“No hay pabellones de conveniencia dentro de Europa”.

Esta frase, incluida en un estudio sobre los casos Viking y Laval, puede aplicarse no solo al transporte marítimo, sino a cualquier otro ámbito en el que la libre circulación de personas, capitales o mercancías pueda ser de aplicación. Por supuesto, el Derecho de Sociedades: no hay jurisdicciones de conveniencia para las sociedades, ni mercados de capitales de conveniencia, ni requisitos de fabricación de los quesos o de la cerveza de conveniencia.

Gelter sobre el interés social

In the US, “stakeholder” arguments and institutional theories of the corporation tended to be brought forward in defense of the status quo, which is characterized by an unusual degree of managerial power. By contrast, similar theories in France and Germany served as a possible argument to constrain large firms there, namely large blockholders, and to prevent them from using their influence in a way that hurts the firm, minority shareholders, and other stakeholders. In other words, “pro-stakeholder” arguments stood on two different sides of the debate: Perhaps critics of prevailing corporate structures had better reasons to advocate stakeholder protection than their American counterparts

Gelter, Martin, Taming or Protecting the Modern Corporation? Shareholder-Stakeholder Debates in a Comparative Light (August 31, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1669444

No. Tanto en los EE.UU como en Europa continental, los argumentos a favor de una concepción plural o institucional del interés social los realizan los insiders, los que detentan el control. En EE.UU, lo alegan los administradores para protegerse frente a las OPAs hostiles y en Europa, los accionistas minoritarios que controlan la compañía para explicar por qué sobornan a otros grupos que les ayudan a mantenerse en el control. Los “perjudicados” por estas doctrinas son los mismos a ambos lados del Atlántico: los accionistas dispersos. No entiendo cómo puede decirse que las doctrinas institucionalistas en Francia o Alemania se formularon para

“defend the corporation against the effective controllers of the firm – large shareholders – in order to limit outside influence that was sometimes detrimental. Institutional theories were suggested to defend corporations against their shareholders. The “interest of the corporate entity” – a core concept in Germany and France– was originally intended as a mechanism to balance conflicting interests and to avoid abuses, although the practical significance has remained limited.

Los accionistas significativos habían nombrado a los administradores, de manera que no tenían que preocuparse porque les limitaran su influencia en los asuntos de la sociedad. 

Gestionar las renovables

Aquí, un artículo sobre los ensayos que se están haciendo en Hawai para almacenar la electricidad producida por los molinos de viento y las placas solares de forma que su “gestionabilidad” mejore, esto es, que no provoquen un apagón (o sobretensión) en la red cuando el viento deja de soplar o las nubes cubren el sol. Las ideas van en la línea de baterías supereficientes y de enorme potencia y en la construcción de pantanos donde se sube el agua cuando los molinos están funcionando y que se deja caer cuando se para el viento. Eso lo hacemos en España ya. ¿se podría hacer algo así con las desalinizadoras (almacenar el agua desalada en un lugar elevado cuando sobra energía eólica y soltar el agua desalada hacia abajo cuando hace falta sustituir a los molinos)?.

El problema está alcanzando, en España, niveles enormes. Es siempre divertido ver los cuadros de cobertura de la demanda en tiempo real que proporciona REE. Por ejemplo, los de este fin de semana, en los que ha hecho mucho viento, la mitad de la demanda se ha cubierto con la eólica y otras energías renovables y del llamado “régimen especial”. El viento empezó a soplar el viernes pasado por la tarde y se refleja en las curvas. Las centrales de ciclo combinado – gas – estaban produciendo buena parte de la electricidad necesaria y pasaron a aportar una cantidad insignificante el viernes por la noche.
Actualización: proyectos semejantes a los de Hawai están en marcha en España: en las Islas Canarias

El futuro de la generación del baby - boom

Me mandan este anuncio. Es para asustarse, de verdad, si tienes más de 40 años.

Steven Johnson: más sobre la propiedad intelectual y la patentabilidad de los genes

Un artículo en el New York Times

In my research, (su libro aquí) I analyzed 300 of the most influential innovations in science, commerce and technology — ... First, there is the classic solo entrepreneur, protecting innovations in order to benefit from them financially; then the amateur individual, exploring and inventing for the love of it. Then there are the private corporations collaborating on ideas while simultaneously competing with one another. And then there is what I call the “fourth quadrant”: the space of collaborative, nonproprietary innovation, exemplified in recent years by the Internet and the Web, two groundbreaking innovations not owned by anyone…

Why has the fourth quadrant been so innovative, despite the lack of traditional economic rewards? The answer, I believe, has to do with the increased connectivity that comes from these open environments. Ideas are free to flow from mind to mind, and to be refined and modified without complex business development deals or patent lawyers. The incentives for innovation are lower, but so are the barriers.

