Las tareas del Derecho de Sociedades

La entrada anterior critica la doctrina de los “legal origins” desde el punto de vista del objetivo de garantizar la protección de los inversores. Este artículo de John Ohnesorge se plantea la cuestión desde un punto de vista previo: ¿qué objetivos debe perseguir un Derecho de sociedades eficiente? Y la respuesta depende del nivel de desarrollo de la economía:

… for a developing country…, the major tasks of corporate law would be to encourage entrepreneurs to invest their own capital in productive enterprises, to help them attract early-stage capital from outside investors as necessary, and to give them the incentives and the flexibility that would allow them to take the large risks that they will face as they try to capture markets and to grow.

Y, parece,

. None of these tasks is closely related to the strength of minority shareholder protections in corporate law, the central concern of Legal Origins. Limited liability is probably crucial, but early private equity investors, like creditors, can protect themselves through contract rather than statutory corporate law protections. As for the incentive structure and the flexibility necessary to build a substantial corporation, both of these may well be in conflict with highly developed legal protections for minority shareholders. … …

… constrain majority shareholders for the protection of minority shareholders, … seems like a secondary or intermediate task of corporate law in developing countries, not the primary task, unless one assumes that external equity finance is crucial, which the historical success of bank-centered financial systems in Germany, Japan, and elsewhere has shown is not correct.

Peor, puede ser contraproductivo

Legal Origins tends to vilify the entrepreneur, such as the chaebol chairman, who creates and leads the corporation, but without that entrepreneur, there is no business. History, in America as well as Northeast Asia, suggests that successful capitalist development must leave plenty of room for the play of what Keynes called the “animal spirits.” Keynes wrote that “[m]ost, probably, of our decisions to do something positive, the full consequences of which will be drawn out over many days to come, can only be taken as a result of animal spirits—of a spontaneous urge to action rather than inaction . . . .” Corporate law in developing countries must play some role in protecting investors from the “animal spirits” of founders and controlling shareholders. To that end Legal Origins can be helpful. But, at the same time, it must encourage the release of entrepreneurial energy without which there will be no growing, successful corporations in which minority shareholders can invest

Y recoge esta cita de Hurst

“The substance of what business wanted from law was the provision for ordinary use of an organization through which entrepreneurs could better mobilize and release economic energy.” Entrepreneurs wanted from the law an “orderly capital subscription procedure under which capital could be fed into the enterprise,” they wanted limited liability, and they wanted “a form of organization which firmly and broadly delegated power over mobilized capital to managers and directors.”

Se comprenderá que los que consideramos el Derecho de Sociedades como Derecho de las Organizaciones cuya función es facilitar a los grupos de personas la persecución de fines comunes en común estemos muy a gusto con este tipo de análisis.

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Por qué algunos países desarrollan un entorno institucional favorable a los inversores y otros, no

En este artículo – que es una recensión de un libro – Roe y Seagal hacen un magnífico resumen de las teorías alternativas avanzadas para explicar por qué en algunos países se desarrollan mercados financieros líquidos y profundos mientras que en otros no existen o son minúsculos. El punto de partida es que sin protección de los inversores frente al robo por parte de los que gestionan las inversiones de los particulares no habrá inversión masiva y, por tanto, el mercado de capitales no se desarrollará en forma de bolsas y mercados de valores. El segundo razonamiento es que la doctrina de los “orígenes jurídicos” según la cual los países de common law protegerían mejor a los inversores que los países de civil law no parece convincente. Y, el tercero, es que una explicación basada en la Economía Política lo es más.

Lo primero es preguntarse qué grupos sociales ganan y cuáles pierden si se desarrolla un mercado financiero en una Economía. Y comprobar qué posición tienen esos grupos en la determinación de la policy de un país. En Europa continental, la alianza entre empresarios y trabajadores en un entorno de mercados de producto poco competitivos facilitó el recurso a la financiación bancaria de las empresas y el reparto de rentas entre trabajadores y empresarios, a costa de los ahorradores y de los inversores dispersos

Investor protection is a policy choice. To explain a policy choice, we look to political interests, political institutions, and political preferences. Tell us whether the influential decisionmakers win or lose from financial development and, say the political economists, we’ll tell you whether a nation will get strong or weak investor protection… When we don’t see finance developing, look for the polity’s dominant interest… So, as Rajan and Zingales (2003) show, elite incumbent industrial interests with local market power do not want financial development, because finance can propel competitors and erode the incumbents’ industrial position. The incumbents, with strong market positions, can finance themselves well enough, and seek to stifle upstarts by cutting off their blood supply: access to new finance. Perotti and von Thadden (2006) look less to elites than to democratic preferences. Their prototypical country is a European one whose middle class had its savings devastated in the interwar inflation. Their dominant interest is the median voter in, say, the 1960s, one lacking financial assets but with strong human capital, a voter who has little reason to support investor protection and some reason to oppose it: Financial markets are corrosive and bring about change. Such a median voter has reason to fear financial markets, which are likely to erode the current way of doing business and degrade the median voter’s human capital.

Roe (2003, 2006) looks at European social democracy and corporatism as affecting corporate governance thusly: If product market competition is weak in a nation, incumbent owners and incumbent labor have rents to split. If owners do not keep their ownership interests focused, they won’t capture those rents. They have little reason to support institutions that would strengthen financial markets, because they do not want them for themselves since they keep a focused ownership interest in the firm, so that when the supra-competitive spoils are divided, they get a good share of the pie.

In the ensuing post-war decades in Europe, labor power made strong claims on firms’ cash flows… powerful claims that gave concentrated owners an advantage over dispersed owners in forming a countervailing coalition to keep more value in shareholder hands. Democratic nations with strong left power after World War II had governments less likely to support capital markets institutions, such as well-funded regulators or business courts, that would protect outside stockholders and bondholders. Nations that pursued strong labor protection (as evidenced by strong employment protection laws) had weaker financial markets.

La desigualdad y la inestabilidad política subsiguiente constituyen “entornos” en los que difícilmente se desarrollan los mercados financieros, de modo que la tesis del “origen legal” puede considerarse refutada

Get the political economy configuration in place and the investor protection institutions will follow ― any origin has the tools to do so. If the political economy isn’t in place, then good investor-protection institutions, even if built, will degrade. Legal origins theorists have not, thus far, responded head-on to the political economy challenge

Los autores recuerdan, además, que el desarrollo de los mercados financieros era semejante – sino superior – en los países de civil law comparados con los de common law a principios del siglo XX y que hubo un “great reversal” consecuencia de los nacionalismos económicos que vinieron con la crisis mundial de los años 20 (nuevamente, Rajan/Zingales y Mussacchio).

Y concluyen

And what if the origins view is wrong and the political economy one right? If so, the technical institutions can only be effective if the economics and politics get the nation into the ballpark where financial markets are welcomed and functional. Technical fixes cannot and will not work if the polity is unsupportive of financial markets. And they will not work at all if the polity is hostile to financial markets. Many polities today are only wary, but many more were historically deeply hostile to finance. Today, a development agenda that focuses on the micro-institutions of finance and investor protection is more plausible than before. Moreover, even if the origins differences are real, the political economy view is that legal origin differences are minor in comparison to political economy differences.

Se me ocurre que las necesidades financieras del Estado son también relevantes. En los países donde el Estado “estafa” a los ahorradores vía devaluaciones e inflación y que sufre déficit públicos crónicos, el Estado necesita absorber todo el ahorro disponible de sus ciudadanos para lo cual, está interesado en que éstos no dispongan de alternativas a la colocación de sus ahorros en deuda pública por lo que no desarrollará un entorno favorable a la inversión en mercados financieros (ni de crédito, ni de acciones). Lo del “crowding out”. En el caso de España, el ahorro de los españoles se canalizaba a través de las Cajas de Ahorro que, hasta hace muy poco, invertían la mayor parte de esos ahorros en financiar al Estado. ¿Está claro ahora por qué el desarrollo de mercados financieros debilita a los Estados?

Bajas y excedencias por maternidad

Este cuadro, sacado de una entrada de Matt Yglesias refleja una estadística en la que España no está al final, sino al principio. Y esto es lo que dice

The U.S. is the only wealthy country in the world without a system of paid leave to support working families. The experiences of developed nations show that economic growth is not undermined by policies that allow parents to spend adequate time with their newborn children. Equally important, paid parental leave policies are associated with lower infant mortality rates, better cognitive test scores and fewer behavioral problems for children, as well as fewer negative labor market consequences for mothers.

Actualización 24 de marzo: comentarios de una amiga

Muy interesante … que se empiece a debatir estas cuestiones en términos de utilidad social. Cierto es, como dices, que estamos arriba en el cuadro, al lado de Francia. Sin embargo, lo que hace que estemos tan arriba es, si lo he entendido bien, el periodo de excedencia (no retribuida). Sinceramente, el periodo de baja por maternidad retribuida es una porquería (18 semanas), frente a 22 de Francia o 47 de Alemania y de Suecia, 25 de Italia y 20 de Dinamarca.

