Instrucciones de los socios a los administradores sobre el nivel de implicación política de la compañía

En esta entrada sobre los deberes de los administradores y las actividades de lobby hacíamos referencia a la sentencia Citizens United del Tribunal Supremo norteamericano que había considerado protegido por la libertad de expresión el gasto de las empresas en tales actividades. Se recordará, el Tribunal Supremo consideraba que, en realidad, son los accionistas de tales compañías los que ejercen, a través de la corporación, su propia libertad de expresión.

En el asunto Friedrich vs. California Teachers Association, un grupo de catedráticos de Derecho de Sociedades ha presentado un escrito ante el tribunal como Amici Curiae en defensa de los demandados. El núcleo del argumento de los profesores es que, en contra de la doctrina sentada en Citizens United, los accionistas no están en condiciones ni tienen los incentivos para controlar el gasto que realizan los que controlan la compañía en actividades políticas. Ni la posibilidad de vender las acciones ni la de sustituir a los administradores son eficaces a tal efecto. Y es que el Derecho norteamericano prohíbe a los accionistas inmiscuirse en la gestión de la compañía: “un objetivo central del Derecho de Sociedades es dar a los administradores y directivos capacidad jurídica para actuar en sentidos claramente contradictorios con los deseos de los accionistas… los administradores, los directivos, los empleados y demás agentes de la compañía no son agentes de los accionistas y no tienen por qué obedecer a los accionistas”. Los gastos de la empresa en actividades políticas están sometidos a la business judgment rule (art. 227 LSC) de manera que los administradores no incurren en responsabilidad frente a la sociedad por destinar parte de los recursos societarios en tales actividades.

Lo interesante, a este lado del Atlántico, es que los accionistas de una sociedad cotizada española sí que pueden intentar convencer a sus consocios que la actividad de lobby o de captura de rentas o de capitalismo clientelar que están poniendo en práctica los administradores no les parece bien e instruirlos para que la abandonen o la modifiquen. En Europa, tenemos “strong owners” que pueden dar instrucciones desde la junta de accionistas al consejo de administración (art. 161 LSC), pueden incluir propuestas de acuerdos y pueden pedir información a los administradores sobre cualquier asunto “pertinente” y lo son todos los que quedan reflejados en las cuentas anuales cuando se trata de aprobarlas.

Aunque los asuntos de “gestión” están mejor asignados a los administradores que a los socios-propietarios en una organización que separa la propiedad del control, es probable que las actividades de lobby sean un caso en el que la eficiencia de un precepto como el art. 161 LSC se pone de manifiesto. Porque, obviamente, el art. 161 LSC es una norma dispositiva: los administradores han de actuar de acuerdo con su leal saber y entender en interés de la sociedad (art. 228 LSC) en tanto no reciban instrucciones expresas por parte de los accionistas, instrucciones que han de ser seguidas por los administradores salvo que, como cualquier otro acuerdo de la junta, sean contrarias a la ley, a los estatutos o al interés social, en cuyo caso, los administradores pueden estar obligados a no seguirlas o a impugnar judicialmente el acuerdo correspondiente. Pero en el caso de las actividades de lobby no es probable que la instrucción de la Junta a los administradores de dejar de gastar dinero en presionar o influir en los políticos sea ilegal, antiestatutaria o contraria al interés social. Al mismo tiempo, los administradores deben disponer de libertad para decidir cuándo y cuánto gastar en tales actividades, de manera que la regla española, considerando legítima tal actividad pero permitiendo a los accionistas dictar instrucciones al respecto, es eficiente.

Por un lado, estas actividades generan riesgo (“político”) porque aumentan las posibilidades de que la compañía cometa delitos de corrupción o se vea envuelta en hechos que reduzcan la reputación de la empresa y puede generar una cultura en la empresa en la que el cumplimiento de las normas sea una cuestión secundaria. Todo lo cual, como hemos explicado en otras entradas, reduce el valor de las empresas.

Por otro, los accionistas pueden tener preferencias “fuertes” y bien informadas respecto del nivel de riesgo jurídico y político que quieren asumir. De manera que instrucciones de este tipo por parte de los accionistas mandan una clara señal al Consejo de Administración respecto de la selección de los ejecutivos y directivos de la compañía que los accionistas prefieren (más aversos al riesgo) y concretan lo que los accionistas entienden por “interés social”, en la medida en que señalan qué vías pueden utilizar legítimamente los administradores para aumentar los beneficios y cuáles les están vedadas.

El argumento de los profesores es más “potente” en relación con sociedades no cotizadas que tienen accionistas minoritarios o dispersos. Aunque, intuitivamente, los accionistas de una sociedad cerrada no tienen posibilidades de “salida” si son minoritarios porque no hay un mercado para participaciones minoritarias, suelen tener más “voz” y posibilidad de influir en las decisiones societarias. Sin embargo, aducen ejemplos y estudios que mostraron que el valor de las acciones de compañías comparables aumentaba en un 25 % cuando empezaban a cotizar. Dado que el precio de cotización refleja el valor que tienen las acciones en manos de accionistas minoritarios o dispersos, se deduce que el “descuento por falta de liquidez” que sufre un accionista minoritario de una sociedad cerrada es muy elevado.

Pero incluso en las sociedades cotizadas, la información que facilita la contabilidad sobre las actividades de lobby es escasa y a posteriori, sobre todo cuando esos gastos adoptan la forma de pagos a grupos de presión (asociaciones o corporaciones que defienden intereses sectoriales) o a empresas que prestan servicios relacionados con la gestión de las relaciones públicas o la influencia política en general (incluyendo los despachos de abogados). Los autores añaden que los ciudadanos individualmente ya no poseen directamente acciones en las sociedades cotizadas, sino que lo hacen a través de inversores institucionales (fondos de inversión, aseguradoras, fondos de pensiones) de manera que las posibilidades de influir sobre las actividades políticas de la compañía mediante el ejercicio del voto son todavía menores. El inversor institucional, como agente de los inversores individuales, preferirá centrar su capacidad de influencia sobre los administradores en otras materias en las que pueda estar seguro que todos sus “principales” están de acuerdo y, en cuestiones políticas, lo razonable es suponer que habrá un importante desacuerdo entre dichos inversores individuales, de manera que los administradores se ven libres de cualquier presión y pueden hacer lo que mejor les parezca. Más aún cuando esos inversores institucionales son los titulares de las acciones (no meros depositarios por cuenta de inversores individuales).