Consider a recent start-up called Kickstarter, which embodies many of these complex values. Kickstarter is a site that allows individuals to fund creative projects, like movies, art installations, albums and so on. Donors may get special gifts in return for their contributions — signed copies of the final CD or an invitation to the opening — but they don’t own the creations they help support. In just two years of existence, Kickstarter has raised more than $20 million for thousands of projects, taking a small cut of each transaction.

Y su charla en TED

Lo mejor es cómo cuenta el nacimiento del GPS.

Y aquí, un artículo que explica que los EE.UU han cambiado su política respecto a la patentabilidad de los genes. Aquí las alegaciones “amicus curiae” del Gobierno norteamericano. Básicamente, que el DNA genómico aislado del genoma humano, sin modificación alguna, no puede ser patentado.

Y aquí un excelente artículo sobre las rentas derivadas de la innovación y cómo las empresas tratan de convertir lo que debe ser efímero – la obtención de ganancias supracompetitivas – en permanentes: Microsoft es “A company whose sources of rent have largely tipped from innovation to those based on barriers to exit (lock in), policy (lobby against open source), and patronage (let's bring the entire USAF IT staff to Redmond for a conference and feed them ice cream at every break!)”

David Byrne canta “Nothing but flowers” La letra tiene miga, 22 años después

Carmen Reinhart y Robert Lucas en EL PAIS

La profesora Reinhart está de moda – merecidamente - y Lucas, no. Pero del denso EL PAIS – Negocios de hoy, las entrevistas son lo más interesante (del diario, la entrevista a Rajoy está bien y, mejor, la que se realiza a Giovanni di Lorenzo, director de Die Zeit). Luego diré algo sobre el artículo de Antón Costas. Dice Reinhart:

“Analizando crisis anteriores, se ve que el despegue está relacionado con lo rápido que se limpie la basura en el sector financiero. En la crisis japonesa, el deporte favorito de las autoridades era no ver lo que no se quería ver: bancos zombies. Y llevan 20 años así. La historia rima: en EE UU y en Europa no se ataca el origen del problema; las autoridades han permitido a la banca valorar los activos tóxicos a precios irreales, han dado barra libre de liquidez y todo tipo de garantías públicas. Y esas garantías… son una bomba de tiempo: mientras aún sean deudas privadas es imprescindible que se reconozcan las pérdidas, porque de lo contrario van a acabar engordando la deuda del Gobierno. Siempre es así… No se han saneado los balances. Europa y EE UU posponen el problema, eso es muy japonés. Si la economía se recupera, si el paro baja, si la vivienda se recupera, si suceden montones de cosas, entonces esos activos tóxicos dejarán de ser incobrables. Pero seamos serios: eso no va a ocurrir y el agujero acabará en las cuentas del gobierno”

Hagámosle caso. Es la que más sabe de esto. Que afloren las pérdidas del sector inmobiliario en la banca española lo más rápidamente posible. Si eso significa que algunas cajas y algún banco han de quebrar, que se sepa, de manera que podamos exigir responsabilidades en su caso y que sufran antes sus accionistas y los obligacionistas que los contribuyentes. Que bajen los precios de la vivienda y de los inmuebles comerciales de manera que se incremente significativamente el número de transacciones – a precios mucho más bajos aparecen compradores – lo que incrementará los ingresos de las Comunidades Autónomas (impuesto de transmisiones), los del sector servicios asociado (desde abogados hasta APIs pasando por los que hacen reformas) y se reduzca el tamaño de las cajas y bancos.

Lucas dice algo que sigue siendo verdad y que tiene que ver con lo que dice Rajoy sobre que no modificará la prestación por desempleo. España tiene un problema serio de incentivos para trabajar y arriesgar. Y es ahora cuando hay que reformar la legislación sobre la prestación de desempleo. No puede acumularse a la indemnización por despido. Debe darse al que lo necesita, no al que se queda sin trabajo (¿le daremos prestación de desempleo a Llongueras?). No debe superar el 50 % del salario y debe reconocerse por un período breve (máximo un año). Los parados de larga duración deben tener asistencia social dirigida a cubrir sus necesidades básicas. Porque la prestación por desempleo no es un seguro, es una prestación social. Si fuera un seguro, los que tienen un trabajo temporal deberían pagar la mitad de su sueldo como prima. Y su estructura actual desincentiva la – escasa – movilidad de los trabajadores españoles.

