Libertad contractual y Derecho de Sociedades

Parque de atracciones abandonado

En el trabajo que paso a comentar, Angelici adopta una distinción que, a mi juicio, oscurece más que aclara la comprensión de lo que tenga de especial el contrato de sociedad en relación con los contratos de intercambio en lo que a la libertad contractual se refiere. Dice Angelici que estas diferencias se explican distinguiendo el plano de la “predisposición de la regla privada” (la celebración del contrato) y “el significado objetivo de su aplicación” por los particulares (la ejecución del contrato de sociedad mediante el desarrollo de la actividad que constituya el objeto social que Angelici parece identificar con una actividad empresarial). Al actuar así, Angelici tiene, a mi juicio, que distorsionar la aplicación de las reglas generales del Derecho de Contratos y no consigue dar cuenta de las especialidades del Derecho de Sociedades al respecto. A mi juicio porque, como he explicado en mis comentarios a otro trabajo suyo, la distinción que propone no es la correcta a estos efectos.

En el siglo XIX se produjo un cambio legislativo muy relevante en toda Europa en relación con la constitución de sociedades. Se pasó del llamado sistema “concesional” en virtud del cual la constitución de una sociedad anónima requería de una autorización singular por parte del Estado – del Rey o del Parlamento – al sistema “normativo” o de condiciones en virtud del cual, bastaba con inscribir el contrato de sociedad en un registro público y verificar la realización de las aportaciones al capital para la válida constitución de una sociedad anónima, esto es, para lograr la constitución de un patrimonio separado y organizado corporativamente.

Dice Angelici que el paso del sistema de la concesión al sistema normativo

“se produjo una ampliación significativa de la libertad de contratación, ya que la decisión de constituir la sociedad se dejó enteramente en manos de la autonomía privada, sin condicionamientos añadidos y discrecionales por parte de los poderes públicos y, a la vez, se produjo un endurecimiento de los posibles contenidos del contrato que venían, en gran medida predefinidos por las normas legales y no se dejaban en manos de las opciones autónomas de los operadores”

Hay dos objeciones que hacer a esta afirmación. La primera es que no es una necesidad lógica que la liberalización en la constitución de sociedades anónimas deba acompañarse de una mayor rigidez en el contenido del contrato de sociedad anónima. La segunda es que, de hecho, sólo en Alemania se produjeron esos dos fenómenos simultáneamente como consecuencia de la clara decisión legislativa de reservar la sociedad anónima para las sociedades de capital disperso cuyas acciones cotizaban en bolsa. En el resto de Europa y en los EE.UU., de hecho nunca fueron asociadas la sociedad anónima y la rigidez estatutaria. De manera que el hecho de que “gran parte del contenido sea determinado por el legislador” en el sistema normativo no lleva consigo, necesariametne que dicho contenido “se sustraiga en concreto a la posibilidad de distintas alternativas a disposición de los particulares” o que “una ampliación de la libertad para celebrar contratos de sociedad anónima – Abschlussfreiheit - comporte… una reducción de la libertad para configurar el contenido del contrato – inhaltliche Gestaltungsfreiheit -. Para que eso ocurra, es necesario, además, que el legislador considere imperativas las normas del Derecho de Sociedades Anónimas, esto es, requiere de una ulterior decisión de política legislativa, decisión que, como se ha dicho, sólo se adoptó en Alemania y que aún hoy está reflejada en el parágrafo 23.5 de la Aktiengesetz.

La afirmación es, sin embargo, correcta en el sentido de que, en el sistema concesional, por definición, la constitución de la sociedad era resultado de un acto singular del poder público, de modo que había espacio para la negociación entre el poder concedente y los particulares que pretendían la concesión. El caso de los bancos de Pensilvania es muy expresivo de las variables relevantes en tal negociación. Pero las compañías de Indias y las compañías a las que se otorgaba el monopolio comercial o de construcción de una infraestructura también negociaban sus estatutos con el poder público. Seguramente, el poder público no tenía especial interés en la distribución del poder dentro de la compañía (salvo que fuera accionista, en cuyo caso, querría reservarse privilegios para su participación) y, en esa medida, el contenido de los estatutos quedaba en manos de los particulares que promovían la constitución de la sociedad. Pero, ni siquiera en este sentido la afirmación es correcta si pensamos que la necesidad de negociar con el poder público concedente lo que provocaba es, precisamente, una limitación de lo que los particulares podían ver reflejado en el charter concesional. Desde la duración a la sociedad al objeto social pasando por el reparto de los beneficios se veía afectado por las concesiones, valga la redundancia que los promotores habían de hacer al poder público que había de otorgar la concesión.