El lado oscuro de estar demasiado incentivado

Es difícil hacer lo que debes cuando se te rifan y te pagan un salario variable según resultados

La competencia por los trabajadores más productivos puede interactuar con la estructura de incentivos en el interior de las empresas y minar los comportamientos éticos en el trabajo

La razón se encuentra en que tampoco hay comidas gratis cuando se trata de establecer el sistema de remuneración de los trabajadores. Por ejemplo, un bonus enorme y ligado al resultado de las operaciones realizadas por el trabajador en plazos cortos de tiempo puede inducir a conductas arriesgadas y deshonestas por parte de ese trabajador que no tiene en cuenta las pérdidas a largo plazo (I’ll be gone you, You’ll be gone); puede tener incentivos enormes para jugar juegos de suma cero, esto es, realizar operaciones o intercambios que no aumentan la riqueza de la Sociedad sino en los que las ganancias de uno son pérdidas de otro porque lo que determina el salario es la generación de ingresos en el corto plazo y no la satisfacción de los intereses de los clientes. 

Esto es posible porque hay una parte de la actividad del empleado que es medible (volumen de ventas, facturación, operaciones médicas realizadas…) y otras que no lo son (riesgos asumidos, reglas infringidas, respeto por el trabajo de los demás…) y no lo son porque no se puede observar si el trabajador cumple o incumple, de manera que “esas tareas se realizan por el trabajador, simplemente, porque está internamente motivado a hacerlas”. Si el trabajador es remunerado de acuerdo con lo que se puede medir y si esa remuneración – variable – es grande en términos absolutos o relativos, el trabajador tendrá incentivos para desatender las reglas si cumplirlas reduce su expectativa de remuneración variable.

Si hay competencia en el mercado por los trabajadores más productivos, la parte del salario que es variable según los resultados tiende a aumentar en todos los mercados y se observará un nivel de remuneración variable – de bonus – excesivo respecto del óptimo desde el punto de vista del bienestar social porque se reducirá el cumplimiento de las reglas éticas. Por lo que tendría sentido poner un límite a la remuneración variable “siempre y cuando no induzca a los empleadores a sustituir el bonus por otro tipo de pagos para separar a los trabajadores más productivos”

La competencia intensa por los trabajadores más productivos impide a las empresas utilizar incentivos a largo plazo tales como alargar el plazo para cobrar el bonus o entregar las acciones de la compañía o imponer la obligación de devolver el bonus cuando se revelan pérdidas tiempo después de haberlo cobrado (clawback provisions). “Todas las empresas querrían utilizar estos instrumentos en mayor medida, pero, en equilibrio, no pueden permitírselo… en mercados laborales relativamente competitivos… una empresa que eleva la parte variable de sus salarios impone una externalidad negativa sobre las demás porque no internaliza el hecho de que las empresas competidoras, para retener a sus trabajadores con talento, tendrán que hacer lo mismo y distorsionar su estructura de incentivos de asignación de esfuerzo reduciendo así el excedente total generado por su fuerza de trabajo”.

La tesis del paper está basada en que “la intensificación de la competencia por los trabajadores más productivos no está solo aumentando la retribución en los niveles más altos del escalafón, sino también alterando la estructura del salario en dirección a incentivos cada vez más potentes, lo que ha resultado en un cambio en la mezcla de tareas realizadas, mezcla en la que aumentan las que pueden cuantificarse en sus resultados y las de plazo más corto”. Se explicaría así que los bancos de inversión – ante la competencia que representaban por los jóvenes de más talento los fondos de inversión – se lanzaran a realizar operaciones por cuenta propia cuyos beneficios podían entregar a estos jóvenes en forma de bonus.

Si es así, tal vez habría que pensarse si tiene sentido imponerlas obligatoriamente – como se ha hecho en Europa en relación con los ejecutivos bancarios – y si no sería preferible imponerlas como formas de sanciones administrativas que recayesen sobre los directivos personalmente en caso de infracciones normativas cometidas por la empresa. El importe de la sanción al directivo o consejero se calcularía, así, en función del salario – fijo y variable – devengado en los años en los que se cometieron las infracciones.

El valor del paper se encuentra en que, aunque los autores aceptan que los salarios estratosféricos de gestores y ejecutivos de las grandes empresas es la respuesta del mercado al talento y a los resultados que esas personas generan para sus empresas (reforzado por los cambios tecnológicos y la mayor movilidad laboral), “esta escalada de retribuciones basadas en los resultados puede ser la fuente de distorsiones severas y de pérdidas de riqueza en el largo plazo en los sectores en los que se practica e incluso aunque no se tengan en cuenta las externalidades que, sobre el resto de la Sociedad, imponen en algunos de dichos sectores, singularmente, en el sector financiero.

Roland Bénabou  and Jean Tirole,

Bonus Culture: Competitive Pay, Screening, and Multitasking

Cumplimiento normativo y control de la empresa

En el trabajo que resumimos y comentamos a continuación, los autores nos narran el caso Volkswagen. Como es sabido, se trata de una sociedad cotizada controlada por las familias Piëch y Porsche junto con el Estado federado alemán de Niedersachsen y la familia real de Qatar (las dos familias controlan la mayoría de los derechos de voto). Parecería, a primera vista, que un escándalo semejante de infracción de normas centrales en la conducta de una compañía de automóviles debería surgir, con mayor probabilidad en una compañía de capital disperso que en una compañía con unos pocos accionistas. En efecto, es un lugar común en la literatura sobre gobierno corporativo afirmar que el control sobre los administradores ejecutivos es mucho más intenso en las segundas porque los accionistas tienen mucho que perder y, en consecuencia, tienen intensos incentivos para vigilar estrechamente lo que hacen los ejecutivos. Pero, como veremos, y como hemos explicado en otras entradas, es más probable que la cultura corporativa de cumplimiento de las reglas esté más desarrollada en sociedades de capital disperso que en sociedades de capital concentrado. Estas segundas tienden a desarrollar la cultura de la “familia” y, ya se sabe, en las familias, lo primero es la familia, hay nepotismo, relaciones estrechas y, por tanto, “peligrosas” con los reguladores y los políticos y el cumplimiento de las reglas morales y jurídicas es, por decirlo suavemente, más flexible. Aunque el lema de los accionistas de control de Volkswagen era hacer de ésta la mejor y más grande compañía de automóviles del mundo, ese entusiasmo por los objetivos, compartido sin duda por todos los directivos de la compañía, puede lograrse recta via, o cogiendo atajos. No cabe duda de que, en el caso de Volkswagen, algunos de sus directivos encontraron un atajo. Y tampoco cabe duda de que supieron adaptarse “perfectamente” a las desastrosas políticas de la Unión Europea en relación con la reducción de las emisiones de CO2.