Antón Costas. Un poco tramposo. Los dos párrafos iniciales de su artículo – que dice están sacados de un informe relativo a Suecia de los años 90 – valen para cualquier país desarrollado. Porque son generalidades. Y el resto de su artículo, también. Eso sí, muy centristas (hay que hacer reformas y ser austeros pero hay que distribuir con justicia los costes de la crisis). Y, al final, propone que se nombre una comisión de expertos que haga un análisis y unas propuestas. El problema es que en España, el nivel del debate público es bajísimo. Que el Gobierno encarga tareas muy complejas a personas sin formación ni experiencia y que esos pobres expertos, si lo son de verdad, no tendrían mucho material del que tirar para elaborar su diagnóstico y sus propuestas. Al final, habrá que preguntarle a Doña Carmen Reinhart, lo que no deja de ser triste para un país rico y desarrollado. Para comprobar que no estoy exagerando, compárese el siguiente debate con el mejor debate de la mejor emisión de una televisión española. Uno de los que hablan es el ministro de Hacienda de Gran Bretaña (vía Kedrosky)

Si terminas con preaviso un contrato de agencia y luego descubres que el agente había incumplido el contrato, no puedes terminar sin preaviso

Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de octubre de 2010

El Tribunal no se ha “herniado” precisamente argumentando. Se basa en un análisis puramente literal del precepto de la Directiva de Agencia.

38      Con el fin de responder a esta cuestión debe señalarse que, a tenor del artículo 18, letra a), de la Directiva, no habrá lugar a la indemnización en cuestión cuando el empresario haya puesto fin al contrato «por» un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justifique la terminación del contrato sin preaviso.

39      Ahora bien, el empleo, por parte del legislador de la Unión, de la preposición «por» permite sostener la tesis, apuntada en particular por la Comisión, de que aquél pretendía exigir, para poder privar al agente comercial de la indemnización prevista en el artículo 17 de la Directiva, la existencia de una causalidad directa entre el incumplimiento imputable al agente comercial y la decisión del empresario de poner fin al contrato.

Un poco de argumento histórico (inmotivado, porque no se explica en la Sentencia si la supresión del inciso se debió a la voluntad del legislador de rechazar que pudiera terminarse sin preaviso un contrato terminado con preaviso cuando el principal descubre el incumplimiento del agente)

 40      La génesis de la Directiva confirma esta interpretación. Efectivamente, como se desprende de la Propuesta de Directiva (DO 1977, C 13, p. 2), la Comisión propuso inicialmente que no hubiese lugar a la indemnización por clientela cuando el empresario hubiera puesto fin o «hubiera podido poner fin al contrato» en caso de un incumplimiento de tal gravedad por parte del agente comercial que no se pudiese exigir al empresario la continuación de la relación contractual. Es preciso hacer constar, sin embargo, que el legislador de la Unión no mantuvo en el texto definitivo la segunda causa de exclusión propuesta

Un argumento odiosa sunt restringenda (mal traído porque lo excepcional es la indemnización por clientela, no que no haya indemnización por clientela – los contratos de duración indefinida deben poder terminarse ad nutum y porque lo excepcional es que un contrato que una de las partes ha incumplido, no pueda ser terminado por la otra parte sin abonar indemnización alguna).

 42      Cabe indicar asimismo que, como excepción al derecho del agente a recibir una indemnización, el artículo 18, letra a), de la Directiva, ha de interpretarse estrictamente. Por lo tanto, esta disposición no puede interpretarse en un sentido que suponga añadir una causa de exclusión de la indemnización que no esté expresamente prevista en dicha disposición.

Y una vía para que semejante interpretación no conduzca a resultados indeseables:

 44      Debe añadirse, no obstante, que, conforme al artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Directiva, el agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto y en la medida en que el pago de dicha indemnización sea equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias. Por consiguiente, no puede excluirse que pueda tomarse en consideración el comportamiento del agente al determinar el carácter equitativo de su indemnización.

Y se acabó:

El artículo 18, letra a), de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, se opone a que se prive a un agente comercial independiente de su indemnización por clientela cuando el empresario descubre la existencia de un incumplimiento del agente comercial, que se ha producido después de la notificación de la resolución del contrato mediando preaviso y antes de la expiración de éste, que podía justificar una resolución del contrato sin preaviso.

Se echa de menos un poco de interpretación teleológica de la indemnización por clientela y de la regla de la Directiva que la excluye en el caso de resolución del contrato por incumplimiento. Sobre todo, cuando el Abogado General había dictaminado en otro sentido. Da la impresión de que el TJ se ha dejado llevar por el Derecho laboral donde el empresario no puede alegar, para justificar el despido como procedente, motivos que no estuvieran en la carta de despido. En el fondo, un trasvase de principios del Derecho público sancionador a relaciones entre particulares.