Estoy de acuerdo en que los periodos de baja (y en particular la vinculada a la cría de los hijos durante los primeros 4-6  meses) son una "inversión social". Seamos, además, sensatos. Pensando que las mujeres pudieran tener 2 hijos (y es mucho pensar), dos "parones" de 5 meses a todo lo largo de su vida profesional deberían ser pecata minuta. Si esa misma persona, o su pareja, se rompe una pierna esquiando y la tienen que operar, se va a pasar, mínimo, tres meses inmovilizada (y por lo tanto, de baja en casa), con una utilidad social = 0 y sin que, curiosamente, eso dé lugar a ningún tipo de reproche o de debate.

Fuera ya de ese periodo de baja, es cosa de cada uno/a decidir como ajusta la crianza de los hijos con su carrera profesional. Entiendo que cuando más desarrollada esté la carrera profesional de la mujer, menor será el interés de ésta en transformar la baja en excedencia. Por eso, cuando se hacen reflexiones del tipo "hay que obligar a los hombres a coger parte de la baja", habría que pensar antes muy seriamente si debajo no tenemos una situación previa de "infradesarrollo" (por la razón que sea, voluntaria -que sí que las hay- o no), de la carrera profesional de la mujer, que reduce los incentivos para retomar el trabajo y que, en ultima instancia, la lleva a la especialización en el ejercicio de determinadas tareas. Pero eso es harina de otro costal.

Es más, dado que el cuidado de los hijos es una "inversión social", también pueden establecerse compensaciones para aquellos progenitores que deciden dedicarse profesionalmente a eso. Así, hay países donde el gobierno paga una cantidad mensual de /por hijo a cargo durante los 2 primeros años de vida de los churumbeles al progenitor que, sin actividad profesional, está a cargo de los hijos en el hogar familiar. Eso sí, para eso las arcas públicas han de estar bien nutridas.

Más sobre las cláusulas de “suelo”: ¿cómo saber si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato?

Hoy he estado, con Francisco Marcos, en un seminario en FIDE sobre la validez o nulidad de las cláusulas que fijan un “suelo”, esto es, un interés mínimo en los préstamos hipotecarios de interés variable. La verdad es que no se ha dicho nada que me haga cambiar de opinión respecto a lo que dije en otra entrada previa. Del debate, ha resultado interesante comprobar que decisiones que tienen efectos notables sobre la economía española se toman por un Juez de 1ª Instancia, en el marco de un procedimiento sumario – el juicio verbal – y se ordena la ejecución provisional de la sentencia sin ponderar las consecuencias (efectos sobre los que han adquirido los valores emitidos por los fondos de titulización de tales préstamos y los costes de ejecución y “desejecución” si la Audiencia Provincial revoca la sentencia) cuando, dada la naturaleza del deudor condenado – un banco – no existe un riesgo elevado de que no cumpla con la sentencia que resuelva definitivamente la cuestión. Tiene interés, pues, ahora que la Unión Europea está pensando en regular las acciones colectivas, que examinemos estas cuestiones cuando las diseñemos legislativamente.

En cuanto al fondo, la discusión acerca de si las cláusulas de suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato no ha ocupado el suficiente espacio en los debates públicos sobre el tema. Y es definitivo porque, si la respuesta es afirmativa, el Juez sólo debería comprobar que la cláusula sea transparente (sea lo que sea lo que el legislador europeo quiso decir al establecer tal requisito). Ni el TJ ha dicho – porque no le tocaba decirlo, por otra parte – que en Derecho español exista control del contenido de los elementos esenciales de un contrato ni lo puede decir nuestro Tribunal Supremo porque eso convertiría a la Ley de Consumidores en inconstitucional (por ablación de la libertad contractual).

Que la discusión se plantee en relación a si la cláusula que establece un “suelo” establece también un “techo” y que haya una relación proporcional y simétrica entre techo y suelo me parece un ejemplo de lo que Diez-Picazo llamaba “Derecho vulgar”. La cláusula que establece un techo, por definición, no puede ser abusiva ya que sólo puede beneficiar al prestatario (por muy elevada que sea). La cláusula que establece un suelo forma parte, a mi juicio, del “precio” del préstamo. Que los bancos hayan empezado a incluirla se debe, básicamente a que su coste de refinanciación (lo que les cuesta a los bancos obtener el dinero que prestan a sus clientes) ya no tiene nada que ver con el euribor porque el euribor, por efecto de las políticas monetarias anticrisis esta hoy en términos negativos si se descuenta la inflación y los bancos han dejado de ser, a su vez, prestatarios seguros para los oferentes en los mercados mayoristas de crédito de manera que están pagando un interés muy superior al del euribor.

No hay por qué analizar “suelo” y “techo” como si fueran un mismo pacto contractual y, mucho menos, enjuiciar la legitimidad de una en función de la otra o de la distancia de una y otra respecto del euribor en el momento en el que se celebró el contrato. Esto es lo que me parece Derecho Vulgar. Esta afirmación merece un análisis más detallado pero lo dejo para otra ocasión.

La cláusula de suelo es una cláusula que determina cuál es el interés aplicable: un interés variable con un mínimo. A la pregunta, ¿qué tipo de interés se aplica a este préstamo? se respondería “Euribor + 1 con un mínimo de un 3,25 %”. O, quizá mejor, “el más alto de los dos siguientes: 3,25 % ó Euribor + 1”.

Con ello queda claro – espero – que la cláusula no tiene dificultad de comprensión alguna y, por lo tanto, que si el banco le ha comunicado claramente al cliente ese mensaje al celebrar el contrato, no debería anularse por falta de transparencia.

Pero lo que no he oído esta mañana es un buen argumento para justificar por qué forma parte de los elementos esenciales del contrato. Y se me ocurre el siguiente. Si no existiese posibilidad alguna razonable de que el euribor bajase del 2,25 % – en nuestro ejemplo – podría discutirse el carácter de “elemento esencial” del contrato de la cláusula que fija el “suelo”. ¿por qué? porque la cláusula estaría regulando, no el precio/interés que en circunstancias normales pagará el prestatario sino un evento remoto y, en consecuencia un evento que no tendría por qué ser tenido en cuenta por el cliente a la hora de tomar su decisión de contratar con un banco o con otro su préstamo. Hacemos bien en no preocuparnos de los eventos remotos.

Este es el criterio me parece adecuado para determinar si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato: ¿es razonable entender que el consumidor habría tomado su decisión de contratar – o no - con ese empresario – o con otro – en función del contenido de esa cláusula?

Se trata de decidir objetivamente al respecto y, para ello, hay que ponderar (i) las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula, esto es, cuanto más significativas sean las consecuencias de su aplicación, más razones tendremos para pensar que el consumidor habría podido tomar su decisión de contratar con ese empresario en función del contenido de dicha cláusula y (ii) la probabilidad de que la cláusula sea aplicada durante la vida del contrato, esto es, cuanto mayor sea la probabilidad de que la cláusula resulte aplicada y aplicada durante más tiempo de la vida del contrato, más probable es que el consumidor la hubiera tenido en cuenta de manera decisiva al celebrar o no el contrato con ese empresario. Además, en la ponderación ayuda el que haya empresarios que llamen la atención de los consumidores sobre esa cláusula porque los empresarios no son tontos y si llaman la atención de los consumidores sobre una cláusula es porque creen que influye en la decisión del consumidor de contratar.

Este criterio tiene la ventaja de asignar “eficientemente” las tareas: al mercado/competencia lo que debe hacer el mercado y al Derecho lo que debe hacer el Derecho: si es razonable que el consumidor tome su decisión de contratar con un empresario en función de la cláusula, podemos predecir que se desarrollará competencia al respecto entre los distintos empresarios. Cada uno tendrá incentivos para atraer a la clientela llamando su atención sobre la cláusula que “sabe” que el consumidor tiene en cuenta para decidirse a contratar. Y la competencia protegerá a los consumidores garantizándoles, a la vez, los precios más bajos posibles.

Si, por el contrario, la cláusula regula un evento remoto y su aplicación tiene consecuencias económicas para el consumidor insignificantes, aunque vaya referido al precio o a la prestación, no formará parte de los elementos esenciales.

Así se explica por qué las cláusulas de redondeo no formaban parte de los elementos esenciales del contrato y las cláusulas de suelo sí. Las cláusulas de redondeo no eran tenidas en cuenta por los consumidores a la hora de contratar (porque las consecuencias de su aplicación eran poco significativas económicamente aunque permitieran a los bancos que las utilizaran obtener pingües beneficios y porque los consumidores no podían contar con su simple existencia ya que resulta realmente sorprendente que, cuando me prometes que me vas a cobrar euribor + 1, acabes cobrándome euribor + 1 y lo que falte para redondear) y, por tanto, no serían “competed away”, que dicen los economistas en inglés. 