Los autores explican el sistema de gobierno corporativo de las grandes empresas vigente en Alemania. Como es también sabido, los trabajadores, en empresas grandes, eligen representantes que forman parte del “Consejo de Vigilancia”, esto es, el órgano de supervisión de los administradores ejecutivos (“Vorstand” o Consejo de Administración propiamente dicho). En la mayoría de los países, el órgano de administración es unitario, el Consejo es el órgano de supervisión de los administradores ejecutivos pero éstos forman parte del propio Consejo de Administración (arts. 529 bis y siguientes LSC). El Consejo de Vigilancia de Volkswagen tiene 20 miembros, 10 de los cuales han sido designados por los trabajadores.

Los autores sostienen que la participación de los trabajadores en el órgano de supervisión de los ejecutivos puede ser contraproducente a efectos del control de los administradores ejecutivos y de los directivos. Su intuición es plausible: al fin y al cabo, los directivos e ingenieros de Volkswagen que pusieron en marcha el sistema informático para “engañar” a las máquinas que ejecutaban el control de emisiones de los motores diesel son “colegas” de los representantes de los trabajadores que se sientan en el Consejo de Vigilancia y, ya se sabe, cuando se trata de disculpar los errores de un colega – como cuando se trata de los errores de un miembro de nuestra familia – tendemos a ser indulgentes.

Si me das lo mío…

Esta indulgencia es letal cuando se trata del cumplimiento normativo porque, normalmente, son los empleados de cierto nivel los que realizan las conductas reprochables jurídica o moralmente. A diferencia de lo que sucede con los cárteles, donde la participación directa de los administradores es casi siempre la regla, las infracciones normativas tales como casos de corrupción de funcionarios, blanqueo, infracción de derechos de terceros (patentes, actos de competencia desleal) suelen cometerse en los niveles segundo o tercero de la organización. Es decir, los cometen los “colegas” de los que, teóricamente, deben supervisarlos si los trabajadores participan en el Consejo de Vigilancia.

Y, lo que es peor, si los supervisados lo saben, se genera un círculo vicioso en el que los supervisados proporcionan menos información de la que debieran a los supervisores que “aceptan” relajar el nivel de supervisión y control. Un equilibrio de baja calidad. No es raro – nos dicen los autores – que el Consejo de Vigilancia tenga 20 miembros. No era raro que las Cajas de Ahorro tuvieran enormes consejos de administración (y que los representantes de los trabajadores en los consejos de las cajas se unieran a la fiesta de gestión disparatada y pillaje que las llevaron a la ruina) a pesar de que todos los Códigos de Buen Gobierno (Principio 10) aconsejan que el número de consejeros sea reducido y que no supere los 15 miembros. Un consejo multitudinario no es operativo y no producirá, normalmente, una supervisión intensa sobre la gestión de la compañía: “sin un consejo de vigilancia fuerte, nadie estaba vigilando lo que ocurría en la empresa”.

Los autores nos indican también que las familias Porsche y Piëch utilizan pirámides y emisión de acciones sin voto para consolidar su control sobre Volkswagen, pero no creemos que esto sea relevante. Aún sin esos mecanismos de refuerzo del control, el interés económico de las familias respecto de la empresa es muy relevante (31,5 %).

Los costes de agencia en las sociedades de capital concentrado son bien conocidos y han sido explicados a menudo, entre nosotros, en particular por María Gutiérrez y Maribel Sáez. Lo que los autores nos explican es que quizá, el causante del escándalo o, mejor, lo que provocó que el gobierno corporativo de Volkswagen no fuera capaz de detectar e impedir la manipulación de los motores diesel fueron los “beneficios particulares del control” del Sr. Piëch, pero no beneficios económicos, sino del tipo que se conocen en la literatura como “amenidades del control”. En otra entrada hemos puesto el ejemplo de la familia que es dueña de un periódico de provincias y para la que es, casi tan importante como ganar dinero, la consideración social que reciben en su ciudad natal. Recuérdese que Adam Smith sostenía que todo lo que hacemos lo hacemos para ganar el respeto de nuestros semejantes. Y Piëch – nos dicen los autores – es un tipo muy ambicioso, como se demostró en la tremenda batalla por el control de la empresa que se saldó finalmente con su derrota a manos de Winterkorn, el presidente del Consejo de Vigilancia que ha dimitido como consecuencia del escándalo. Winterkorn obtuvo el apoyo del gobierno de Baja Sajonia y de algunos miembros de la familia Porsche, suficientes para derrotar a Piëch.

Las “amenidades del control”

se controlan – valga la redundancia – ferreamente en las sociedades de capital disperso a través del llamado mercado de control societario. Si la política empresarial no maximiza los beneficios, vendrá un raider que estará dispuesto a pagar más por la compañía que el valor de su cotización en bolsa porque supone que, echando a los actuales administradores y abandonando las políticas ineficientes (por ejemplo, la <<construcción de imperios>> que es una tentación muy frecuente entre estos “capitanes de empresa” como Piëch). Del mismo modo, en sociedades de capital concentrado en las que haya media docena de accionistas significativos, éstos no permitirán al “capitán” que les embarque, por ejemplo, en una expansión a base de compras o de extensión geográfica de la actividad de la empresa si tal expansión se hace a costa de la rentabilidad de su inversión. Parece que Piëch no tenía quien le vigilara ni, por supuesto, tenía temor alguno a que una OPA hostil pudiera privarle del control. Sin embargo, y como hemos visto, la coalición entre los trabajadores, el Estado de Baja Sajonia y algunos miembros de la familia Porsche consiguió lo que el mercado de control societario no podía: echar a Piëch. Como veremos, nos dicen los autores, estos dos mecanismos de control de los administradores inducen a éstos a comportarse de forma muy diferente. Las OPAs hostiles inducen a los administradores a maximizar la cotización. El control por los trabajadores y el Estado inducen a los administradores a maximizar el tamaño y el empleo.