Compárese con esta Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007

“no se ha producido infracción de la doctrina de la actos propios. Al respecto debe significarse que, como antes ha quedado expuesto, en la demanda principal la entidad "JOSE VIDAL DE LA PEÑA, S.A.", imputaba una resolución unilateral abusiva a la contraparte IVECO-PEGASO, así como haberse enriquecido injustamente. Pues bien, la circunstancia de que la parte demandada y reconviniente se limitara a consignar en la carta de 6 marzo de 1991, como causa inmediata y directa de la extinción del contrato, la de hacer uso de la facultad de no prorrogar el contrato de concesión, no puede reducir su derecho a oponerse a la pretensión indemnizatoria de la parte actora basada en el carácter abusivo, la mala fe y la presencia de enriquecimiento injusto en la unilateral extinción contractual, haciendo valer, IVECO-PEGASO en la contestación, precisamente, lo justificado de su decisión. El correcto entendimiento de la doctrina de los actos propios en modo alguno puede llevar a la radical consecuencia limitativa de las posibilidades de defensa pretendida por la concesionaria demandante y aquí recurrente

Lo del preaviso es relevante porque se trataba de un contrato de concesión de automóviles y, bajo el antiguo reglamento comunitario, el preaviso era de ¡2 años!.

The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review, and the European Convention on Human Rights

Wouter P.J. Wils ha escrito un entretenido trabajo sobre la compatibilidad del procedimiento sancionador europeo en Derecho de la Competencia y los derechos fundamentales de las empresas afectadas. El artículo defiende convincentemente dicha compatibilidad, aunque es triste que “sólo” sea compatible y que no pueda decir que cumple con los más elevados estándares de respeto a los derechos de defensa, lo que sería deseable, sobre todo, por la enorme influencia (y vinculación) que la doctrina de la Comisión y los Tribunales Europeos ejercen sobre las autoridades y los Derechos nacionales. Otros autores han sostenido lo contrario, esto es, que el Derecho de la competencia europeo no cumple con las exigencias del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Siragusa lo ha explicado con brevedad y precisión: la revisión judicial de las decisiones de la Comisión basadas en el art. 230 del Tratado es limitada, la basada en el art. 229 es completa.

In actions for annulment, Community Courts are bound to review the ‘legality’ of EU institutions’ decisions (Article 230 EC) and do not have full jurisdiction on the merits of a case. …. Only if the Commission committed an error may the judge annul the decision, regardless of whether it shares the Commission’s view. Furthermore, if the judge quashes a decision, it is always for the Commission to issue a second, more appropriate decision, if warranted.

The EC model draws heavily from the French model of recours pour excès de pouvoir, which underlies a rigid division of powers between the administration and the judiciary. Indeed, according to well-settled case law (for example, Aalborg Portland, C-204/00; Kali und Salz, C-68/94), competition law confers on the Commission a margin of discretion, particularly with respect to assessments of an economic nature. The Community Courts are only to curb (not to usurp) such discretion, through an effective judicial review and development of the law.

Judicial review by Community Courts is much more intense with respect to Commission decisions imposing fines. There, Community Courts have unlimited jurisdiction on the merits (Article 229 EC) and pursuant to Article 31 of the Modernization regulation may cancel, reduce or even increase fines.

…. However, the effectiveness of this system depends very much upon the degree of self-restraint (or pro-activity) exercised by the judges in their quest for errors. In fact, unlike in the US, EC (and national) judges are not asked to make up their own mind on the facts of a case. As a result, they may end up paying too much deference to the Commission’s (or to the national competition authority’s) reasoning, refusing to quash wrong decisions to the detriment of aggrieved parties.

On the other hand, the EC model of judicial review provides plenty of tools with which to curb possible misuses of the Commission’s discretion. First, according to well-settled case law (for example, Aalborg Portland, C-204/00), the Commission enjoys little or no discretion when it comes to compliance with procedural rules, as well as with the obligation to adequately state reasons and prove the facts of a case (which includes the proper assessment of evidence).

Siragusa otra vez

On the other hand, it is also true that the Court has developed a double standard of judicial review of Commission competition decisions, depending on whether the decision under scrutiny in a particular case entailed “a complex economic assessment”. The formula often used by this Court is the following one: “the Court must undertake a comprehensive review of the examination carried out by the Commission, unless that examination entails a complex economic assessment, in which case review by the Court is confined to ascertaining that there has been no misuse of powers, that the rules on procedure and on the statement of reasons have been complied with, that the facts have been accurately stated and that there has been no manifest error of assessment of those facts” (e.g., Judgment of 27 September 2006, Case T- 168/01, GlaxoSmithKline Services/Commission, paragraph 57). Based on the “manifest error” fact, the review of Commission decisions is thorough and strict with regard to the accuracy of the facts of the case and the correct interpretation and application of the law, but much more deferential to the Commission’s discretion with regard to the application of the law to these facts.