Por qué la historieta de la entrada anterior da qué pensar y el reabierto debate sobre la energía nuclear

Esto dice un columnista de The Guardian que titula su artículo: por qué Fukushima me ha convertido en un pro-nuclear

A crappy old plant with inadequate safety features was hit by a monster earthquake and a vast tsunami. The electricity supply failed, knocking out the cooling system. The reactors began to explode and melt down. The disaster exposed a familiar legacy of poor design and corner-cutting. Yet, as far as we know, no one has yet received a lethal dose of radiation.

Y aquí un análisis estadístico de las muertes causadas por cada fuente de energia y aquí una comparación cualitativa de los costes sociales de cada fuente de energía. Mi impresión: los argumentos contra la energía nuclear son los mismos que utilizan los que tienen miedo a volar a pesar de que el transporte aéreo, medido de cualquier forma, es el más seguro que hay. Pero, por lo menos, los que, a pesar de los argumentos, no vuelan, reconocen que su decisión es irracional. 

Bonita historia que da que pensar (tras el terremoto)

Un tal Rogelio en un comentario a una entrada de García Amado

         Cuentan que una vez una compañía militar pasaba desfilando por encima de un puente de hierro y al ir marcando el paso se produjo un fenómeno físico llamado resonancia mecánica y que tiene capacidad para destruir cualquier estructura.
Se oyó un terrible estruendo y el tablero del puente cedió más de 20 centímetros, pero dio tiempo a que los militares se pusieran a salvo.
Cuando los ingenieros estudiaron el problema, que estuvo a punto de convertirse en una tragedia, concluyeron que el puente no se había hundido gracias al excepcional trabajo del herrero que había templado el acero de los clavos utilizados como remaches de la estructura muy por encima de los requerimientos exigidos

Volenti non fit iniuria: ni balance que demuestre pérdidas, ni derecho de asunción preferente

En las operaciones acordeón acordadas por unanimidad de los socios de una limitada, puede prescindirse de probar la existencia de pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio por debajo de la cifra de capital puesto que tal comprobación, así como el derecho de asunción preferente de las participaciones emitidas en el aumento de capital simultáneo a la reducción son derechos renunciables de los socios (en el caso, el aumento de capital se hizo mediante compensación de créditos que dos de los tres socios ostentaban frente a la SL renunciando el tercero a participar en él). Como en la SL no hay protección de acreedores en el caso de reducción de capital, con esto, se acabó. Así lo ha dicho, revocando la calificación del registrador, la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011.

Francamente, no entiendo al registrador mercantil (José M. Méndez-Castrillón Fontanilla). En los antiguos manuales de Derecho Mercantil, se les llamaba “instituciones auxiliares del tráfico”. Algunos son, más bien, palos en la rueda del tráfico. Tal vez podríamos alterar la carga de la argumentación. El Registrador que quiera denegar la inscripción, que recurra a la DGRN y, mientras tanto, inscriba con una nota al margen indicando que ha puesto un recurso. Así tendrían menos incentivos para denegar la inscripción (porque denegarla les obligaría a redactar el recurso) y, sobre todo, no habría que declararlos en rebeldía en el eventual pleito ante la Audiencia Provincial.

El informe del experto es necesario en las fusiones en las que la absorbente sea una anónima aunque el acuerdo de fusión sea unánime

Dice la Dirección General de Registros en su Resolución de 2 de febrero de 2011 que el Informe sirve a dos finalidades: a la protección de los accionistas (garantizando la equidad de la relación de canje) y a la protección de los acreedores (garantizando la íntegra formación del capital de la anónima absorbente). Respecto a la primera finalidad, si todos los accionistas están de acuerdo, se puede prescindir del informe. Pero no se puede prescindir del informe en lo que a la garantía de la formación íntegra del capital se refiere. ¡Para que luego digan que la doctrina del capital no es cara!

Actualización: Efectivamente, como me señala Javier, el cuadro de Sorolla que debería haber colgado es este

 

Pero, la verdad es que me gusta mucho más el otro.

El nacionalismo económico perjudica a los nacionalistas

En LA VOCE se reproduce un estudio sobre el grado de penetración de los capitales extranjeros en las empresas europeas. Se comparan 7 países. Italia es el país donde las empresas extranjeras controlan menos empresas italianas. Como dicen muy bien los autores, el menor grado de “extranjerización” no es algo de lo que haya que estar contento. Indica, muy al contrario, que Italia no es un país atractivo para la inversión extranjera y que gente que no arriesga, controla la producción. Que no arriesga se deduce de la forma en la que ejerce el control sobre las empresas (pirámides, pactos entre accionistas) y del grado de endeudamiento.

Como se ve España también está en la cola. Solo Italia tiene menor presencia extranjera en el capital de sus empresas.

PRECIOSO VIDEO A BASE DE FOTOGRAFÍAS DE PARIS

gracias, Arrola


Le Flâneur (music by The XX) from Luke Shepard on Vimeo.

GILSON VIENE A MADRID

Los que sigan este blog saben que soy un forofo de Ronald Gilson. Tenemos la suerte de que, gracias a Fernando Gómez-Pomar y Maribel Saez vendrá a Madrid próximamente. En concreto, dictará un seminario en la Facultad de Derecho de la Autónoma el próximo 5 de abril a las 12 de la mañana sobre el tema: “Market efficiency after the financial crisis”. ¡Para no perdérselo!

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DECLARA QUE NO SE INFRINGE NI EL DERECHO DE LOS PADRES A ELEGIR LA EDUCACIÓN QUE QUIEREN PARA SUS HIJOS NI LA LIBERTAD RELIGIOSA DE ESTOS PORQUE HAYA CRUCIFIJOS EN LAS AULAS DE LOS COLEGIOS PÚBLICOS

Gracias, Pablo, por la indicación

La Gran Sala (por 15 a 2) ha publicado hoy la sentencia. El argumento básico es que no se deduce del Convenio Europeo de Derechos Humanos un consenso acercar de la cuestión por lo que los jueces prefieren (judicial restraint) respetar el margen de apreciación que atribuyen a los Estados en la organización de la escuela. Dado que el derecho alegado es el de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa de su elección y la libertad para no profesar una religión, la ponderación (el crucifijo es un símbolo “pasivo” y que no implica adoctrinamiento y se corresponde no solo con la religión mayoritaria sino también con una tradición histórica y cultural) conduce a dar margen a los Estados para que decidan lo que les parezca al respecto.

the obligation laid on Contracting States by the second sentence of Article 2 of Protocol No. 1 concerns (not) only the content of school curricula, but also) … the organisation of the school environment where domestic law attributes that function to the public authorities.

68.  The Court takes the view that the decision whether or not to perpetuate a tradition falls in principle within the margin of appreciation of the respondent State. The Court must moreover take into account the fact that Europe is marked by a great diversity between the States of which it is composed, particularly in the sphere of cultural and historical development. It emphasises, however, that the reference to a tradition cannot relieve a Contracting State of its obligation to respect the rights and freedoms enshrined in the Convention and its Protocols.

69.  The fact remains that the Contracting States enjoy a margin of appreciation in their efforts to reconcile exercise of the functions they assume in relation to education and teaching with respect for the right of parents to ensure such education and teaching in conformity with their own religious and philosophical convictions (see paragraphs 61-62 above).

70.  The Court concludes in the present case that the decision whether crucifixes should be present in State-school classrooms is, in principle, a matter falling within the margin of appreciation of the respondent State. Moreover, the fact that there is no European consensus on the question of the presence of religious symbols in State schools speaks in favour of that approach.

71.  In that connection, it is true that by prescribing the presence of crucifixes in State-school classrooms – a sign which, whether or not it is accorded in addition a secular symbolic value, undoubtedly refers to Christianity – the regulations confer on the country's majority religion preponderant visibility in the school environment.

72.  Furthermore, a crucifix on a wall is an essentially passive symbol and this point is of importance in the Court's view, particularly having regard to the principle of neutrality. It cannot be deemed to have an influence on pupils comparable to that of didactic speech or participation in religious activities.