Según los autores, pues, la obsesión de Piëch por el poder y el tamaño, en un entorno de gobierno corporativo en que nadie osaba discutir sus decisiones, generó el caldo de cultivo para el incumplimiento normativo. Recuérdese que la manipulación de los motores permitió a Volkswagen convertirse en el primer vendedor de coches diesel en los Estados Unidos. Ese crecimiento no hubiera sido posible sin infringir descaradamente las estrictas normas sobre emisiones de NO2 establecidas por las autoridades norteamericanas.

Añaden que tampoco el Estado de Niedersachsen estaba en buena posición, como accionista, para vigilar adecuadamente lo que hacía el “hombre fuerte” de la compañía. A los políticos de la baja Sajonia les preocupa que se mantenga el empleo y la sede de la compañía en su territorio. Los beneficios son secundarios. La Ley Volkswagen reforzaba estos intereses en la gestión de la compañía porque daba al Estado un derecho de veto, una suerte de “golden share” en opinión de las autoridades europeas de competencia. La razón se encuentra en que, mientras la empresa mantenga el empleo, los ejecutivos pueden contar con que el Estado será un accionista “amable” que no pondrá demasiadas objeciones ni hará demasiadas preguntas a los ejecutivos. Exactamente los mismos incentivos que los representantes de los trabajadores.

“Esta mezcla extraordinaria de incentivos parece suficiente para provocar y reforzar una cultura de tolerancia frente a las conductas irregulares y a la falsificación de los volúmenes de emisiones para satisfacer así, las expectativas del Estado de creación de empleo y el objetivo de Piëch de convertir a Volkswagen en una empresa dominante en el mercado”.

Dicen los autores que las autoridades alemanas han protegido a la empresa frente a otros países europeos y la Comisión Europea en relación con la reducción de emisiones. Si el empleo peligra porque se obliga a los fabricantes a reducir las emisiones, los políticos se pondrán del lado de los fabricantes y si no tienen poder para hacerlo directamente es probable que hagan la vista gorda cuando el fabricante hace trampas para conseguir los objetivos correspondientes. Winterkorn, que dependía del apoyo de los trabajadores y del gobierno regional, – nos dicen los autores – no podía poner fin a esas prácticas irregulares sin poner en peligro su propio puesto, prácticas irregulares que habían comenzado bajo el mandato de Piëch, que Winterkorn tenía que conocer pero que Winterkorn no podía terminar sin un enorme riesgo reputacional.

De manera que, concluyen los autores, el gobierno corporativo es también una variable que explica el comportamiento de las empresas. Si las empresas de capital disperso sufren del riesgo de cortoplacismo dada la ligazón entre los salarios de los ejecutivos y la cotización bursátil, las empresas gobernadas por coaliciones formadas por el sector público y los trabajadores sufren el riesgo de prácticas incorrectas.

 

La conclusión

de los autores resulta plausible. Hay dos tipos de datos que apuntan en esa dirección. Por un lado, lo que hemos dicho más arriba acerca de la mayor propensión de las empresas familiares y las controladas por uno o unos pocos accionistas para incurrir en incumplimientos normativos y prácticas corruptas. Por otro, el hecho de que muchas de las grandes empresas alemanas se hayan visto inmersas en escándalos semejantes al de Volkswagen. Baste recordar el caso Siemens o el caso Daimler-Benz o el hecho de que eran las principales encausadas en los cárteles internacionales. Es probable que las cosas hayan mejorado mucho en los últimos años. Alemania está cumpliendo con la Convención de la OCDE sobre corrupción internacional y en el ámbito de los cárteles, las empresas alemanas han sido sustituidas como “sospechosas habituales” por empresas japonesas y coreanas, que comparten modelo de gobierno corporativo con Alemania.

 

Elson, Charles M. and Ferrere, Craig K. and Goossen, Nicholas J., The Bug at Volkswagen: Lessons in Co-Determination, Ownership, and Board Structure (November 25, 2015). Journal of Applied Corporate Finance, Vol. 27, No. 4, 2015

El pago de la cuota de liquidación del socio

Por Mercedes Agreda

Se trata de la RDGRN de 29 de febrero de 2016

En el marco del enfrentamiento entre los dos socios de una sociedad en liquidación y ante la imposibilidad de enajenar los bienes (bloqueo), el liquidador otorga una escritura por la que se adjudica a uno de ellos un conjunto de bienes (entre los que se incluye una finca) en pago de la cuota de liquidación.

El balance de liquidación – formulado por el liquidador - no había sido aprobación por la junta. Se pacta que la transmisión es definitiva, pero que si no llega a aprobarse el balance final de liquidación en un determinado plazo se modificará el título de atribución y se convertirá en compraventa.

El registrador de la propiedad rechaza la inscripción de la transmisión de la finca por entender que se está llevando a cabo una liquidación de la sociedad sin que conste el consentimiento del otro socio ni la aprobación del balance final y sin que la escritura de liquidación haya sido previamente inscrita en el Registro Mercantil. El liquidador y el socio recurren y alegan que el negocio jurídico constituye una enajenación de los bienes sociales por parte del liquidador al amparo del art. 387 LSC.

Tras analizar el contenido del documento, la DGRN concluye que el negocio jurídico llevado a cabo es una atribución patrimonial en pago de la cuota de liquidación de acuerdo a un balance final formulado pero no aprobado. Por tanto, constituye un pago anticipado de cuota de liquidación prohibido por el ordenamiento jurídico.

Admite que las partes podrían haber llevado a cabo una compraventa (no se impide la enajenación de activos a favor de los socios en el marco de las operaciones de liquidación –sin perjuicio de la posible responsabilidad si con ello están llevando a cabo una liquidación anticipada y encubierta en perjuicio de los demás socios-), pero no fue el caso.

El art. 390 LSC obliga a los liquidadores a someter a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, así como el informe sobre la operaciones de liquidación y la propuesta de reparto del haber social. Además, el art. 391 LSC establece que la división del patrimonio resultante de la liquidación se practicará con arreglo a las normas establecidas en los Estatutos o, en su defecto, fijadas por la junta general. Hasta ese momento, no se puede llevar a cabo el pago de la cuota de liquidación. Tampoco es posible sujetar la transmisión propuesta a la condición de que el balance final sea aprobado por la junta “porque implica poner en condición lo que es un requisito legal”. Por tanto, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación del registrador.