No sé si estoy muy de acuerdo respecto a que sea coherente, por un lado, afirmar que los jueces europeos revisan completamente las decisiones de la Comisión en las que se imponen multas pero, al mismo tiempo, revisan limitadamente “las valoraciones complejas económicamente”. Porque lo suyo es que la cuantía de la multa dependa de la valoración económica de los hechos en muchas ocasiones. Pero hay bastantes sentencias sobre cárteles en las que los tribunales reconocen un amplio margen de apreciación a la Comisión en relación con la determinación de la cuantía de las multas sin más control que su proporcionalidad y carácter disuasorio. De ahí que Siragusa, en el segundo paper citado diga

… the full jurisdiction that this Court enjoys, pursuant to Articles 229 EC
and 31 of Regulation 1/2003, should imply that the CFI recognize no margin of discretion to the Commission not only as far as the working method followed by the Commission in its calculation of the fines imposed in individual cases, but also with regard to the appropriate and proportionate character of the amount of those fines.

Porque, como recuerda Forrester,

This unlimited jurisdiction is not a free-standing remedy allowing the reduction of fines. It can only be exercised in the context of actions for annulment (T-252/03 FNICGV v Commission).

y, más adelante recoge este dictum del Tribunal General

“It is therefore for the Court to verify, when reviewing the legality of the fines imposed by the contested decision, whether the Commission exercised its discretion in accordance with the method set out in the Guidelines and, should it be found to have departed from that method, to verify whether that departure is justified and supported by sufficient legal reasoning. In that regard, it should be noted that the Court of Justice has confirmed the validity, first, of the very principle of the Guidelines, and, secondly, the method which is there indicated. … The self-limitation on the Commission’s discretion arising from the adoption of the Guidelines is not incompatible with the Commission’s maintaining a substantial margin of discretion. The Guidelines display flexibility in a number of ways, enabling the Commission to exercise its discretion in accordance with the provisions of Regulation No 17, as interpreted by the Court of Justice” (Case T-116/04, Wieland-Werke v Commission, Judgment of the Court of First Instance of 6 May 2009).

Aunque este, de la misma sentencia, es todavía peor

2. When assessing the seriousness of an infringement of the competition rules for the purposes of determining the starting amount of the fine to be imposed on an undertaking, the Commission may have regard to the size of the market affected but is not obliged to do so. For that purpose, it may take account of the turnover of the market concerned. There is no valid reason to require that the turnover of a relevant market be calculated excluding certain production costs. There are in all industries costs inherent in the final product which the manufacturer cannot control but which nevertheless constitute an essential element of its business as a whole and which, therefore, cannot be excluded from its turnover when fixing the starting amount of the fine. The fact that the price of a raw material constitutes an important part of the final price of the finished product or that the risk of fluctuations in the price of one raw material is higher than for other raw materials does not invalidate that conclusion.

Y decimos que es peor porque bajo una “plena jurisdicción”, el Tribunal podía haber tenido en cuenta, a efectos del volumen del mercado afectado por el cártel, el “valor” que las empresas expedientadas añadían al producto final – tubos de cobre – y no el precio final del producto. Cosa que, por cierto, acaba de proponerse en Francia- lo que es indicativo de lo razonable de la interpretación.

En efecto, poniéndonos rigurosos, ¿pasaría el control de legalidad penal una norma como el art. 23 del Reglamento 1/2003 que no dice mas que el límite superior es el 10 % del volumen de negocio de la empresa y que la Comisión tendrá en cuenta la gravedad y la duración de la práctica al imponerla? Y esa norma es la que fija la cuantía de las sanciones por infracción dolosa o negligente de unas normas que no dicen mas que “quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante” (el legislador español ha incluido una definición de cártel mucho más específica en la Disp. Adic. 4ª LDC. También tiene interés, aunque se ocupa de muchos otros temas este reciente trabajo de Forrester

¿Cuál es la finalidad de las normas antidiscriminación? y el caso del filo-nazi al que no dejaron alojarse en un hotel

Chateau de Singes

La finalidad de las normas constitucionales, europeas o legales que prohíben a los particulares discriminar a otros particulares puede ser doble: proteger la dignidad de las personas (por ejemplo, la dignidad del negro al que se le impide la entrada en un establecimiento público – discoteca, hotel – por su raza) o asegurar el acceso de todos a los bienes y servicios que se ofrecen al público. En la discusión alemana sobre su Ley de Igualdad de Trato (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) la doctrina mayoritaria parece inclinarse por afirmar que se trata, fundamentalmente, de proteger la dignidad de los individuos. En un trabajo antiguo, también sostuvimos que esa era la fundamentación correcta – y no el derecho a la igualdad – de la imposición de una obligación de contratar (la negativa a contratar ha de considerarse abusiva o expresión de un ejercicio “antisocial” de la libertad de contratar con quien a uno le parezca) o de la imposición, al discriminador, de una obligación de indemnizar ex art. 1902 CC.