Acción social de responsabilidad: los límites de la business judgment rule en el caso de los banqueros

Fresco de Luca Giordano en El Escorial

El New York Times ha publicado la demanda presentada por el Fondo de Garantía de Depósitos norteamericano contra los administradores de Washington Mutual a los que acusan de haber llevado a la quiebra al banco asumiendo un nivel de riesgo desproporcionado sin poner en marcha los mecanismos de control adecuados. En la demanda se acusa a los administradores de negligencia grave y de infracción de sus deberes fiduciarios hacia el Banco que administraban. No se acusa a los administradores de haber distraído fondos del banco ni de haber realizado conductas desleales. El deber infringido es el de gestión diligente de los asuntos sociales aunque en la demanda se trata de poner de manifiesto el conflicto de interés generado por el sistema de remuneración: asumiendo grandes riesgos, se incrementaron los beneficios del banco en el corto plazo y la remuneración correspondiente de los administradores por estar ligada a los beneficios.

Normalmente, los administradores no deben ser considerados responsables frente a la sociedad que administran porque los negocios hayan ido mal (business judgment rule). De ahí el interés de los demandantes en subrayar la remuneración de los administradores (recibieron algo menos de 100 millones de dólares en 4 años) y de poner de manifiesto que no se trataba de negligencia leve, sino de negligencia grave que es el patrón de responsabilidad que, al parecer, establece la “Section 1821(k) of FIRREA (que) holds directors and officers of financial institutions personally liable for loss or damage to the institution caused by their “gross negligence,” as defined by applicable state law. Gross negligence does not mean the “total absence of care,” but it is “negligence substantially and appreciably greater than ordinary negligence.”

Leyendo el siguiente resumen se entiende bien el caso

Chief Executive Officer Kerry K. Killinger (“Killinger”), Chief Operating Officer Stephen J. Rotella (“Rotella”), and Home Loans President David C. Schneider (“Schneider”) caused Washington Mutual Bank (“WaMu” or “the Bank”) to take extreme and historically unprecedented risks with WaMu’s held-for-investment home loans portfolio. They focused on short term gains to increase their own compensation, with reckless disregard for WaMu’s longer term safety and soundness. Their negligence, gross negligence and breaches of fiduciary duty caused WaMu to lose billions of dollars. .

“Defendants” led WaMu on this lending spree knowing that the real estate market was in a “bubble” that could not support such a risky strategy over the long term, that WaMu did not have the technology to adequately manage and evaluate the higher risks associated with the portfolio, and in the face of continuing warnings from WaMu’s internal risk managers. This relentless push for growth was exemplified by WaMu’s advertising slogan, “The Power of Yes,” which promised that few borrowers would be turned away.

Defendants thus gambled billions of dollars of WaMu’s money on the prospect that the Bank somehow would manage to avoid losses on higher risk loans to high-risk borrowers in high-risk areas, despite their own awareness of the inevitable decline in the overheated housing market

Parece obvio que los administradores pueden, sin incurrir en responsabilidad, diseñar una estrategia arriesgada para el negocio. Incluso una estrategia muy arriesgada y aunque el dinero que gestionan no sea suyo (y, en el caso de los bancos, ni siquiera de sus accionistas que son los que deberían poner freno a estas estrategias de ahí que el gobierno corporativo de los bancos plantee problemas muy particulares). Pero la business judgment rule no debería proteger a los administradores que emprenden tal estrategia sin adecuada planificación. Es evidente, por ejemplo, que una estrategia más arriesgada en la concesión de créditos debe ir acompañada de una gestión del riesgo muy superior a la de la competencia. Y, seguramente también, que en el caso de los bancos, ha de desincentivarse la asunción de riesgos por los administradores –ser más severo en el análisis de la negligencia-, precisamente, porque los accionistas del banco pueden tener demasiados incentivos para adoptar políticas arriesgadas (lo que no sucede en las compañías manufactureras).

En otro caso, la conducta del administrador se parecerá a la que se consideraba racional para cualquier administrador de un banco: coger todo el dinero de los depósitos y de los titulares de bonos del banco e irse al casino y apostar al rojo. Si sale rojo, los accionistas del banco se forran y los depositantes y bonistas reciben la remuneración prometida por sus ahorros. Si sale negro, el banco quiebra. La conducta del Sr. Killinger, si hay que juzgar solo por la demanda, se parece excesivamente a la del banquero del que hablaba Arthur Rolnick 

<<Supongamos que un hombre, que tiene 200.000 dólares en efectivo, usa 100.000 para abrir un banco, banco que pasa a formar parte del Fondo de Garantía de Depósitos. Supongamos también que ofreciendo a los depositantes un tipo de interés algo más elevado que sus competidores, consigue 900.000 dólares en depósitos. El banco tiene ahora 1.000.000 de dólares de reserva (100.000 de capital y 900.000 en depósitos). Para “poner a trabajar” el dinero del banco, el administrador decide irse a las Las Vegas, entrar en un casino y apostar en la ruleta todo el dinero del banco (el millón) al negro. Al mismo tiempo, apuesta los 100.000 dólares que le quedan (recuérdese que tenía 200.000 y sólo invirtió en el banco 100.000) al rojo. Desde el punto de vista del banco, la inversión (todo al negro) es extremadamente arriesgada, pero para su accionista (el hombre que apuesta) es perfectamente segura. En efecto, si sale rojo, el banco quiebra y sus acciones valdrán cero. Pero el hombre-accionista habría doblado su dinero particular y ahora tendría de nuevo los 200.000 dólares con los que abrió el banco. Si sale negro, él habrá perdido 100.000 dólares -los de su apuesta privada- pero el valor de las acciones del banco habrá aumentado en más de lo necesario para compensar dicha pérdida. En cuanto a los pequeños depositantes del banco, no tienen por qué preocuparse porque su dinero está protegido por el Fondo de Garantía”

The Economist, Survey Internat. Banking, 1996, 27 abril- 4 de mayo p 6 ss).

Como la realidad siempre supera a la ficción, parece que el dueño de Federal Express, la compañía de correos norteamericana hizo precisamente eso hace algunos años para salvar su empresa en un momento en que se encontraba en graves dificultades. Si el administrador de banco jugaba a la ruleta con dinero de los depositantes, el dueño de Federal Express lo hacía con dinero de los acreedores de Federal Express que, en tales circunstancias, son los que asumían el riesgo de quiebra de la empresa. V., FLEISCHER, ZGR 2004, pp 446-447 que cita el caso de ROSS/WESTERFIELD/JAFFEE, Corporate Finance, 2ª edición 1988, p 422.

Es posible que la historia del Washington Mutual se parezca en algún extremo relevante (al margen de los problemas de robo que haya podido haber) a lo que ha sucedido en alguna Caja de Ahorros: asunción de riesgos concentrados sin disponer de medios humanos y técnicos para ejecutar una política eficaz de control interno del riesgo.

Sin comentarios

The United States should be aggressive, not passive, in opposing the application of the antitrust laws of other countries— most centrally, the European Union (EU)—that have different and economically less-informed antitrust regimes. Allowing the EU to block the GE-Honeywell merger is a prime example in which both the U.S. Justice Department and the EU competition authority concluded that the merger would dramatically reduce costs and improve product quality. This conclusion led the Justice Department to approve the merger, but the EU to prohibit it under its standard of prohibiting increased market dominance.

George Priest

¡hasta en los charcos!

Artículo 17 Decreto 9/2003 Junta de Andalucía

Facturas y gastos de estancia
1. Todos los talleres están obligados a entregar al cliente factura escrita, firmada y sellada, debidamente desglosada y en la que especifiquen cualquier tipo de cargos devengados, las operaciones realizadas, piezas o elementos utilizados y horas de trabajo empleadas, señalando para cada concepto su importe, de acuerdo con lo que se indica en los artículos 12 y 14 del presente Decreto.
2. Cuando una reparación conlleve la sustitución de piezas no podrá recargar el taller cantidad alguna sobre el precio de venta al público de las mismas, salvo los impuestos y gravámenes que sean legalmente repercutibles. A tales efectos, el taller tendrá a disposición del usuario, para su consulta dentro del taller, el albarán o factura acreditativa de las piezas utilizadas en el arreglo.
Los talleres sólo excepcionalmente podrán cobrar el desplazamiento para la adquisición de nuevas piezas, siempre que conste previa autorización expresa del usuario y se acrediten debidamente los gastos producidos.

Art. 9. 6. RD 1457/1986

Todos los talleres están obligados a tener a disposición del público justificación documental que acredite el origen y precio de los repuestos utilizados en las reparaciones.

Obsérvese que la Junta de Andalucía fija, por reglamento, los precios de venta de las piezas de repuesto. O, en el mejor de los casos (la norma está redactada con descuido), obliga a los fabricantes a fijar precio –¿máximo? – de reventa y a los talleres a respetarlo. La norma es contraria a lo dispuesto en el art. 13 LOCM que establece, con carácter general, la libertad de precios y que las limitaciones a dicha libertad se establezcan por Ley. El Decreto andaluz carece de base legal para limitar la libertad de los talleres para fijar los precios de los repuestos.