En el mismo sentido, en relación con otra de las fincas transmitidas, véase la resolución de la DGRN de 3 de marzo de 2016.

¿Cuál es la fecha relevante para determinar si una obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa de disolución a efectos de responsabilidad de administradores por las deudas sociales?

Por Mercedes Agreda

En el año 2006 dos sociedades (Hicsa y Luma) firman un contrato de opción de compra sobre varias fincas, con condición resolutoria. Se cumple la condición resolutoria y en octubre de 2008 Luma (la optante) solicita la resolución del contrato, reclamando la devolución de las cantidades entregadas.

Se dictó sentencia firme estimando las pretensiones de Luma. Sin embargo, no pudo ejecutarse porque Hicsa no disponía de fondos suficientes para devolver las cantidades entregadas. Ante la imposibilidad de cobrar lo adeudado por Hicsa, Luma reclama el pago a los administradores (responsabilidad de los administradores por las deudas sociales contraídas con posterioridad a que la sociedad estuviera en causa de disolución ex art. 367 LSC).

Hay que destacar que fue precisamente la resolución del contrato de opción instada por Luma y la reclamación de las cantidades entregadas la que dio lugar a que Hicsa se viera incursa en causa de disolución.

El juez de lo mercantil estimó íntegramente la demanda y condenó a los administradores al pago. Los administradores recurrieron y la Audiencia Provincial estimó el recurso. En su razonamiento, concluye

(i) que la causa de disolución concurrió al cierre del ejercicio 2008 y

(ii) que la obligación de pago surgió con anterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución, al entender que la fecha que debe tomarse como fecha de la obligación de pago es la fecha de la firma del contrato de opción de compra (2006) y no la fecha de la resolución del mismo (octubre 2008).

Luma interpuso recurso de casación alegando que la obligación social reclamada era posterior a la causa de disolución.

 

El TS diferencia entre la relación jurídica (en este caso, el contrato de opción) y las obligaciones que surgen de la misma (en este caso, la obligación de pago que trae causa del ejercicio de la acción resolutoria).

Y entiende que la obligación de Hicsa no nació en el momento de la firma del contrato de opción (tal y como entendió la AP) sino cuando, cumplida la condición resolutoria, Luma hizo uso de la facultad resolutoria y requirió a Hicsa la devolución de las cantidades entregadas:

“La función de la norma [art. 367 LCS] es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen.

Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.”

“En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.”

A pesar de lo anterior, la solución adoptada por el TS fue la misma que la de la Audiencia, esto es, la no responsabilidad de los administradores: en este caso, la obligación de pago nació con el ejercicio por Luma de la facultad resolutoria en octubre de 2008, mientras que, como se ha dicho antes, según resultó fijado por la Audiencia la causa de disolución tuvo lugar al cierre del ejercicio 2008 (hecho que no fue cuestionado por los administradores).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016

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I

La convocatoria jurisdiccional no es ineluctable

Esta Sentencia de 5 de julio de 2007 refleja claramente la necesidad de dejar de concebir las sociedades como artefactos administrativos o programas informáticos. Son contratos y su cumplimiento de buena fe, una obligación de todos los socios y administradores. El control de legalidad de las inscripciones y la limitada cognición del procedimiento registral no pueden resultar en una ventaja para los contratantes incumplidores (turpitudinem suam allegans)

En el motivo cuarto se acusa "infracción por aplicación errónea del art. 100 de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) sobre obligación y facultad de convocar la Junta General de Accionistas, que recae en el Consejo de Administración, en concordancia con el art. 14 de los estatutos sociales del C.D. Castellón, SAD. en el mismo sentido, que conforme al art. 6.3º del Código Civil ( LEG 1889, 27) es de cumplimiento imperativo. Se infringe también la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que en sentencias de 26 de febrero de 1.053, 28 de abril de 1967, 13 de mayo de 1976 y 27 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 10152) , entre otras, ha establecido de forma pacífica que es nula de pleno derecho la convocatoria de la Junta General de Accionistas de una sociedad anónima que no se realice por el órgano de administración, y nulos los actos y acuerdos que se tomen en la Junta General y las posteriores".

El motivo se desestima.

Constituyen presupuestos fácticos de contemplación ineluctable que la sociedad demandada atravesó una situación social y económica caótica y crítica, los consejeros nombrados en la Junta de 29 de julio de 1996 (cualquiera que sea la valoración jurídica que pueda merecer, y que en este proceso resulta intranscendente) habían renunciado en documento de 5 de agosto de 1997, y dejado la actividad correspondiente, y la Junta General de 30 de agosto de 1997 fue convocada en el BORME de fecha 14 anterior, con la única finalidad de designar nuevo Consejo de Administración (que se acordó por unanimidad), por los Srs. Cristobal que, aunque había dimitido, seguía siendo Presidente del Consejo en el Registro Mercantil y Carlos Daniel, que se hizo cargo "de facto" de la Presidencia y gestión de la sociedad al producirse la renuncia antes aludida.

A la vista de dichos presupuestos posiblemente habría sido solución deseable, y en rigor más conforme al ordenamiento jurídico, que la convocatoria de la Junta hubiera tenido lugar en forma judicial. Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y que son valoradas en las sentencias de instancia (cuyo contenido se asume por este Tribunal), procede rechazar la impugnación formulada.

A las diversas vicisitudes sufridas por la sociedad; la errática (en calificación benevolente) actitud seguida por los actores (que compran acciones de la sociedad pocos días antes de hacerse nombrar administradores, para posteriormente renunciar a los cargos, pedir la nulidad de la compra en otro proceso -155/97 Jdo. 1ª Instancia núm. 7 de Castellón-, y alegar ahora que la renuncia se debió a coacciones, cuando uno de ellos fue quién convocó a los otros para tal actuación); la buena fe de los convocantes de la Junta, específicamente apreciada por la resolución recurrida, y la protección de terceros de buena fe, también especialmente aludida por la Sentencia de la Audiencia, debe añadirse, como otra razón relevante que justifica la decisión adoptada por los juzgadores de instancia, que la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad, que habiendo superado la situación jurídica calamitosa en que se encontró, con un absoluto cierre registral, ha conseguido recomponer la actividad jurídica normal; sin advertirse, por lo demás, que la eventual nulidad pueda tener interés, o reportar utilidad para nadie, ni siquiera para los aquí actores, pues su pretensión "indirecta" de recuperar la condición de administradores, aparte de no plantearse adecuadamente, chocaría con la voluntad expresada en el documento de 5 de agosto de 1997 de renunciar a dicho cargo y abandono del mismo.