La doctrina mayoritaria parece también correcta. En una economía de mercado en donde los oferentes de bienes y servicios al público están en competencia, la garantía de acceso a los bienes y servicios – la segunda presunta finalidad de las normas antidiscriminación – la proporciona la competencia. Sólo tiene sentido imponer una obligación de contratar cuando el oferente es monopolista o el recurso a los competidores por parte del consumidor discriminado no es una alternativa razonablemente disponible. Y es que basta con recordar la llamada compra de reemplazo para comprender que, en la práctica totalidad de los casos, cuando un consumidor es discriminado por un empresario en relación con un determinado bien o servicio (se niega a suministrarle el producto o servicio o le ofrece condiciones discriminatorias), el consumidor puede obtener aquello a que tiene derecho dirigiéndose a un competidor del discriminador. Lo único que no puede “recuperar” de este segundo oferente es “su dignidad” herida por haberse visto rechazado o discriminado. De ahí que la indemnización que corresponde es, sobre todo, la de los daños morales.

Mal, mal, muy mal. Sentencia del Tribunal General de 27 de octubre de 2010. Bien por Bot: conclusiones Arbed

En este blog nos hemos quejado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (Sentencia de 10 septiembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C‑97/08 P, Rec. p. I‑8237) que considera que la matriz es responsable del pago de las multas que se impongan a sus filiales al 100 %, jurisprudencia basada en el argumento de que las infracciones las cometen las “empresas” y que matriz y filial al 100 % constituyen una única empresa a efectos del Derecho de la competencia de manera que sólo si la matriz prueba que no ejercía “una influencia decisiva en el comportamiento de su filial” puede librarse de responder. En otra entrada nos quejábamos de la distinta vara de medir que la Comisión Europea emplea cuando se trata de empresas privadas y empresas públicas, para evitar el resultado de hacer responder a los Estados (y tener en cuenta el volumen de facturación de todo el sector público de un país) del pago de las multas que se impongan a empresas públicas que participan en un cártel. El caso del cártel del tabaco, cuya sentencia del Tribunal General se ha hecho pública hoy ha reflejado claramente estos problemas.

En la Sentencia, T-24/05 Alliance One International y otros/Comisión, el Tribunal General se ha visto obligado a defender la Decisión de la Comisión de no imputar a la SEPI española por la conducta de su filial Cetarsa demostrando, para todas las empresas implicadas en el cártel, que sus matrices, a diferencia de SEPI, habían ejercido una influencia decisiva en el comportamiento de la filial, cosa que no había hecho la SEPI. Porque el recurso a la presunción no era suficiente para desmontar la objeción de la discriminación o falta de igualdad de trato a unas y otras.

Es decir, que la Comisión Europea puede valerse de la presunción – y no ha de demostrar el ejercicio de una influencia decisiva de la matriz sobre la filial – si imputa por igual a todas las matrices de las empresas implicadas en un cartel. Pero si, como debe ser, pretende no imputar a una de las matrices porque no influyó de ninguna forma en la actuación comercial de su filial, ha de demostrar, para todas las demás, que las matrices ejercieron influencia decisiva sobre sus filiales porque, en otro caso, estaría infringiendo el deber de tratar por igual a todas las empresas.

A pesar de que el Tribunal General anula parcialmente la decisión de la Comisión Europea en cuanto a la imputación de una de las filiales intermedias de un grupo, la imputación de la matriz se mantiene por lo que no varía la cuantía de la multa. Simplemente, una de las filiales intermedias no está obligada solidariamente a pagarla.

El recurso de casación contra esta sentencia debería dar la oportunidad al Tribunal de Justicia para modificar su jurisprudencia en este punto la Comisión Europea debe probar la implicación de la matriz en cualquier cártel en el que hubiera participado una filial y no presumirlo. Una presunción semejante es difícilmente compatible con el principio de personalidad de las penas y el principio de culpabilidad. Si no lo hace, se arriesga a que se extienda la convicción de que no quedan jueces en Berlín cuando del Derecho de la Competencia se trata.

Por cierto, el Tribunal General debería citar todas sus sentencias. No hemos visto citada la Sentencia Bolloré de 26 de abril de 2007 en cuyo párrafo 132 puede leerse:

A este respecto, la posesión de la totalidad del capital del filial, pese a constituir un fuerte indicio de que la sociedad matriz dispone de capacidad para influir decisivamente en el comportamiento de su filial en el mercado, no basta por sí solo para permitir imputar a la matriz la responsabilidad del comportamiento de la filial (véanse, en este sentido, la sentencia Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión, citada en el apartado 131 supra, apartados 27 a 29, y las conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto en que se dictó dicha sentencia, Rec. p. I‑9928, puntos 17 a 62). Junto al porcentaje de participación sigue siendo necesario un elemento adicional, que puede no obstante consistir en indicios. No es imprescindible que dicho elemento adicional sea una prueba de que la matriz impartió efectivamente a su filial instrucciones de participar en la práctica colusoria (véanse, en este sentido, las citadas conclusiones, puntos 40, 48 y 51).

