el recurso.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de octubre de 2019 , ECLI: ES:APB:2019:12748

Aunque el 98 % del pasivo corresponda a un solo acreedor, no por eso deja de estar justificada la apertura de un procedimiento concursal

Foto: @thefromthetree

entre solo 6 acreedores del concursado, su pasivo asciende a 1.185.348'83 euros, y de estos, 1.163.708'26 euros, lo son en favor de AEAT, que supone ser acreedor, en términos porcentuales, del 98'17% del pasivo total, y del que en la cuantía de 268.101'57 euros, es un crédito privilegiado. 

Ante esta situación (la AEAT) afirma, que en realidad, existe un único acreedor y no concurre el presupuesto subjetivo del concurso, que es la pluralidad de acreedores… 

Como hemos declarado en anteriores resoluciones (autos de 25 de mayo de 2011 o de 14 de noviembre de 2014, entre otros muchos), y en ello existe unanimidad doctrinal, la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al "deudor común", a la obligación de presentar una "relación de acreedores", a la incapacidad para cumplir "sus obligaciones exigibles", al "incumplimiento generalizado de sus obligaciones", a la legitimación de "cualquiera de sus acreedores" para solicitar el concurso, a "la concurrencia de acreedores", a una " pluralidad de acreedores", a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. 

De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc. 

Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido. 

En este caso, consta la existencia de una pluralidad de acreedores, como admite la propia parte recurrente, sin que se haya demostrado que tal pluralidad responda a una simulación o acto fraudulento para impedir, en este caso, el ejercicio de los legítimos derechos de la recurrente, a través de una situación de insolvencia.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:8525A. 

Sobre la posibilidad de abrir el concurso cuando hay un solo acreedor, v., esta entrada de Aurora Martínez.

El juzgado de lo mercantil no pierde la competencia porque se desista de la pretensión que justificaba ésta

foto: Sants, Barcelona @thefromthetree

Plantean los recurrentes en primer lugar, la nulidad de lo actuado ante el Juzgado de lo Mercantil por entender que este órgano judicial perdió su competencia objetiva (por razón de la materia) una vez se procedió a desistir por la actora de la acción ejercitada frente al administrador de la sociedad demandada. 

Entendemos que no procede dicha declaración de nulidad, dado que esta acumulación de acciones, la referida a la que pueda tenerse frente a la sociedad demandada y la ejercitada frente a su administrador es una acumulación perfectamente admitida por la jurisprudencia, y en este sentido nos remitimos a la STS de 10 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 7528/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7528). 

No es impedimento para mantener la competencia del Tribunal ante el que se hayan ejercitado estas acciones, el posterior desistimiento de una de ellas, la ejercitada frente al administrador y que es la que por sí misma determinaba la competencia del Juzgado de lo Mercantil. La competencia de este órgano se fija en el momento de interponer la demanda, y tras el examen que a tal efecto realiza el órgano judicial ante el que se ha presentado, al que corresponde, de oficio, por tratarse de competencia objetiva, de oficio, examinar su propia competencia respecto de las acciones que se acumulan.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:12747

Contrato de director general con obligaciones a cargo de la filial y de la matriz

Foto: Sants, Barcelona, @thefromthetree

Los hechos del caso pueden resumirse en muy pocas palabras diciendo que el director general de la filial demanda a ésta y a la matriz y socio único exigiendo el cumplimiento del contrato de “director general”. En él se incluía el derecho del director general a suscribir una determinada proporción de las participaciones de la sociedad matriz. En primera instancia le dan la razón y en segunda instancia se la quitan en parte. El argumento: era un pleito laboral, no mercantil puesto que la relación entre el director general y la sociedad era laboral (el director general había puesto hasta tres pleitos a la sociedad y a su matriz). La Audiencia condena, sin embargo a la filial y a la matriz a pagarle una cantidad al director general porque su contrato preveía que éste tendría derecho a participara en los beneficios de la sociedad y los socios de la matriz habían disfrazado los beneficios de pagos contra facturas de los socios (dividendos encubiertos). Dado que el derecho a participar en los beneficios no estaba condicionado a que el director general adquiriera efectivamente las participaciones de la sociedad matriz que se le habían prometido, la Audiencia de Barcelona, en sentencia de 29 de octubre de 2019, ECLI: ES:APB:2019:12751, estima el recurso de apelación del director general y condena a la sociedad a pagar la cuantía correspondiente.