Además, el Decreto andaluz parte de una concepción del negocio de los talleres e impone a éstos la forma de desarrollarlos. En la mente del funcionario que lo redactó, los talleres no venden piezas de recambio. Reparan y mantienen coches y no pueden ganar dinero con la reventa de las piezas. Esto es perverso porque reduce la innovación. Por ejemplo, ya hay negocios que consisten en alquilar al consumidor un espacio para que sea el propio consumidor el que arregle su coche proporcionándole herramientas y ¿por qué no? piezas de recambio. Si hay competencia, habrá talleres que se especializarán en aquellas sustituciones menos complejas y dirigirán la atención del consumidor hacia el precio de las piezas (Midas).

Por no hablar de (i) limitación a la libertad de empresa; (ii) limitación a la libre prestación de servicios; (iii) inducción a la colusión…

Un amigo sobre el acceso a la abogacía

Por correo electrónico, sobre la entrada correspondiente, un amigo me escribe (no he corregido las mayúsculas)

“discrepo de tu análisis.  no es lo mismo los u.s. donde el derecho, en efecto, es un posgrado, pero al menos se meten 3 años de law school y un bar exam, que inglaterra, donde tienes socios (y socios muy bien situados en los directorios) que estudian francés 3 años, y luego hacen un año de derecho y otro de prácticas o algo así… lo que lo que teníamos es que pasar todos (incluyendo los ya colegiados) un bar exam, que deberían corregir examinadores de california (y aún así habría quien encontraría un enchufe).  puestos a no cerrar la entrada innecesariamente, yo dejaría presentarse a ese examen a todo el mundo, también a los licenciados en medicina.  pero lo que no puede ser (creo yo, vamos) es que haya por ahí circulando abogados que no tengan ni idea de derecho. dicho lo cual, estoy contigo de que lo que se baraja en españa es distinto y no va a ningún sitio. 

Mi propuesta es un MIR jurídico, o sea que no estamos tan en desacuerdo.

Ya está la enmienda de derogación de la nueva regulación de la concesión de automóviles en el Senado

En el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

Disposición Final Nueva”

1. Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución comercial, que será dictada conforme a lo previsto en la Disposición adicional undécima de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la Disposición Adicional 16ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible por la que se modifica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de Agencia, no será aplicable y no producirá efectos jurídicos.

2. En el plazo de seis meses, el Gobierno aprobará y remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley de Contratos de Distribución Comercial.

3. Hasta la aprobación y entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución, el Gobierno presentará a las principales asociaciones del sector de automoción un código de buenas prácticas, en el que se contemple la constitución de un comité de seguimiento y resolución de conflictos”.

¡Qué país!

Más private enforcement: Endesa condenada a indemnizar daños a Centrica por dificultar el acceso al SIPS

El SIPS (sistema de información sobre puntos de suministro) es una base de datos que gestionan los distribuidores de electricidad (las empresas que, en monopolio natural, son dueñas de los cables que llevan la electricidad desde la red de transporte – alta tensión – hasta cada uno de los hogares e industrias) y que contiene información detallada sobre cada “punto de suministro”. Los comercializadores – como Centrica – celebran los contratos con los particulares y empresas que consumen la electricidad y pagan a estos distribuidores unas cantidades (peajes) por usar las redes de éstos para trasladar la electricidad desde donde se produce hasta las casas. El acceso a esta base de datos tiene importancia para los comercializadores porque les permite ser más eficaces en su labor de marketing al poder dirigirse más fácilmente a los clientes y con más información. La CNC sancionó a todas las distribuidoras por dificultar el acceso a esa base de datos – cada distribuidor tiene la suya – y por discriminar en dicho acceso favoreciendo a las comercializadoras del grupo (un resumen de estos casos, se encuentra aquí).

Ahora, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, por Sentencia de 20 de enero de 2011 ha condenado a ENDESA a indemnizar a Centrica los daños causados por esta conducta obstructora. Dado que se trata de una demanda “follow-on”, esto es, que se presenta tras la resolución de la CNC condenatoria, la sentencia tiene más interés en relación con el cálculo de los daños. Eso sí, el Juez realiza una larga exposición calificando la conducta de ENDESA como abusiva. De interés es que el Juez atribuye gran valor a la Resolución de la CNC aunque ésta no es vinculante en nuestro Derecho para los Jueces civiles.

En cuanto al cálculo de los daños indemnizables, se calculan como los clientes que Centrica habría captado si hubiera tenido acceso irrestricto al SIPS y hasta que lo tuvo multiplicados por el beneficio que habría obtenido por cada cliente captado. El Juez se enfrenta a los dos dictámenes periciales y se centra en las discrepancias:

El informe BRATTLE (el de la demandada) considera que no se ha tomado en consideración otros factores condicionantes "tanto o más importantes de cara a la obtención de ingresos y beneficios en el mercado de la comercialización de electricidad" que la información del SIP. En concreto, el informe ATTEST debería haber tenido en cuenta el efecto del "déficit tarifario" del sistema eléctrico, que denominan "headroom", esto es, la diferencia entre la tarifa regulada que pagaría el cliente en el mercado regulado y el coste incurrido por un comercializador al suministrar energía a ese mismo cliente en el mercado liberalizado (fundamentalmente, el coste de adquisición y el coste de acceso a la red).

Esto es clave. Las distribuidoras han venido señalando que los comercializadores libres (los que no pertenecen a empresas integradas verticalmente, esto es, que producen, distribuyen y comercializan la electricidad) no han captado gran cantidad de clientes porque la tarifa regulada es tan baja, que los clientes no tienen incentivos para cambiar de suministrador de electricidad. Es decir, los comercializadores no ganan dinero comprando electricidad al por mayor y revendiéndola a los consumidores porque el precio de la electricidad al por mayor más los costes de distribución suman más de lo que los consumidores pagan si se acogen a una tarifa regulada (ahora TUR o tarifa de último recurso).El Juez acepta la relevancia de este hecho (que explica por qué, en el sector del gas, los competidores de Gas Natural han podido robarle clientes en mayor medida que en el ámbito de la electricidad) (“el déficit de tarifa afecta tanto al margen comercial como a la evolución del número de clientes”). Además, no deben considerarse como daños los clientes “no captados” a partir de la fecha en que CENTRICA tuvo acceso al SIPS. De manera que, respecto de los clientes de “baja tensión” – los que están favorecidos por tarifas reguladas – los daños indemnizables por no haber podido acceder al SIPS son reducidos.

En cuanto a los clientes de alta tensión – consumidores industriales y empresariales – la reducción respecto de lo demandado se debe a que el Juez no considera tan relevante como la demandante el acceso al SIPS en la captación de clientes

“la importancia del acceso al SIPS como factor de captación de puntos de suministro, frente a la desaparición formal de las tarifas, puede oscilar entre un 40% y un 80%. En este punto sólo es posible recurrir a criterios estimativos para valorar en qué medida incidieron el acceso al SIP, de un lado, y la desaparición formal de las tarifas, de otro, en la evolución de los clientes a partir del mes de julio de 2008; y, a falta de otros elementos a considerar, este tribunal entiende que ambos factores contribuyeron de forma equivalente, con un plus de relevancia para el acceso a la información del SIPS (60% y 40% respectivamente). En definitiva, la extrapolación para el periodo de enero de 2007 a julio de 2008 deberá llevarse a cabo deflactando la pendiente de la línea de regresión en un 40% -en lugar del 18,70%-.

Los daños emergentes son muy reducidos. Se contraen a lo que cobró el abogado que llevó el expediente ante la CNC dividido por cinco ya que cinco fueron las distribuidoras demandadas. Esta es una buena noticia para los abogados de competencia. El cliente que denuncia y obtiene una resolución favorable de la CNC puede reclamar, como daños derivados de la conducta anticompetitiva, también el coste de sus abogados ante la CNC.

Corto sobre la burocracia: genial!

vía Nadaesgratis

What’s wrong with European Competition Law?