A continuación, Angelici  distingue entre el contrato y la relación. O sea, entre la celebración del contrato y la relación jurídica que el contrato crea y dice que los límites a la libertad contractual son diferentes para uno y otro siempre que “la ejecución del contrato implica que hay que atribuir relevancia a valores e intereses añadidos a los que están presentes en el momento de contratar”. Pone el ejemplo de las relaciones laborales.

Pero, aunque la intuición parece prometedora, no se revela eficaz. No es que aparezcan valores o intereses que no están presentes en el momento de contratar. Más bien a lo que parece hacer referencia Angelici es a que los contratos son – todos – incompletos y el contrato laboral, como contrato de duración que implica a la persona del trabajador y es central para el desarrollo de su personalidad y para su dignidad o el contrato de sociedad son especialmente incompletos. Así, tampoco parece correcto “reconocer como uno de los elementos distintivos de la fenomenología societaria respecto de los intercambios… que la evaluación jurídica de la primera, a diferencia de la segunda, no puede agotarse en el momento de la programación (que se despliega en el contrato-estatutos), sino que también requiere un examen directo de la de la aplicación”. Cualquiera que haya examinado contratos de intercambio de duración como un contrato de franquicia o uno de suministro comprobará que no hay, en este aspecto, diferencias sustanciales entre contratos de intercambio y contratos de fin común como es el de sociedad. Repito, la diferencia más sustancial está en el carácter esencialmente más incompleto de los contratos de sociedad porque, como contratos organizativos, se limitan, en lo sustancial, a poner en marcha un mecanismo para tomar decisiones dejando para el futuro tanto el contenido como el “material” sobre el que se tomarán esas decisiones.

Añade que, en el caso de las sociedades mercantiles,

“la dialéctica entre libertad contractual y relaciones societarias se presenta, en concreto, como dialéctica entre contrato y empresa (y que aunque) tanto el contrato como la empresa son expresiones de la autonomía privada; la empresa se lleva a cabo de formas que no coinciden ni pueden coincidir con el contrato…  Y quiero decir que el análisis del contrato de sociedad, precisamente por su posición como momento de contacto entre estas dos fenomenologías, no puede dejar de tener en cuenta las características específicas y diferentes del contrato y de la empresa… el espacio para y los límites de la libertad se ven afectados por necesidades que surgen tanto en la dimensión de contrato como en la de empresa”

Esta concepción parte, a mi juicio, de una errónea concepción del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades no es Derecho de la empresa en el sentido de que no contiene regulaciones sobre la actividad económica que desarrolla la sociedad. El Derecho de Sociedades se ocupa del contrato – del gobierno – y del patrimonio que se forma con la constitución de la sociedad. No se ocupa de la empresa entendida como actividad económica. Si lo hace – Angelici hace referencia en la nota a pie de página al problema de que las empresas puedan convertirse en perpetuas – lo hace en términos contractuales (límites a la vinculación de los individuos), no en términos de prohibición de la vida eterna de las sociedades anónimas. De hecho, la vida potencialmente eterna de las corporaciones es su gran ventaja en términos evolutivos respecto de las sociedades de personas, no respecto de las fundaciones, respecto de las cuales se plantea el mismo problema, - la vinculación perpetua de los bienes – por las restricciones que pesan sobre una fundación para poder enajenar sus bienes y por el riesgo, por tanto, de que se “amortice” la propiedad.