¡Gracias, César!

Consejo de administración incompleto

Azul, @thefromthetree

Por  Mariano Úcar y Lucía Astarloa.

 

Un consejo de administración formado por tres miembros, en el que uno dimite, puede adoptar todo tipo de acuerdos, incluida la convocatoria de la junta con un orden del día con cualquier contenido

Hasta la fecha, existía un debate doctrinal acerca de la posibilidad de que un consejo de tres vocales en el que únicamente dos de ellos permanecen en el ejercicio del cargo pudiera funcionar y adoptar acuerdos de gestión y administración.

Sin embargo, la reciente resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2016 (BOE del 6 de abril de 2016) reconoce, por primera vez, la posibilidad de que un consejo de tres miembros, que se queda con un número de vocales en el cargo por debajo del mínimo legal como consecuencia de la dimisión presentada por uno de ellos, pueda no sólo constituirse válidamente, sino adoptar todo tipo de acuerdos necesarios para el correcto funcionamiento de la sociedad. Y ello sin perjuicio

“de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto refundido), de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales”.

La competencia en el mercado de productos es la mejor garantía de buen gobierno corporativo

En las muchas entradas que hemos escrito sobre gobierno corporativo, costes de agencia y beneficios privados del control, hemos indicado que si la mano invisible que garantiza la maximización del bienestar en los mercados alcanza a las relaciones entre los que componen la empresa – la unidad de producción –, la competencia en los mercados donde la empresa vende su producción debe desplegar sus benéficos efectos también sobre esas relaciones entre accionistas, trabajadores, proveedores, financiadores y demás stakeholders que componen la empresa.

En otras palabras: empresas mal gobernadas, donde sus administradores o accionistas de control explotan a los accionistas dispersos o minoritarios (o donde los trabajadores explotan a los que aportan el capital o donde los proveedores cobran precios supracompetitivos por sus insumos…) acabarán expulsadas del mercado de productos porque, necesariamente, esos mayores costes de agencia se reflejarán en sus costes de producción y, si el mercado de productos es suficientemente competitivo, las empresas competidoras – que producen productos sustitutivos con menores costes de agencia – se harán con sus clientes.

Esa idea no es, por supuesto, nueva, pero no se ha insistido suficientemente en ella. La mejor política de buen gobierno corporativo es la que reduce las barreras de entrada a los mercados donde están presentes las empresas, la que garantiza el mantenimiento de mercados abiertos y persigue inmisericordemente las relaciones privilegiadas de determinadas empresas con el poder político (capitalismo clientelar).

Los estudios sobre el volumen de los costes de agencia en las sociedades cotizadas indican que aquellos países que tienen mercados más competitivos disfrutan, también, de bajos costes de agencia.

Pero la discusión de los juristas y de los economistas se ha centrado, a menudo, en distinguir el modelo de sociedad cotizada anglosajona y la más típicamente presente en Europa continental y Asia: las primeras suelen carecer de accionista o accionistas de control mientras que, en las segundas, existe un accionista o un grupo de accionistas que ejercen el control y que pueden utilizarlo para extraer beneficios privados – que no comparten con los accionistas dispersos –. Suele decirse que los costes de agencia en las sociedades de capital concentrado son más elevados que en las primeras aunque todo está en discusión al respecto, ya que la existencia de accionistas de control que tienen mucho que perder si los ejecutivos no aciertan o se apropian de los bienes sociales, vigilarán de cerca a los ejecutivos y seleccionarán bien a éstos destituyéndolos cuando estén destruyendo valor. Es decir que una estructura de capital disperso y una estructura de capital concentrado no son “comidas gratis”. El riesgo de explotación de los inversores procede de los ejecutivos en el primer caso y de los accionistas de control en el segundo. Pueden verse los trabajos de María Gutiérrez y Maribel Sáez sobre estos temas.

Pero si estamos en lo cierto respecto de que lo más relevante es cuán competitivos son los mercados de productos, deberíamos encontrar abundantes ejemplos de sociedades cotizadas de capital concentrado con bajos niveles de costes de agencia. Basta con que estén controladas estrechamente por mercados de productos en los que la competencia sea muy intensa.

El caso de los países nórdicos es muy llamativo precisamente porque cumple con esta descripción: en Suecia o Dinamarca predominan las sociedades cotizadas controladas por uno o unos pocos accionistas – a menudo reforzándose ese control mediante acciones de voto privilegiado en manos del accionista de control o mediante pirámides (“over 60 percent of companies in the Nordics have at least one shareholder with over 20 percent of the votes and over 20 percent have a shareholder with more than 50 percent of the votes”) y, sin embargo, los estudios empíricos indican que los niveles de “robo” o expropiación de los accionistas dispersos son bajos, comparables a los de los EE.UU., donde, por otro lado, cada vez son más las sociedades cotizadas controladas por unos pocos accionistas (Google, Facebook…).

En este trabajo, los autores explican que la peculiaridad nórdica se debe a que, al tratarse de países pequeños, sus empresas sólo pueden crecer si producen para el mercado mundial, es decir, si exportan. Las empresas exportadoras están sometidas a una intensidad competitiva mucho mayor que las empresas que producen bienes o servicios “non tradables” y cabe esperar, según hemos explicado más arriba, que la presión competitiva les lleve a reducir costes de todo tipo, incluyendo los costes de agencia (“open economies reliant on international trade are likely to face more product market competition and cannot produce same levels of rent for incumbent constituencies”).

Los autores añaden que hay una razón política (en la línea de Roe) que explicaría por qué el gobierno corporativo nórdico es “investor friendly” y es una razón semejante a la que hemos escuchado en otra ocasión en relación con el caso británico: cuando los trabajadores cuentan con los rendimientos de la inversión de sus ahorros a través de fondos de pensiones para su retiro, la influencia de estos inversores institucionales en la conducta de las sociedades cotizadas crece y, una vez que es indiscutible, conduce al legislador, a los órganos que gobiernan los mercados de valores y a las propias sociedades cotizadas a adoptar la regulación que protege más eficazmente a los accionistas dispersos frente a los administradores y accionistas de control. Los inversores institucionales prefieren levantar la “voz” a tomar la “salida” vendiendo su participación.