Lo mejor del caso es que, el Abogado General Bot ha publicado sus Conclusiones en el Asunto Arcelor Mittal/Comisión y con todo el cuidado del que es posible, ha sostenido lo mismo: que tener el 100 % del capital no autoriza a presumir – y sancionar – a la matriz sin más.

204. Nous sommes pleinement d’accord avec cette démarche. En effet, si la Cour a effectivement tranché cette question au point 61 de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, nous restons néanmoins convaincu que la responsabilité de la société mère ne peut pas être établie sur la seule base d’une présomption tirée de la détention du capital. Si la détention de 100 % du capital suffit, en effet, à établir l’existence du lien de groupe, nous ne pensons pas qu’elle puisse à elle seule présumer l’exercice effectif d’un pouvoir de direction constituant une connivence à la commission de l’infraction. Il est, à notre avis, nécessaire que la Commission produise d’autres éléments de preuve susceptibles de démontrer l’absence d’autonomie de la filiale, et ce afin de préserver les droits fondamentaux reconnus aux entreprises.

Y lo que sigue, son cosas elementales. Referencias al Convenio Europeo de Derechos Humanos; un recordatorio de que la Comisión Europea instruye y decide en los casos de competencia; que tiene “un amplio margen de apreciación”; que la carga de la prueba de la comisión de la infracción corresponde a la Comisión, y que la inversión de la carga de la prueba que la doctrina del TJ provoca “affecte indubitablement les droits de la défense des entreprises”.

213. Nous pensons que la présomption en cause doit, dans chaque cas, être corroborée par d’autres éléments de fait prouvant l’exercice d’une influence déterminante de la société mère sur sa filiale (92). Cela permettrait d’éviter une démarche qui tenderait, de façon automatique, à fonder la responsabilité des sociétés mères sur la seule base de la détention du capital. Cela encouragerait les autorités de poursuites à procéder, dans chaque cas, à une appréciation nuancée des liens économiques, juridiques et organisationnels unissant la société mère à sa filiale. Dans le cas d’une filiale détenue à 100 %, la charge de la preuve incombant à la Commission devrait effectivement être moins lourde que celle lui incombant dans le cas d’une filiale détenue à 70 %, mais elle ne devrait pas être inexistante.

REVIEWING VERTICAL RESTRAINTS IN EUROPE: REFORM, KEY ISSUES AND NATIONAL ENFORCEMENT

Los próximos 11 y 12 de noviembre se celebra un congreso en Madrid – en el CEU – sobre acuerdos verticales. Participan, entre otros, Andrés Font y Eric Gippini así que los asistentes se lo pasarán bien, cuando menos. Está también Peeperkorn que es la “cabeza” que más ha pensado sobre esos temas en la Comisión Europea.

Los costes de contratar y Mercadona

Explica El Confidencial que la compra por parte de Mercadona de todo el capital de uno de sus proveedores – el de marisco y pescado – no ha sido voluntaria sino más bien una operación de salvamento. En otras ocasiones hemos indicado que los contratos de Mercadona con sus proveedores (interproveedores) deberían ser objeto de estudio por los interesados en los problemas de los límites de las empresas, la integración vertical etc. Las ventajas de estas relaciones a largo plazo y en términos de cuasi-exclusividad son notables. Pero no hay comidas gratis. Los costes son de dos tipos. Uno, el de la explotación recíproca entre las partes, que se reduce, sobre todo, sobre la base de la reputación. Otro, el de la dependencia recíproca que impide a Mercadona acudir, a corto plazo, “al mercado” para sustituirlo si uno de sus proveedores quiebra, precisamente por la adaptación recíproca (inversiones específicas). La “salida” no es, por tanto, fácil porque el cambio de proveedor significa la pérdida de buena parte de las eficiencias derivadas de la relación. Al final, puede que el modelo no sea sostenible y Mercadona acabe integrándose verticalmente o que se ajuste el modelo limitando la dependencia de estos proveedores en relación con Mercadona.

¿Y los españoles? ¿cómo se quejan?