Lo que sí puede aceptarse es que – como se estudia bajo el problema de la tipicidad societaria – existe un numerus clausus de tipos societarios de modo que los particulares no pueden derogar las normas del Derecho de Sociedades que hacen “reconocible” el tipo societario que están utilizando. Son los llamados principios configuradores del tipo (art. 28 LSC) de los que ya me he ocupado en varias ocasiones. La cita de Schmidt que realiza Angelici parece indicar que está pensando en tal cosa y así se deduce de lo que dicen en las páginas siguientes cuando se refiere a la función residual de la sociedad civil o de la sociedad colectiva para el caso de actividades comerciales (aunque dice que “residual no es tanto el tipo como la disciplina legal de ese tipo” no veo la diferencia). Dice el primero que en Derecho de sociedades hay libertad contractual “en la medida en que no abandonemos el ámbito de las relaciones obligatorias entre los socios”.  Pero, si es así, esta frase me resulta incomprensible: habría que distinguir

Aspectos en los que una "libertad" para acomodar los acuerdos contractuales no se corresponde con una "libertad" similar con respecto a los acuerdos relacionados objetivamente con la actividad empresarial de la sociedad.

Si se está refiriendo a los límites temporales – amortización de la propiedad, vinculaciones perpetuas – los límites a la libertad contractual a ese respecto son muy reducidos. Y, repito, no hay regulación más allá de eso de las empresas sociales en el Derecho de Sociedades. Podría ser que se esté refiriendo a la antigua consideración – véase por todos a Girón - de que la personalidad jurídica nacía, no con la celebración del contrato de sociedad y la realización de las aportaciones, sino con el desarrollo de una actividad externa por parte de la sociedad. Superada esa tesis, tampoco tiene sentido plantear la cuestión de los límites a la libertad contractual en esos términos.

El problema es que asociar sociedad y empresa confunde más que aclara. La actividad empresarial se desarrolla, normalmente, en sociedad, pero no hay ninguna relación necesaria entre sociedad y empresa, de manera que su asociación conduce a distorsionar el contenido del Derecho de Sociedades (hay sociedades que no desarrollan actividades empresariales y hay empresas que no se desarrollan por sociedades sino por individuos o por patrimonios separados de carácter fundacional o cuasifundacional).

El error se reproduce cuando se analizan las llamadas “sociedades de hecho” no en el sentido de sociedades nulas, sino de sociedades celebradas tácitamente, esto es, cuando la existencia de un contrato de sociedad se deduce de la conducta – actos concluyentes – de las partes. Este problema no tiene nada de particular salvo el de examinar si la forma escrita es un requisito de validez de la sociedad o la imposibilidad de constituir una sociedad anónima o limitada por actos concluyentes. Sin embargo, centrado en la “empresa”, Angelici dice que,

“cuando se considera que tales comportamientos (los actos de desarrollo del objeto social por parte de los socios) corresponden a los típicos de la relación societaria, la aplicación de la disciplina relativa puede deducirse directamente, sin sentir realmente la necesidad, salvo con fines retóricos, de reconocer un momento contractual original”

Lo retórico es hablar de un “momento contractual original”. Lo procedente es preguntarse si hay o no contrato. Angelici parece resucitar la vieja doctrina alemana de las “relaciones contractuales de hecho” que ha sido arrumbada para bien.

Y lo propio respecto a la necesidad de liquidación. Lo que obliga a liquidar una sociedad es la constitución de un patrimonio separado. Porque los vínculos se deshacen y los patrimonios se liquidan. Por tanto, de nuevo, no es la realización de una actividad empresarial por la sociedad lo que obliga a sustituir las normas sobre la liquidación – restitución – de las relaciones contractuales bilaterales por las normas sobre la disolución y liquidación, sino la formación de un patrimonio separado del patrimonio individual de los socios. De ahí que esas mismas normas se apliquen también cuando se forma un patrimonio separado como consecuencia de un negocio jurídico distinto del contrato de sociedad como es el caso de las fundaciones. Los acreedores que han de ser satisfechos con preferencia a los socios, lo han de ser porque sus créditos forman parte – como deudas – del patrimonio separado y el patrimonio no puede repartirse a los socios en dinero hasta que no se hayan pagado todas las deudas y cobrado todos los créditos además de enajenar los bienes para convertirlo, todo, en dinero que pueda repartirse, no porque sean acreedores empresariales. Aunque es sugerente, incluso hermoso, no es correcto afirmar que “con la société créée de fait se produce el singular fenómeno según el cual el intérprete crea una empresa sólo para poder liquidarla” (S. Vacrate). En realidad, lo que ocurre es que se ha formado informalmente un patrimonio separado y, como todo patrimonio, ha de ser liquidado, no dividido ni restituidas las aportaciones a los que lo formaron.