En el caso de los países nórdicos, la potencia de los sindicatos y el poder negociador de los trabajadores condujo, según los autores, a la reinversión de las ganancias, al recurso a la deuda en lugar de a nuevo capital para financiar las inversiones y a la protección del control en manos del accionista fundador de la compañía. Es decir, dado que los trabajadores comparten el control con los accionistas, se coaligan con éstos para asegurarles que mantendrán el control, en consecuencia, a que la dispersión del capital entre inversores minoristas es limitada. Los inversores eran institucionales, esto es, fondos de pensiones según hemos visto que no pretenden controlar las compañías en las que invierten.

Al igual que en algunos países asiáticos, los gobiernos de los países nórdicos fomentaron la aparición de empresas orientadas a la exportación.

A nuestro juicio, la relevancia de los mercados competitivos de bienes y servicios debe de ser la primordial. Que – como dicen los autores – no sea muy costoso ostentar paquetes de control gracias al sistema impositivo, no explica por qué estos accionistas de control no extraen beneficios particulares de las compañías que controlan a costa de los minoritarios.

Cuestión distinta es que, como sugieren Gutierrez y Saez, recurrir al Derecho del Mercado de Valores sea preferible a recurrir al Derecho de Sociedades para proteger a los accionistas dispersos y resolver así la paradoja de que los derechos continentales proporcionan mucha “voz” a los accionistas pero poca protección a los inversores externos ("strong shareholders, weak outside investors") lo que eleva los costes de agencia en la medida en que los intereses de ambos no coincidan.

Ilmonen, Klaus, Explaining Nordic Corporate Governance: A Political Narrative (June 1, 2014)

Trayectoria dependiente (path dependence)

 

By Stephen Foskett (Wikipedia User: sfoskett) - 2006 Bay State Antique Automobile Club Vintage show, CC BY-SA 3.0,

"En 1890 había tres combustibles para los automóviles - vapor, gasolina y electricidad - y de éstos uno era claramente inferior a los otros dos: la gasolina ... [Un punto de inflexión para la gasolina fue] un concurso de coches sin caballos celebrado en 1895 y patrocinado por el Chicago Times Herald. El concurso lo ganó  el motor de gasolina Duryea - uno de los dos únicos coches que terminó la carrera de los seis que la comenzaron - y ha sido considerado como la posible inspiración que llevó a RE Olds a patentar en 1896 la gasolina como fuente de energía y a producir posteriormente en masa el "Curved-Dash Olds." De esta forma, la gasolina superó sus dificultades iniciales. El vapor continuó siendo una fuente de alimentación viable de los automóviles hasta 1914, cuando se produjo un brote de fiebre aftosa en América del Norte. Esto condujo a que se clausuraran cientos de abrevaderos que servían a los coches de vapor para llenar sus depósitos de agua. Stanley Brothers tardaron tres años en desarrollar un sistema formado por un condensador y una caldera que no hacía falta recargar cada treinta o cuarenta millas, pero ya era demasiado tarde.  para desarrollar un sistema de condensador y la caldera que no hay que rellenar cada treinta o cuarenta millas, pero para entonces ya era demasiado tarde. El motor de vapor nunca se recuperó ".

Brian Arthur

Nota: hay quien dice que no hay ningún caso histórico de dependencia de camino, o sea, de que hayamos quedado encerrados en un estándar (QWERTY) inferior a otro posible por una estandarización excesiva o demasiado temprana. Lean la voz de la wikipedia sobre los Stanley Brothers y el motor de vapor

La invención de la agricultura y la aparición de las estaciones

… the Western Eurasian story of invention conforms to the general pattern observed globally, which saw the most seasonal locations adopt agriculture sooner.

La agricultura se inventó porque cultivar aumentaba la producción de alimentos en comparación con la recolección de especies silvestres. En el largo plazo, es indudable que permitió aumentar la población, que aparecieran las ciudades, la especialización y la división del trabajo y los intercambios y los mercados.

En el corto plazo, sin embargo, los agricultores estaban peor alimentados – eran más bajitos – y tenían una tasa de mortalidad mayor que los cazadores-recolectores. ¿Por qué, en consecuencia, se inventó siete veces – al menos – la agricultura y se convirtió en la fuente predominante de producción de alimentos?

Andrea Matranga dice que un cambio en el clima favoreció a los agricultores e hizo más difícil la supervivencia de los cazadores-recolectores: no sólo que se terminó una glaciación y el clima se hizo más cálido, sino que la diferencia entre las estaciones del año  en términos de temperatura y humedad, se hizo más marcada (estación seca/lluviosa): hace 12.000 años,

“los cazadores-recolectores en el hemisferio norte nadaban en la abundancia durante los veranos cálidos y lluviosos pero podían morir de hambre durante los duros inviernos”.

En las zonas tropicales, los problemas eran otros) lo que hizo imprescindible almacenar comida para la estación del año en el que no se podía recolectar (sobre la importancia de la posibilidad de almacenar y los efectos sobre el tipo de cultivo en unas y otras partes del mundo, v., aquí). Si eres nómada, no puedes almacenar más de lo que puedas acarrear, de manera que si el clima cambia y no hay alimentos disponibles a lo largo de todo el año sino que hay estaciones en las que los alimentos abundan y estaciones en las que escasean en la zona en la que haces nomadismo has de almacenar lo que recolectas en la estación de abundancia. La imposibilidad de acarrear las reservas incrementa los incentivos para hacerse sedentario.

“La falta de progreso hacia la agricultura tras adoptar formas de vida sedentarias – hace 60.000 años – se debió en parte al estilo de vida nómada, típico de los cazadores-recolectores… como la agricultura requiere una interacción constante con las plantas que se cultivan, descubrir las técnicas agrícolas era muy difícil para una población nómada”,

de modo que el orden cronológico debió ser del sedentarismo a la agricultura lo que implica que hubo grupos sedentarios de cazadores-recolectores. Una vez que empiezas a almacenar y a vivir establemente en una zona (lo que sólo es posible si la zona es muy rica en alimentos recolectables o cazables, convertirte en agricultor, es decir, cultivar es una consecuencia natural cuando el volumen de dichos alimentos disminuye o se hace volátil (hay épocas del año en que hay abundancia y otras en las que hay escasez).

