En la
Sentencia de 18 de julio de 2012, el Tribunal Supremo ha dado la razón al registrador mercantil que denegó la inscripción de una sociedad cuyo objeto social era la realización de actividades incluidas en la
Ley de Sociedades Profesionales y rechaza que pueda evitarse el cumplimiento de los requisitos de esa Ley por la vía de interpretar que la sociedad no es profesional, en el sentido de que no es ella la que presta los servicios profesionales sino que intermedia entre sus socios o empleados y los terceros para la prestación de dichos servicios (véanse los
trabajos de Aurora Campins). Si la sociedad solo intermedia servicios profesionales, es imprescindible – según el Supremo– que se diga expresamente en los estatutos sociales (la resolución impugnada es la ).
Naturalmente, la
RDGRN de 21 de diciembre de 2007 no ignoraba lo que decía la LSP. Es que ésta Ley es un corsé innecesario. En lugar de ofrecer a los profesionales que deciden ejercer su profesión en común
una forma jurídica más, especialmente adaptada a sus necesidades, se autodeclaró “imperativa” y elevó los costes de los particulares (Art.1.1 LSP: “
Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley”.
Compárese con lo que decía el anteproyecto). La DGRN trató – excediéndose – de reducir los costes de estas empresas y permitió la inscripción de sociedades limitadas que eran auténticas sociedades profesionales sin someterse a las prescripciones de la LSP y se apoyó en que el cambio de política legislativa entre el proyecto y la Ley no se plasmó plenamente en el texto legal. Quedaban recuerdos de su carácter supletorio. El Tribunal Supremo, no obstante, lo tuvo fácil:
También ha de ser desestimado el motivo segundo y último del recurso, porque mientras la resolución de la DGRN responde a un criterio que permite burlar con gran facilidad la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), la calificación negativa del registrador mercantil, en cambio, se funda en un criterio de efectividad, no de observancia puramente teórica, de esa misma ley. La calificación negativa del registrador mercantil no comportaba aplicar la LSP a las sociedades de intermediación, como parece querer alegar la Administración recurrente, sino, muy al contrario, evitar que una sociedad plenamente encuadrable, por su objeto social, en el ámbito de dicha ley, quedara al margen de los requisitos exigidos por la misma. … la calificación se ajustó a los principios de la LSP de mayor relevancia aunque inexplicablemente se prescinda de ellos en la resolución de la DGRN, cuales son el de "creación de certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional" , erigido en "uno de los propósitos fundamentales que persigue la nueva Ley" (E.M., apdo I, párrafo cuarto); el de establecer "un adecuado régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de los servicios profesionales que se prestan en el marco de una organización colectiva" (E. de M., también apdo. I, párrafo cuarto), que se resumen en concebir la LSP como "una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables" (E. de M., apdo. I, párrafo último); el de "flexibilidad organizativa" , permitiendo a las sociedades profesionales acogerse a "cualquiera de los tipos sociales existentes en nuestro ordenamiento jurídico" pero salvaguardando, "en garantía de terceros" , el cumplimiento de "los requisitos establecidos en la nueva Ley" (E. de M. apdo. II, párrafos segundo y tercero);
Hasta aquí, el Tribunal Supremo se limita a corregir una interpretación posiblemente ilegal de la DGRN. Pero en lugar de terminar con ello la sentencia y de añadir, quizá, que el legislador fue indebidamente riguroso al no permitir a los profesionales la utilización de cualquier tipo societario para ejercer en común su profesión, lanza unas afirmaciones de política jurídica en las que defiende una polémica sentencia anterior (del mismo ponente) sobre el papel de los llamados principios configuradores. Dice el TS
Finalmente, también la doctrina de esta Sala conduce a la misma solución desestimatoria del presente recurso, porque la sentencia del Pleno de 10 de enero de 2011 (rec. 786/07 ), al desestimar el recurso de casación de una sociedad anónima que tachaba de incorrecta la calificación negativa de un registrador mercantil sobre una cláusula que restringía la libre transmisibilidad de sus acciones hasta un punto que resultaba incompatible con los principios de la sociedad anónima, consideró que precisamente por la diversidad de tipos societarios que hoy permite el ordenamiento jurídico, y pese a los síntomas de desfallecimiento del legislador manifestados en la Exposición de Motivos del R.D. Legvo. 1/2010 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es jurídicamente exigible que mediante cláusulas dudosas no se desnaturalice el tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social. Se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad.
Con el debido respeto hacia el ponente y la Sala, esto es inaceptable. La Sentencia que cita ha sido muy criticada. Tiene un voto particular y, a nuestro juicio, es profundamente errónea; la referencia a esa sentencia era innecesaria y, sobre todo, la ratio decidendi en uno y otro caso es distinta.
En éste, el Tribunal Supremo basa la no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en el incumplimiento de una norma imperativa (el art. 1.1 LSP). Nada que ver con los principios configuradores de la sociedad profesional. Los principios configuradores limitan la libertad estatutaria, no la libertad de elección de un tipo social. Lo que hace el art. 1.1 LSP es impedir a los profesionales elegir el tipo societario que deseen para el ejercicio de profesiones liberales. Lo que hacen los principios configuradores es limitar la libertad estatutaria o de configuración.
Humildad, por tanto, también en la Sala 1ª . Si exige a la RDGRN el respeto al legislador – por equivocado que esté, que lo está, a nuestro juicio –, debe aplicarse a sí mismo semejantes exigencias. Y no puede decir que limitar la libertad de configuración estatutaria está muy bien “pese a los síntomas de desfallecimiento del legislador” reflejados en la creciente uniformidad de la regulación de sociedades anónimas y limitadas, lo que reduce la importancia de los principios configuradores específicos de cada tipo societario (art. 28 LSC). Las leyes no son “buenas” o “menos buenas” en función de que respondan más o menos fielmente a las ideas que los jueces o los funcionarios tengan de la política jurídica correcta.
De nuevo, el Supremo “no quema billetes” al afirmar tales cosas: si esta corriente jurisprudencial se consolida, serán los jueces los que decidan qué pueden y qué no pueden incluir en los estatutos sociales los particulares, aunque lo que incluyan no esté prohibido por ninguna norma jurídica imperativa. El patrón para decidirlo serán, por el contrario, unos vaporosos “principios configuradores” del tipo societario que, si Dios sabe lo que son, no se lo ha dicho al Tribunal Supremo.