Y, por supuesto, la ausencia de un contrato de sociedad con cláusulas específicamente acordadas por los socios no impide integrar la voluntad de éstos de constituir una sociedad y perseguir en común un fin utilizando para ello un patrimonio recurriendo a las normas legales – al Derecho de Sociedades – y a las normas consuetudinarias además de a las propias conductas de las partes coetáneas y posteriores a la celebración del contrato (art. 1282 CC). No sirve de mucho decir que esta tarea del que aplica el Derecho no va dirigida a “reconstruir un programa negocial incompleto” sino a “calificar objetivamente la estructura de intereses concretamente llevada a la práctica”. Porque no son dos actividades incompatibles. Se trata de averiguar qué habían pactado las partes y, a falta de información al respecto, qué habrían pactado partes honradas en esa situación (interpretación e integración del contrato) y, a falta de indicaciones particulares en la conducta de las partes, aplicar las normas dispuestas por el legislador para ese “tipo” o modelo de relaciones entre particulares, esto es, las normas del contrato de sociedad. 

Pero la irrelevancia del carácter empresarial de la actividad de los socios se refleja en la conclusión del propio Angelici que acaba diciendo 

la afirmación por el sistema jurídico de la existencia de una relación societaria no es el resultado de la imposición heterónoma a las partes de un contrato, sino de una valoración de su comportamiento autónomo, el que ha tenido lugar en el ejercicio de una actividad empresarial. 

¿En qué se diferencia esa valoración de la valoración como consentimiento a la celebración de un contrato de sociedad de los actos concluyentes de las partes? ¿Qué añade a tal valoración el hecho de que la actividad desarrollada por los socios sea una “actividad empresarial”? De nuevo, Angelici tiene que recurrir a una figura literaria y afirma que, aunque los socios no “quisieran subjetivamente” la sociedad, sí que querían “la empresa societaria”. Pero, repito, esto no es más que una forma literaria y bastante imprecisa de afirmar la existencia de un contrato derivándolo de actos concluyentes de las partes del mismo, actos que también, naturalmente, delimitan el contenido – objeto social – del mismo.

Y tampoco creo que este planteamiento permita una mejor comprensión de la affectio societatis como consentimiento “continuado” de los socios a permanecer en sociedad – que eso es lo que significa -. Angelici, por el contrario, considera que carece de sentido si no se celebró formalmente un contrato de sociedad pero no veo por qué. La affectio societatis, como consentimiento, puede derivarse de actos expresivos (palabras o signos) o de conductas concluyentes. Si se puede celebrar una compraventa tácitamente, ha de poder celebrarse un contrato de sociedad tácitamente. Naturalmente, si no hay actos concluyentes ni signos expresivos, no habrá nada. Pero no hay más especialidades en este punto entre el contrato de sociedad y los contratos de intercambio.

En fin, el hecho de que se haya formado un patrimonio explica mejor que lo hace Angelici la responsabilidad social frente a los acreedores. El patrimonio social responde porque los acreedores lo son de ese patrimonio (sin perjuicio de que respondan – o no – los patrimonios personales de los socios). Pero para determinar el régimen de esa responsabilidad no se puede ni se debe recurrir a la voluntad hipotética de las partes de cada contrato que se celebra entre ese patrimonio – a través de su representante, esto es, normalmente a través del administrador social – y el tercero. Lo que determina la responsabilidad (los bienes y derechos que pueden ser atacados por un acreedor para cobrarse) es la delimitación del patrimonio responsable.

En esta línea de límites “típicos” a la libertad contractual, destaca naturalmente, la existencia de órganos – o la consideración de los socios como los órganos sociales como ocurre en las sociedades de personas –. Los que pretenden constituir una sociedad anónima o limitada (“voluntad electora del tipo”) no pueden elegir que no tenga un órgano de administración y un órgano asambleario. De ahí que sea más amplio objetivamente el espacio para la autonomía privada en lo que a la organización se refiere – adopción de decisiones – en las sociedades de personas que en las de estructura corporativa y que la cuestión discutible sea en qué medida los socios de una sociedad de personas pueden establecer la regla de la mayoría como regla general y organizarse “orgánicamente” valga la redundancia, esto es, adoptar una estructura corporativa. No se ve por qué no en la medida en que tal organización no produce ningún efecto externo perjudicial para los que se relacionan con la sociedad.