El columnista del Financial Times John Kay escribe sobre cómo expresan su malestar los ciudadanos de distintos países. Los norteamericanos se alzan en armas, los franceses toman las calles. Los británicos, según Kay, discuten sobre la justicia o equidad del reparto de los daños o pérdidas

Entre en un bar y en pocos minutos oirá la queja británica típica: no es justo (It is not fair). Esto lo aprendemos desde la infancia. El niño desgraciado  llora "no es justo", para expresar su descontento. La justicia es hoy el tema dominante en la política británica. Will Hutton y Amartya Sen, que están en polos opuestos, pero que coinciden en tener un instinto para comprender la angustia actual, han publicado recientemente sendos libros sobre la fairness

Y, desde esta perspectiva, el paquete de medidas de austeridad puesto en marcha por el Gobierno británico,

En el que todos pierden, pero algunos pierden mucho, es un paquete equilibrado. Y así las afirmaciones más estridentes sobre su injusticia proceden de la clase media acomodada que perderá subsidios familiares y tendrá que pagar más por la educación universitaria de sus hijos. Estas son las personas cuyo lujoso acceso a las prestaciones del Estado es indefendible para los que miden la justicia en términos de equidad. La justicia es una percepción, no un coeficiente de Gini.

Repartir de modo justo los costes de la crisis y la pérdida de bienestar es tan importante como reducir el coste del Estado. Los españoles no se alzan en armas ni toman las calles. Pero tampoco se quejan de que la distribución sea injusta. Creo que, al menos, por tres razones.

Una, porque éramos muy pobres hasta hace relativamente poco, de manera que nadie ha esperado grandes chollos de acercarse a los que están en el poder. Las prebendas generalizadas – puestos en la Administración Pública (“colócanos, colócanos, hay por tu madre, colócanos”) se limitaron históricamente gracias al sistema de oposiciones. De ahí lo grave de generalizar la contratación laboral en la Administración Pública.

Otra, porque la mayor transformación histórica de la Economía española es que las prestaciones públicas – sanidad y educación - se generalizaron desde su implantación y se limitó el “capitalismo de amiguetes” típico de Italia y de los países en desarrollo. Gracias, entre otros, a los gobiernos socialistas de los años 80/90 y a Emilio Botín y otros grandes empresarios que no hicieron sus fortunas a base de concesiones públicas – Inditex, Mango, Indra, Mercadona –. Los últimos veinte años han reducido notablemente la legitimidad de los que se quejan de que el Estado no les proporciona una entrada en la clase media con derecho de prórroga forzosa: hay oportunidades para la inmensa mayoría de la población.

Y otra, y más importante, es que, históricamente, la forma más usada de empobrecer a la población ha sido la inflación y las sucesivas devaluaciones de la peseta, que es un método muy igualitario de empobrecer si la mayoría recibe sus ingresos principales en forma de salario. Por eso, esta ocasión es histórica.

Obligación del asesor de revelar conflictos de interés: el caso del asesor que recibe remuneración del emisor y del cliente

Según el blog de Harvard

In a recent settled enforcement action, the SEC (Matter of Valentine Capital Asset Management).. found that the adviser “fail[ed] to fully and adequately disclose a material conflict of interest” by not informing its clients that the adviser would receive an additional commission if its clients accepted its recommendation to switch from one series of a managed fund to another series in that same fund.  The SEC reached this conclusion despite the fact that the adviser fully disclosed all commission costs to its clients.

Lo llamativo es que el cambio significaba, para el cliente, volver a pagar comisiones desde el principio (ya habían alcanzado el tope de comisiones en la primera inversión). Y que el asesor tenía un incentivo irresistible para aconsejar al cliente el cambio. ¡Los límites de la transparencia!

Despite disclosure of the fees, the SEC found that the adviser was required to make “full and clear disclosure” about any conflict of interest in recommending the exchanges, and that it “failed to disclose to clients that [it] would receive additional commissions” if clients followed the advice.  Consequently the SEC found that the adviser breached its fiduciary duty.

La SEC publica un documento de 174 páginas con reglas para los asesores de inversiones. Básicamente tienen que entregar al cliente un texto en el que proporcionen información que permita la comparación. Y esta cuestión está en el Item 5

“requires an adviser that receives compensation attributable to the sale of a security or other investment product (e.g., brokerage commissions), or whose personnel receive such compensation, to disclose this practice and the conflict of interest it creates, and to describe how the adviser addresses this conflict.

The item simply recognizes that an adviser that accepts compensation from the sale to a client of securities has an incentive to base investment recommendations on the amount of compensation it will receive, rather than on the client’s best interests, and thus involves a significant conflict of interest.

Lo que me resulta más fascinante es cómo puede el asesor tratar el conflicto. ¿Diciéndole al cliente que, a pesar de que él – el asesor - va a ganar con el cambio en el objeto de la inversión, su recomendación no está basada en eso sino en el mejor interés del cliente?

Por cierto, se ha publicado el Report of the New York Stock Exchange Commission on Corporate Governance (informa el mismo blog).