Para comprobar su intuición, Matranga deduce que la agricultura debió extenderse antes en las zonas geográficas en las que la estacionalidad del clima (diferencias en lluvias entre estaciones del año) fuera más marcada y sus resultados son que

“tanto la temperatura como la acumulación de precipitaciones en una estación del año predicen rotundamente la invención de la agricultura. En una muestra mundial, si se incrementa el rango de temperaturas en 10 º, la población local empieza a cultivar aproximadamente 1000 años antes”.

Otros indicios de que la aparición de una estación de lluvias y otra seca claramente diferenciadas pueden explicar la aparición de la agricultura es que si en el área en el que se movían los cazadores-recolectores había gran diferencia de altitud (una zona de montaña y una llanura), los incentivos para convertirse en agricultores disminuían: simplemente, en la estación seca, los cazadores-recolectores subían a la montaña y en la estación húmeda bajaban al llano. Si la zona era toda llana, (if all locations within migratory range are similarly unproductive at the same time), los incentivos para adoptar la agricultura se incrementan y ésta aparece antes en el registro arqueológico.

Además, esta tesis explicaría por qué los humanos se hicieron primero sedentarios y más tarde agricultores. Si en una zona determinada hay abundancia de alimentos – recolectados o cazados – todo el año, la caza-recolección permite una vida sedentaria. Pero si no hay alimentos todo el año en la zona – por la aparición de las estaciones marcadas – y el grupo se ha vuelto ya sedentario, la necesidad de producir alimentos almacenables favorecería la adopción de la agricultura si los cereales cultivados son más fáciles de almacenar que el producto de la caza y de la recolección Se explica así por qué los agricultores estaban peor alimentados que los cazadores-recolectores: comían menos proteinas. Pero, mejor, peor alimentado que muerto por falta total de alimentos. La fácil almacenabilidad de los cereales (la almacenabilidad es también un requisito imprescindible) permitió la supervivencia de los agricultores en los períodos de escasez en los que los cazadores-recolectores se habrían extinguido

“Aunque los agricultores comían menos en media que los cazadores-recolectores, sufrían también menos episodios de inanición aguda… en la mayor parte de los sitios arqueológicos en los que se contaron las lineas de Harris antes y después de la transición a la agricultura, se encontraron muchas durante el período nómada y de caza-recolección y comparativamente pocas durante el Neolítico agrícola… parece, pues, que los cazadores recolectores comían bien, en promedio, pero se veían obligados a ayunar durante parte del año”.

El valor del aseguramiento que proporciona la estabilidad en la obtención de alimentos se refleja en la mayor supervivencia de esos grupos “peor” alimentados, supervivencia que, a su vez, les permite emprender estrategias innovadoras gracias a que están “asegurados”. Puedes almacenar alimentos y tener objetos de tu propiedad. Surge la metalurgia, la cerámica y casi cualquier tecnología puede desarrollarse más rápidamente como consecuencia del aumento del tamaño de los grupos y las interacciones entre sus miembros (imitación). En otras palabras, la evolución cultural se acelera, lo que es acorde con los datos arqueológicos: el homo sapiens “moderno” tiene más de 60.000 años pero los avances tecnológicos desde esas fechas hasta la aparición de la agricultura son relativamente escasos. Y la agricultura aparece en el hemisferio norte porque la diferenciación marcada entre estaciones sólo se produjo en dicho hemisferio.

Andrea Matranga, Climate-Driven Technical Change: Seasonality and the Invention of Agriculture, 2016

El Supremo sobre el privilegio del art. 90.1.6º LC en su redacción previgente

Por Marisa Delgado

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, en la Sentencia de 18 de marzo de 2016, acerca del privilegio especial de la prenda de créditos futuros bajo la normativa anterior a la reforma del artículo 90.1.6º LC introducida por la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En el caso objeto de recurso, una entidad de crédito concede en 2008 un crédito a una sociedad de responsabilidad limitada, que garantiza mediante prenda de una serie de derechos de crédito futuros (en concreto, los derechos de crédito correspondientes a la venta de la energía producida en la estación fotovoltaica cuya compra y funcionamiento se financiaba con el crédito). Se declara el concurso de la prestataria en 2012. Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial clasifican el crédito como ordinario (considerando únicamente como crédito con privilegio especial los intereses derivados del préstamo), por considerar que la prenda no reunía los requisitos del artículo 90.1.6º de la LC en su segundo inciso (en su redacción dada por la Ley 38/2011), relativo a la “prenda en garantía de créditos futuros”. En aplicación de este artículo:

“6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.”

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que tanto la interpretación del Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial no son correctas, ya que el objeto de la prenda son los créditos futuros. Es decir, se trata de una “prenda sobre créditos futuros” y no de una “prenda en garantía de créditos futuros”, que es a lo que se refiere literalmente el segundo inciso del artículo 90.1.6º LC. El Tribunal Supremo considera que no hay razón para separarse de la interpretación literal del precepto y entender que este inciso introducido por la Ley 38/2011 se refiere a la prenda sobre créditos futuros. Por ello, entiende que la solución del caso ha de venir dada por la primera parte del artículo 90.1.6º, relativa de manera genérica a la “prenda de créditos”.

Para resolver el recurso, el Tribunal Supremo relaciona la cesión de créditos futuros y la prenda de créditos futuros, y recuerda sus pronunciamientos previos relativos a la admisión de la cesión de créditos futuros en el ámbito concursal. Según esta jurisprudencia, en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, “el crédito en cuestión nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio” (sentencias 125/2008, de 22 de febrero, y 650/2013, de 6 de noviembre).

El Tribunal Supremo entiende que

“la admisión de la cesión de créditos futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos futuros, sin perjuicio de la distinta relevancia concursal derivada de los diferentes efectos generados con la cesión de créditos y con la pignoración de créditos. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la  cesión anticipada, bajo las mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros:  siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados.”

Por ello, el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y califica el crédito como crédito concursal con privilegio especial ex art. 90.1.6º de la LC.

Con esta Sentencia, el Tribunal Supremo hace coincidir la interpretación del precepto previgente con el sentido que el mismo tiene tras su reforma introducida por la Ley 40/2015, en virtud de la cual los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros gozarán de privilegio especial cuando (i) los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración de concurso; y (ii) la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.

De esta forma, se soluciona la cuestión relativa a cuál debería ser la clasificación de estos créditos en situaciones concursales a las que no resulta de aplicación la nueva redacción del artículo 90.1.6º de la LC, a los que, según la Sentencia, deberá considerarse créditos especialmente privilegiados.