En fin, lo que dice sobre la existencia de límites a la libertad de configuración estatutaria  específicamente aplicables a las sociedades cotizadas es plenamente compartible. La circulabilidad de las acciones de estas sociedades, su negociación en mercados anónimos exige reducir los costes de transacción y, por tanto, estandarizarlas. Lo que dice sobre los pactos parasociales, sin embargo, es más discutible:

Me refiero… a la distinción entre la esfera de lo "social" y la de lo "parasocial" y a la circunstancia de que los espacios de "libertad" en el diseño de la segunda son, sin duda, mucho más amplios que los que se dan en referencia a la primera. Esto, en una consideración global, podría llevar a la observación de que no se limita tanto la "libertad de contratación" como la posibilidad de afectar objetivamente a las "relaciones societarias" en sentido estricto.

¿Por qué?

Angelici, Carlo, Note minime su la libertà contrattuale e i rapporti societari, 2009,

Angelici sobre personalidad jurídica y Derecho de Sociedades

Leer cualquier cosa de Carlo Angelici produce la satisfacción anticipada de saber que uno no perderá el tiempo. Este, titulado “Discorsi di Diritto Societario” que se refiere a la influencia de la codificación mercantil napoleónica sobre el Derecho de Sociedades, en particular, sobre la personalidad jurídica de las sociedades tiene, como todos los demás, mucho interés. En particular porque aporta mucha información sobre la disputa dogmática (Dogmenstreit) decimonónica que tuvo lugar en Alemania y que se extendió – gracias a Maitland – al common law.

El punto de partida es la concepción tradicional de la persona jurídica como una composición de individuos. A mi juicio, este punto de partida es erróneo y ha impedido la comprensión adecuada de la personalidad jurídica. Partir del Derecho de sociedades – de la asociación de individuos para mejor lograr fines comunes – para explicar la personalidad jurídica ha conducido a la confusión entre el Derecho de Sociedades – derecho de las organizaciones – y el Derecho de Cosas –. La personalidad jurídica pertenece al Derecho de Cosas, es una forma de propiedad junto a la propiedad individual y la propiedad colectiva. El Derecho de Sociedades pertenece al Derecho de Contratos, en concreto, estudia los contratos a través de los cuales los individuos cooperan para mejor alcanzar un fin común. Hay personas jurídicas no societarias y sociedades sin personalidad jurídica. No puede explicarse la personalidad jurídica si no la mantenemos separada de la sociedad. (Para lo que sigue v., las entradas recogidas en este Curso)

Y, en efecto, Angelici repasa la doctrina de la personalidad jurídica en el Code de Commerce napoleónico y pone el centro de la distinción entre la societas y la corporación. Luego veremos que Angelici da mucha importancia a la distinción entre la sociedad y las cuentas en participación a efectos de decidir si hay personificación pero al comienzo de su exposición, pone el acento en la relevancia o irrelevancia de las relaciones personales entre los socios. Tiene sentido porque la sociedad podrá considerarse un tercero respecto de los socios si se afirma simultáneamente que no hay relaciones entre los socios entre sí y sólo relaciones de éstos con la sociedad. Así, sobre la base de las ideas iusnaturalistas (siglo XVIII) que configuraban a los sujetos de derecho como los capaces de voluntad, se introducirá en las normas sobre la personalidad jurídica de las sociedades del Code de Commerce francés la idea de “personalidad moral” como efecto del contrato de sociedad “corps morale” o « être moral et collectif » formado por «plusiers personnes». Este planteamiento centra el concepto de persona jurídica en la creación de un “sujeto” « cette espèce de transformation, qui, relativement à la situation active et passive de la société, fait cesser l’individidualité de chacune des personnes dont elle droit être composée, pour former un corps qui a sa propre et particulière individualité » (Pardessus). Y concluye Angelici: “del vínculo entre personae moralis simples se derivan otras compuestas”… lo que sirve, sobre todo, para “afirmar el carácter de terceros de los socios respecto de la sociedad, como es obvio principalmente sobre el plano de las relaciones patrimoniales”.