I have uploaded a long presentation I prepared – but I did not present in its full length – for a seminar in Brussels last month. It is pretty provocative and disparaging against some of the fundamental tenets of the European Court of Justice and the European Commission doctrine in the interpretation of articles 101 and 102 – but also merger control – of the Treaty. The presentation is in english and starts with some comments about the “more economic approach” to competition law. As the reader will promptly notice, I agree with the WSJ proposition according to which european competition law has become a sort of intellectual summersault. Usual caveats apply. The presentation does not represent the official opinion of CMS. The catch-22 comparison is from RBB

AFRICA, LA GRAN CANCION DE TOTO EN UNA VERSIÓN ALUCINANTE

Gracias a Mariano Lozano-Platas. Gran músico

Video sobre un maestro japonés

Forma parte de un documental de cinco partes. Esta es la tercera. Aquí se encuentra completo. Esta parte es especialmente conmovedora como "dinámica de grupo". Coincidiendo con el terremoto y el tsunami, es también un recordatorio

Confirmadas las multas a Air Europa y a Endesa por prácticas concertadas y abuso de posición dominante respectivamente

El Tribunal Supremo ha confirmado la multa de 300.000 euros a Air Europa por ponerse de acuerdo con otras líneas aéreas para fijar los cargos por emisión de billetes. No se trataba de un caso en el que la autoridad de competencia hubiera deducido la existencia de un acuerdo a partir de presunciones (inexplicabilidad de la conducta paralela en el mercado) sino que

No tiene razón la recurrente y debe también desestimarse este motivo. En realidad, tal como argumenta la Sala de instancia, no se trata en este caso de una prueba por presunciones, como sostiene la parte, sino de una prueba directa y no controvertida de la conducta infractora, la colusión sobre los cargos por emisión de billetes, prueba consistente en la existencia de las reuniones donde se pusieron en común los datos sobre las tarifas por emisión de billetes, la carta de CAAVE formulando sugerencias y la identidad de los cargos por dicho concepto efectivamente facturados. Tales hechos probados justifican su consideración como un acuerdo anticompetitivo por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, tal como ha asumido la Sala de instancia.

Más precisamente, lo que hubo, al parecer, fue una práctica concertada. También dice el Supremo que, 300.000 euros era una multa no desproporcionada.

Y en la STS (3ª) 10 de febrero de 2011, se confirma la sanción impuesta a ENDESA, por abuso de posición dominante en Mallorca. El caso es el de abuso de un monopolista (en el mercado de la distribución) en un mercado conexo (comercialización). De interés es, únicamente, que el Supremo confirma que el beneficio obtenido por el infractor puede tenerse en cuenta para fijar la multa y que la autoridad de competencia tiene un cierto margen de apreciación en la fijación de la cuantía aunque corresponde a los tribunales comprobar que sea proporcional.

Competencia desleal por infracción de normas: las normas sobre chalecos reflectantes

Se trataba de una demanda por competencia desleal por parte de un empresario español frente a uno italiano que distribuía en España trajes reflectantes que, a juicio del español, no cumplían con la normativa. El Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2011 empieza explicando la diferencia entre el art. 15.1 y el 15.2 LCD

Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991. En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo.

En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.

A continuación, explica que estamos ante una infracción de normas del párrafo 2 y no del 1º

Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse la reacción fotométrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios… no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado -

Con la consecuencia de que, no probado que el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias al incumplimiento de las normas sobre “reacción fotométrica” (lo que podía haber probado, por ejemplo, si hubiera demostrado que, gracias a ese incumplimiento, el italiano se había ahorrado unos costes considerables en la fabricación de los chalecos).

Faltaba por decir, ad abundantiam, que incluso aunque el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a la infracción de las normas (menor coste de producción), el demandante tenía que probar, además, que el italiano se había prevalido en el mercado de dicha ventaja (vendiendo los chalecos a un precio inferior al español).

Las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios son válidas

En la Sentencia de 17 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha reiterado que lo que dijo en 1999 era una barbaridad y que es válido el pacto por el que, al incumplir el prestatario, el prestamista puede dar por terminado el préstamo y reclamar no solo los plazos vencidos sino todo lo que resta por pagar. Los dos párrafos relevantes

Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Representación defectuosa: nulidad de la Junta

En la Sentencia de 21 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha confirmado una de la Audiencia Provincial de Barcelona que anuló los acuerdos adoptados en una Junta porque el socio mayoritario –una sociedad – no estaba adecuadamente representada. Los estatutos sociales preveían, de forma absolutamente anormal para una SA, que los accionistas sólo podían hacer representar mediante otro accionista o mediante un tercero que tuviera ese poder al que se refiere la LSC para las sociedades limitadas (administrar todos los bienes en territorio nacional). La Audiencia dijo

(1) que el poder no explicita las facultades de administrar todo el patrimonio que el representante tuviera en el territorio nacional, ni en momento alguno aparecen dichas facultades; (2) que no se cumple el requisito del art. 106 LSA de que la representación debe conferirse con carácter especial para cada junta; y (3) se conculca la previsión estatutaria (art. 16 .b de los Estatutos, en relación con el art. 106.1, "in fine" de la LSA ) de que los representantes (en el caso, letrados asistentes) tuvieran la condición de accionistas

Y el Supremo añade que el hecho de que el consejero-delegado de la accionista defectuosamente representada ratificara lo hecho por el apoderado no es suficiente

la doctrina de la ratificación opera respecto de negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aquí lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para asistir a un acto social, el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio. El accionista podrá disponer de los efectos del acto en lo que a él afecten, pero no en cuanto a la sociedad, y respecto de los restantes accionistas. La convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada

La otra declaración de interés es la siguiente

el que en una Junta no se impugnen por un accionista unos defectos
o irregularidades no le vincula a efectos de no poder oponerse cuando se produzcan o repitan en otras juntas posteriores, sin perjuicio de la operatividad del principio de la buena fe, cuya valoración debe hacerse en consideración a cada caso particular.

(seguimos en 4 años para la Casación, la SAP de Barcelona es de enero de 2007)

El valor del voto

This paper quantifies the market value of the right to vote as the difference in the prices of the stock and the corresponding synthetic stock. Votes are found to have positive value that increases in the time to expiration of the options used to construct the synthetic stocks. Consistent with the theory, the value of vote increases around special meetings, with a larger increase for meetings with a high-ranking agenda, and where the proposal discussed has (ex-post) close votes. The value of the vote increases around M&A events and periods of hedge fund activism. We show that the value of the vote is not bounded by exogenous arbitrage activity – to the contrary – the value of the vote is an important ingredient in the cost of the put call arbitrage activity. We estimate the mean annualized value of a voting right to be 1.58% of the underlying stock price.

La gente es racional: si tienes mucho que perder, constituye una sociedad de responsabilidad limitada

Es un estudio sobre si la riqueza que ponen en riesgo los emprendedores influye en su decisión de convertirse en un empresario individual o constituir una sociedad de responsabilidad limitada. Los emprendedores “pobres” entendiendo por tales los que no tienen bienes embargables por los acreedores constituyen SL en menor medida que los que son ricos

By this classification 35% of the entrepreneurs in the KFS sample are judgment proof. Limited liability is redundant for many small business owners. Judgment proof entrepreneurs are 13% less likely – 58% versus 71% – to form a limited liability entity than non judgment proof entrepreneurs. I also find that the extent of an entrepreneur‟s exposed wealth matters. For every $100,000 of exposed wealth an entrepreneur is 2.1% to 2.6% more likely to form a limited liability entity. Liability exposure has a modest effect on choice of organizational form

Sofie Cools escribe sobre la destituibilidad ad nutum de los administradores sociales

El artículo no aporta novedades en relación con el régimen jurídico o el sentido de la libre destituibilidad de los administradores sociales pero tiene interés para comprobar en qué se parecen y en qué se diferencian los EE.UU y Europa en lo que al Derecho de Sociedades se refiere. En un artículo de hace algunos años, esta autora llamó la atención sobre la enorme diferencia entre el papel de la Junta de Socios en Europa y en los EE.UU (la junta es casi soberana en Europa y en los EE.UU muchos autores defienden que el sistema se basa en la primacía de los administradores). Pues bien, coherente con esta relación, la destituibilidad ad nutum caracteriza esencialmente a los Derechos europeos por contraposición al norteamericano

First, “at will” means that the shareholders meeting can oust incumbent directors at any time. In other words, they are not obliged to wait until the annual general meeting and can proceed to the removal in an extraordinary general meeting. Second, if shareholders can truly remove directors at will, they do not need to show a good cause for removal. In fact, they do not need to mention any cause at all, and often it is considered prudent not to do so. This condition bears on the third component of at will removal, namely that removal cannot in itself trigger any duty to pay an indemnification or termination fee….a fourth condition must be added to this list, namely that the shareholders meeting is allowed to remove any number of directors at the same time…At will removability of directors, one can conclude, limits directors’ relative independence within the corporation, thereby mitigating their failure to align with shareholder interests while exacerbating the potential for conflicts of interest among controlling and minority shareholders

Still, at will revocability of corporate directors was foreign to American law as well as to English law. American jurisprudence and scholarship refers to common law as stipulating that “shareholders could remove a director only ‘for cause’”. The same holds for legislative efforts: according to the Official Comment on MBCA §8.08, the common law position was “that directors have a statutory entitlement to their office and can be removed only for cause – fraud, criminal conduct, gross abuse of office amounting to a breach of trust, or similar conduct.” This position was derived from “the conception that the power of directors was drawn from the statute and not solely from the shareholders”.

La importancia del buen gobierno cuando el sistema jurídico no funciona

Este estudio sobre las sociedades cotizadas en Bolsa de México parece confirmar la intuición según la cual la protección de los inversores en un país es mayor o menor en función de muchos factores y, por consiguiente, que antes de proponer reformas legales, es conveniente conocer bien qué factores institucionales generan efectos más positivos o cuáles facilitan de forma significativa la expropiación de los socios dispersos. Si no hay un sistema judicial eficaz, la importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo al nivel de cada empresa crece. Del mismo modo que, cuando el suministro eléctrico del país no es fiable, disponer de fuentes de energía propias en cada factoría aumenta el valor de éstas. El estudio se centra en las sociedades controladas por familias, lo que es la regla general en México. Solo un país con un sistema judicial-regulatorio mínimamente eficiente puede tener sociedades cotizadas de capital disperso porque, en otro caso, los gestores – aliados frecuentemente con los políticos – se apoderarán de la mayor parte del valor. Las familias que tienen una parte importante del capital y, por tanto, mucho que perder si los gestores son ineficientes o corruptos, tienen también los incentivos para controlar a los gestores. El estudio concluye que

in countries where investor protection is low, the relevance of firm level corporate governance practices is valuable.In summary, the findings presented in this paper suggest that in Mexico, family control, family ownership and low separation between ownership and control impact positively on corporate value. In addition, good corporate governance practices at the firm level seem to compensate for the weakness of the legal system. Therefore, Mexican firms that aim to attract external funding and to compete globally might benefit by enforcing compliance with the Mexican code of corporate governance and what is commonly considered “good” corporate governance practices.

¡Todavía hay jueces en Londres!

Esta decisión del Competition Appeal Tribunal británico reduciendo muy significativamente las multas impuestas por la OFT a los constructores británicos merece ser analizada desde varios puntos de vista. El primero es que la práctica sancionada no era un hard core cartel. Básicamente consistía en que cuando una constructora recibía una invitación de una empresa para que presentara una oferta para un proyecto determinado (p.ej., en el ámbito de la abogacía, cuando se hace un “beauty contest” entre despachos para asignar un asunto) y no estaba interesada en ganarlo, en lugar de declinar la oferta (que podría significar que no le invitaran a participar en el siguiente concurso), “acordaba” con otro constructor que sí estaba interesado en participar, presentar una oferta de una cuantía tal que le garantizara que sería descartada.

Esta era una práctica muy extendida en Gran Bretaña (venía en los libros de gestión de empresas constructoras) y el CAT tiene en cuenta tal circunstancia para reducir la culpabilidad de las empresas. Pero es que, además, le dice a la OFT que no puede empezar en el 5 % para calcular el importe básico de la multa. Recuérdese que este caso fue saludado como una prueba de que los cárteles eran posibles incluso en sectores económicos muy desconcentrados y con la participación de centenares de empresas. Bueno, lo que no puede ser, no puede ser y, además, es imposible. La sentencia del CAT lo deja claro: no se trataba de un cártel.

how the Tribunal should regard the Guidance itself and its application by the OFT in any decision under appeal. In short the Tribunal will disregard neither the Guidance nor the OFT’s approach and reasoning in the specific case. On the other hand, the Tribunal is not bound by the Guidance, and should itself assess whether the penalty actually imposed is just and proportionate having regard to all relevant circumstances as put before the Tribunal in the course of the appeal. So much seems to be common ground… As we understand it the OFT’s submission is that the Tribunal’s role is not minutely to analyse each step of the Guidance but rather to consider the matter in the round, and on that basis assess whether the final penalty is appropriate… The “margin of appreciation” to which the Tribunal there refers does not in any way impede or diminish the Tribunal’s undoubted jurisdiction to reach its own independent view as to what is a just penalty in the light of all the relevant factors.

Compárese el control de la OFT por el CAT con el de la Comisión Europea por el TG y el TJ. En este artículo se afirma que las multas de la Comisión Europea bajo la Comunicación de clemencia de 2006 puede ser excesivamente disuasoria. Es lo que pasa cuando no se pondera la disuación con la proporcionalidad

¿Qué está mal en este análisis del comercio electrónico que hace la Comisión Europea?

The Scoreboard shows continued growth of domestic e-commerce, with 36% of EU consumers having shopped online from national sellers in 2010 (34% in 2009). However, cross-border e-commerce continues to grow at a sluggish pace (9% in 2010, compared with 8% in 2009), despite clear benefits in terms of savings and choice as evidenced in earlier studies.

Consumer perceptions v. experience  Consumers' perceptions seem to be a major barrier to cross-border e-commerce. Among consumers who have not made a cross-border distance purchase:

• 62% are worried about fraud and scams;
• 59% cite concerns about what to do when problems arise;
• 49% are put off by expected deliveryproblems.

However, these concerns are much less widespread among consumers who have actually shopped cross-border (34%, 30% and 20% respectively).

Cross-border e-commerce appears to be at least as reliable as domestic e-commerce or even more:

• only 16% of cross-border purchases were delayed (18% for domestic purchases);
• the product did not arrive in 5% of cross-border cases (6% for domestic purchases).

Major obstacles to cross-border e-commerce are found on the supply side The proportion of retailers selling to other EU countries fell to22% in 2010 (25% in 2009), even though the rewards for cross-border commerce are significant: 56% estimate than more than 10% of their e-commerce sales come from other EU countries. The Commission is pursuing a strategy to end market fragmentation, including through the recent Single Market Act.

Me encantaría que Malaprensa lo comentara. Cuatro observaciones: 1) lo de que los que más miedo tienen a comprar por internet a un proveedor de otro país sean los que nunca han comprado por internet es como lo de las que tienen más miedo a que las violen: las ancianas que no salen de su casa. Mira lo que la gente hace, no lo que la gente dice; 2) decir que el problema está en el lado de la oferta es llamar imbéciles a los que hacen negocios por internet (más o menos es como decirles que hay billetes de 100 euros en la acera y que no los están recogiendo); 3) ¿no es de cajón que si lo que más se compra por internet son, por ejemplo, viajes la proporción relativa de compra en proveedores nacionales sea mayor? y 4) apuesto a que utilizan estos datos para imponernos una mayor y peor regulación de las transacciones por internet (a añadir a la pésima regulación contenida en el nuevo reglamento de acuerdos verticales). Para ello solo basta que los datos sean tan malos como éstos y que el análisis de estas tendencias sea todavía peor.

Mercadona y las verdaderas reformas imprescindibles: incentivos para trabajar

1. La rueda de prensa de Roig el dueño de Mercadona: "La crisis acabará cuando el nivel de productividad corresponda al nivel de vida", Según Roig, alrededor del 6% de los trabajadores están de baja cada día, cuando realmente solo hay un 1% enfermo. "Nos cuesta cada año 18.000 millones de euros, es como si el 1,5% del PIB se tirara a la basura por absentismo, así no podemos ser productivos",

2. La columna Schumpeter hace referencia a un nuevo “Global Entrepreneurship and Development Index que refleja el dinamismo de las distintas economías nacionales fijándose en las empresas nuevas que crecen rápidamente (y crean muchos empleos).

Como puede verse, España está en el número 28 después de Chile y de Italia. Más sorprendente es que Dinamarca, Suecia, Noruega y Finlandia estén entre los primeros. Eso quiere decir que el problema de España está en que su regulación laboral y de los mercados en general desincentiva la industriosidad de los españoles. Que no es el nivel de impuestos ni el Estado social. O, como hemos dicho en otras ocasiones, que lo que hay que hacer es incrementar los incentivos para trabajar elevando los costes de no hacerlo y reduciendo los costes de emprender.

Que no trabajar sea muy costoso. Toda la regulación debería pensarse desde esta perspectiva: ¿esta norma incentiva a alguien para quedarse en casa o para buscar un trabajo? No hay que ayudar a las mujeres a que se conviertan en amas de casa (las pensiones de viudedad son una invitación a que trabaje mi marido) ni ayudar al que pierde su trabajo y decide quedarse en su pueblo. Ni al que decide jubilarse anticipadamente. Si las Cajas tienen que reducir sus plantillas, sus trabajadores han de contar con que ni un euro de dinero público irá destinado a apoyar tales procesos, incluyendo no solo los euros del FROB sino también la regulación de la seguridad social y las normas sobre cálculo y cómputo de las pensiones. Por ejemplo, el período de prejubilación debe ir asociado con un incremento de las cuotas tanto patronales como del empleado durante todo ese período. Hay que reformar la regulación de las prestaciones por desempleo y hay que incentivar a los médicos para que sean rigurosos en relación con las bajas y a los “jetas” hay que aislarlos socialmente. Por “no trabajar” entiendo dedicarse a cualquier cosa que no sea producir. Cada vez que una norma jurídica obliga a “consultar” a alguien o a “negociar con” alguien una medida, se están elevando los costes al decisor y se está incentivando a alguien para dedicarse a ser el consultado o el negociador y vivir de eso.