La discusión cambia de tercio con Savigny. Como ha explicado Uwe John, ahora lo que se querrá resolver es el problema de la titularidad de derechos subjetivos. Angelici añade que

“el problema central del derecho privado es el de los modos jurídicos de pertenencia de la riqueza y de su circulación… si de un lado esta alteridad de la sociedad respecto de los socios podía corresponderse a una realidad económica en la que los socios eran, sobre todo, inversores y a una realidad organizativa caracterizada por el recíproco anonimato y la ajenidad respecto de la gestión empresarial, se ponía en cuestión la posibilidad de considerar el objeto social como un asunto común, y con ello el núcleo central del concepto de sociedad como forma jurídica de colaboración entre varios sujetos”.

Esta es una afirmación, cuando menos, confusa. Es correcto decir, como comienza Angelici, que se trata de explicar los distintos tipos de propiedad que observamos en las sociedades occidentales, pero no es correcto mezclar tal cuestión con la de la organización de los individuos a los que se considera cotitulares de esa propiedad cuando son un conjunto de individuos dichos cotitulares como ocurre cuando se constituye una sociedad – contrato de fin común – y se aportan bienes y derechos para mejor perseguir dicho fin común. De ahí se sigue un nuevo error en la exposición de Angelici: abrir un debate sobre si la sociedad anónima debería construirse como un contrato o como una persona. El contrato y la personalidad jurídica no son piezas alternativas e incompatibles en la construcción de la sociedad anónima. Al revés, son complementarias. El contrato regula la toma de decisiones sobre el patrimonio separado que es la personalidad. Angelici explica a Savigny:

 “El problema es… si el portador de la acción debe ser considerado Miteigenthümer – copropietario – del patrimonio social o si, como sucede en el sistema francés, ha de considerarse propietaria a la Corporation y a los accionistas singulares como sus acreedores o meros beneficiarios de la actividad; y la solución se obtiene si se observa que a favor del primer sentido habla el hecho de que en el origen, existe ciertamente una sociedad y, en consecuencia una copropiedad y que no hay motivo para entender que la sucesiva concesión de Corporationsrechte tenga por objeto modificar la relación interna entre los socios. Aunque hay que reconocer que, en tal caso, a diferencia de cuanto sucede en general con las verdaderas personas jurídicas, tal cualificación sirve solo a permitir la actividad externa de la sociedad…. los dos esquemas de la Sozietät y de la Corporation representan una alternativa lógica, excluyéndose recíprocamente en lo conceptual. Y se trata de lograr un equilibrio distinguiendo entre relaciones internas, donde la perspectiva debería ser proporcionada por el esquema de la Sozietät y y las relaciones externas, que han de explicarse recurriendo a la idea de Corporation… se trata, de nuevo, de una clara manifestación del conflicto entre dos paradigmas de la <> y de la <>

Añade Angelici que en Thöl, la construcción consiste en considerar a los socios, reunidos en asamblea, como el principal, y a los administradores como agentes – institores – de modo que, actuando éstos en nombre propio pero por cuenta del fondo común, las relaciones con los terceros se establecen entre los administradores pero los efectos habrán de recabar finalmente sobre el fondo común. Como se ve, Thöl está pensando en la sociedad anónima como en una evolución de la sociedad comanditaria.

Obsérvese que Angelici encuentra una contradicción donde no tiene por qué haberla. Que los accionistas no sean “copropietarios” en el sentido de los artículos 392 y ss CC (comunidad de bienes o copropiedad) no significa que no sean cotitulares del patrimonio aportado a la sociedad anónima. No significa que deba reducirse su posición a la de acreedores y, mucho menos, a la de meros beneficiarios. Tal reducción contradice el régimen jurídico universal de la sociedad anónima. En ningún país occidental los accionistas ocupan una posición semejante a la de un acreedor o a la de los beneficiarios de una fundación. Lo que hay que explicar es que, además de la copropiedad, hay otra forma de titularidad de patrimonios, la personalidad jurídica, adaptada especialmente, a las formas societarias corporativas (donde los “copropietarios” se convierten en “miembros”) y a las formas fundacionales (donde los “copropietarios” se sustituyen por “beneficiarios” determinados individualmente – los miembros de una familia – o por el fin que llevó al fundador a constituir el patrimonio separado – los emigrantes gallegos - ).