Hay que eliminar las barreras públicas de acceso a los mercados. La reforma del acceso a la abogacía, por ejemplo, va en el sentido de incrementarlas reduciendo las oportunidades de trabajar de los graduados en Derecho.

En sentido contrario, hay que tender “redes de seguridad” para los que se arriesgan. No a los que compran una casa, sino a los que montan una empresa y les va mal, desde la regulación del concurso hasta el Derecho Administrativo sancionador pasando por el régimen de autorizaciones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y laborales.

Los poderes públicos han de contraer un compromiso creíble de que los que no trabajen, comerán. Pero solo eso.

Si tenemos seis veces más absentismo laboral que en otros países (siendo el 3er país del mundo en esperanza de vida) es porque en España es seis veces más conveniente quedarse en casa que ir a trabajar. Se explica igualmente que algunos gobiernos regionales se hayan convertido en repartidores de subsidios entre su clientela de votantes y que haya muchos y muy especializados sujetos a la caza de éstos. ¿Cómo no va a haber corrupción?

¿Duros a peseta?

La OFT ha abierto una investigación para sancionar a una empresa que anunció profusamente iPhone 4 a 199 libras y resultó que solo tenía 8 disponibles para vender. A los interesados, se les hacía dar sus datos y aceptar recibir e-mails de la compañía. La noticia está aquí

Mi pregunta es: si te ofrecen una cosa que vale 500 euros por 199 y te piden que te registres para tener la oportunidad de adquirirlo ¿no es una señal brutal de que estás participando en una especie de sorteo? Hay más detalles en la noticia que indican que la empresa pudo hacer publicidad engañosa. Pero me pregunto qué hubiera pasado si la campaña publicitaria hubiera consistido en regalar ocho iPhone 4 entre los que se registraran en la compañía.

De dónde vienen el 101 y el 102 TFUE

“Monnet… contacted the American High Commissioner for Germany and arranged to draw on the services of the American diplomat Robert Bowie. Bowie drafted the first versions of what became Articles 65 and 66 of the Treaty of Paris, and he based them on Sections 1 and 2 of the Sherman Act... There were changes in language and in nuance, but Articles 65 and 66, the direct ancestors of Articles 85 and 86 of the Treaty of Rome... are themselves direct descendents of Sections 1 and 2 of the Sherman Act… While the formal provisions of EU and US law correspond, in application EU competition policy has always been fundamentally affected by the overriding goal of promoting market integration. The Commission has, therefore, consistently opposed vertical restraints that have the effect of splitting the Single Market along national boundaries”.

Stephen Martin U.S. Antitrust and EU Competition Policy: Where has the Former Been, Where is the Latter Going? Enero 2005
Lo triste es que ese “overriding goal of promoting market integration” no puede alcanzarse a través de un derecho represor, cuasipenal como es el Derecho de la Competencia.

“Derecho mercantil” nominado

Gracias a algún amigo, han propuesto a este blog para un premio a la mejor bitácora jurídica del año. Los datos están aquí. No tengo que decir que me siento muy honrado. Según la página de los organizadores, en este momento se han emitido 50 votos y “Derecho Mercantil” ha recibido 2. Vanesa Teijeiro va ganando con 25 votos.

Actualización 22-III: no he ganado. Ha ganado http://www.contencioso.es/. Como dicen los políticos cuando pierden las elecciones, enhorabuena al ganador y gracias a los que votásteis por Derecho Mercantil.

Un The Economist no tan liberal

En The Economist se ha desarrollado un interesante debate sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia declarando que las compañías de seguro no pueden utilizar el sexo para calcular las primas de las pólizas de seguro. Lamentablemente, el articulista de The Economist, que critica a su medio hermano Financial Times, parte, al igual que el Tribunal de Justicia, de un punto, a mi juicio, erróneo. Lo que hay que discutir es si se puede prohibir a una empresa privada fijar los precios de sus productos como le parezca. Y si se puede, tiene que ser porque el Estado desea proteger a determinados individuos – los que adquieren ese producto – frente al riesgo de exclusión social (porque sea dominante el proveedor) o en su dignidad. Y ninguna de esas dos justificaciones ampara la decisión del Tribunal de Justicia. Me recuerda las discusiones sobre la despenalización del aborto. Los partidarios de la despenalización tenían que hacer notar a los antiabortistas que, de lo que se trataba, es de decidir si metíamos en la cárcel a la mujer que aborta, no de si nos parece bien o mal el aborto. Se trataba, pues, de decir si nos parecía “tan mal” que una mujer abortara como para que considerásemos razonable meterla en la carcel.

¡Qué falta de pensamiento crítico! Cinco Días opina sobre la regulación del acceso a la abogacía

Cinco Dias ha publicado un editorial sobre la nueva regulación de acceso a la abogacía en el que critica a la norma proyectada ¡por ser poco rigurosa! El peligro, según el editorialista es que las Universidades españolas empiecen a crear grados con contenidos jurídicos, de manera que se pueda acceder a la formación de post-grado – ahora obligatoria para ser abogado o procurador – desde otras carreras distintas de Derecho.

El Consejo de Estado ya hizo su aportación gremialista al pretender cerrar esa posibilidad. En Estados Unidos y Gran Bretaña se puede uno hacer abogado habiendo estudiado cualquier grado. La formación como abogado es de postgrado, de manera que no vemos dónde están los riesgos para una formación poco rigurosa de nuestros futuros letrados y mensajeros jurídicos que son los procuradores (sin pretender ofender ni a los procuradores ni a los mensajeros). Pero lo que refleja una asunción acrítica de la nueva normativa por parte del editorialista es el siguiente párrafo

Abogados y procuradores llevan mucho tiempo esperando la promulgación de una norma que permita homogeneizar su sistema de acceso a la profesión con el que existe en otros países europeos. El futuro real decreto sobre la ley de acceso es, en ese sentido, mucho más que una normativa sectorial: es un pasaporte para una mayor y mejor internacionalización de los profesionales españoles. Con ese objetivo en mente, no parece que esta propuesta, sin cautelas rigurosas, sea la mejor receta para el futuro.

¡Qué simpleza! Que los colegios de abogados y procuradores están encantados con que se incrementen las barreras de entrada a sus profesiones es obvio. Lo inexplicable sería lo contrario. Pero ¿de donde saca el editorialista que, gracias a la erección de estas barreras de entrada los abogados españoles mejoren sus posibilidades de acceso a los mercados extranjeros? El ejercicio de la profesión fuera de España está sometida a los tratados internacionales o normativa europea que, como no puede ser de otra forma, parte del reconocimiento recíproco de las autorizaciones dadas por cada uno de los Estados miembro para ejercer la profesión. Si el Gobierno ha sido presionado por otros países europeos para regular más intensamente el acceso a la profesión, que lo diga, y que se defienda de tales presiones tan ardorosamente como lo ha hecho para que la patente europea “hablara” español.

¿Alguien ha pensado que nuestra Constitución reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones y que tal reconocimiento obliga al legislador a minimizar las barreras de entrada manteniendo sólo las que sean imprescindibles y proporcionadas para proteger el bien jurídico de que se trate? Master, prácticas y examen son demasiadas exigencias para calificarlas como las imprescindibles para, además, de una licenciatura, asegurar que los abogados no causan daños a sus clientes y la participación de los gremios en el master, en las prácticas y en el examen, demasiado peligroso para el bienestar de nuestros futuros letrados.

BUENOS CONSEJOS PARA LAS PRESENTACIONES

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¿Qué van a decir?

Según Europa Press

Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por "acercar" las Cámaras legislativas a los ciudadanos ante el clima de "desconfianza" existente por parte de la sociedad hacia la política, y han defendido que los parlamentos son "un instrumento más y sobre todo eficaz para salir de la crisis económica".

Así lo han puesto de manifiesto diferentes presidentes de las cámaras españolas con motivo de el acto inaugural de la Conferencia anual de Presidentes de Parlamentos Autonómicos (Coprepa), que se celebra desde este lunes en Pamplona.

Esto es como el chiste de los amigos que se encuentran después de misa y uno le pregunta al otro que había asistido a la misa sobre el sermón. Y el asistente le explica que el cura había hablado del pecado y el otro le pregunta: ¿y qué? y contesta el primero: “Pues que no era partidario”. ¿Qué van a decir los presidentes de los parlamentos regionales? Como ninguno querrá quedarse en paro, dirán que su institución es macanuda. ¿Se imaginan que la noticia fuera la siguiente?

“Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por alejar las cámaras legislativas de los ciudadanos ante el clima de desconfianza… y han defendido que los parlamentos no son un instrumento eficaz para salir de la crisis económica”.