Pasa a continuación al ADHGB para explicar – como también hizo Uwe John – la transformación de la discusión resultante de pasar de preocuparnos por quién tiene voluntad y dignidad – sólo los seres humanos – a hacerlo por quién puede ser titular de un “derecho subjetivo” lo que, en su extremo, llevará a Kelsen a eliminar el problema diciendo que el concepto de persona – física o jurídica – es puramente jurídico para referirse al sujeto de imputación.

“cuando (el paradigma de la persona) se individualiza en los valores éticos propios de la persona moralis, se sigue la exigencia de referirse a un fenómeno tal que permita expresar valores éticos… (pero) cuando se utiliza un paradigma técnico como el del derecho subjetivo… se necesita pensar en un concepto técnico de persona…”

De nuevo no entiendo por qué de eso se sigue que

la consideración del derecho subjetivo en cuanto forma jurídica de la pertenencia de la riqueza se pone en una perspectiva eminentemente estática… se coloca en la dimensión del tener y no tanto en la del hacer.

La categoría de “derecho subjetivo” es tan abstracta – de nuevo Uwe John – que es escasamente útil para analizar nada. Si lo reducimos a derechos de contenido patrimonial, como he explicado en otras ocasiones, su utilidad para entender la personalidad jurídica es mayor. En otro caso, sin embargo, permite la unificación de los sujetos de derecho a costa de cualquier valor explicativo. La distinción entre “tener” y “hacer” resulta confusa. Parece hacer referencia al contenido de las obligaciones (dar, hacer o no hacer) y a la idea de que se necesita un individuo para “hacer” algo mientras que no hace falta una persona para “dar” algo y, por tanto, para “tener”. Pero, de nuevo, ¿por qué eso es una “perspectiva eminentemente estática”? Quizá Angelici hace referencia a la distinción entre capacidad jurídica - un patrimonio está dotado de capacidad jurídica porque se le pueden imputar derechos y obligaciones patrimoniales - y capacidad de obrar - capacidad de "adquirir" o "enajenar" bienes y derechos - que es la que obtiene un patrimonio cuando se dota de los órganos o se designan individuos que pueden actuar con efectos sobre dicho patrimonio. El primer aspecto - imputación de derechos y obligaciones - es estático, el segundo - adquisición o enajenación - es dinámico.

A partir de aquí, Angelici dice que, en la dogmática alemana del XIX, la sociedad anónima se mantuvo en el ámbito de las sociedades abandonándose el esquema de la societas y acogiéndose al de la Verein, esto es, la asociación. La sociedad anónima seguirá siendo una “asociación de personas que están vinculadas entre sí para la persecución de un fin común” (que es la definición de sociedad por otra parte). De Gierke dice que su mayor interés no es tanto el de afirmar la realidad de las personas jurídicas cuanto comprender “la realidad de los fenómenos colectivos según esquemas diferentes a los recibidos de la tradición romanista”. A Gierke debemos la distinción entre Personenverband – para las sociedades de personas – y Verbandperson – para las sociedades de estructura corporativa –. Esta distinción es útil para explicar la diferente estructura organizativa de las sociedades de personas y de las corporaciones. Las primeras son agrupaciones de individuos que gestionan (o no) un patrimonio separado de su patrimonio individual. Las segundas son patrimonios gestionados por órganos en los que participan los que aportaron los bienes que constituyen el patrimonio – asociaciones, sociedad anónima -  o los individuos designados por el que lo hizo – fundaciones - . En otro trabajo, Angelici cita esta frase de Gierke que recoge la distinción por referencia a la comunidad en mano común: «Im Bereiche der gesamten Hand bilden die Gemeiner eine Personeneinheit, sind daher nicht für sich, sondern in iher Verbundenheit, “insgesamt” oder “colle-ktiv”, berechtigt oder verpflichtet». Y a Gierke debemos también la idea de que la existencia independiente de la corporación respecto de sus miembros, se refleja, en el ámbito patrimonial, en que el derecho de los accionistas no es propiamente un derecho que recaiga sobre los bienes sociales, sino una pretensión a una cuota parte del valor en dinero del patrimonio social “antheilmässige Anspruch auf den Geldwerth des einheitlichen Vermögensbegriffes”, lo que sitúa a la sociedad anónima 

“en una posición intermedia entre la Korporation y la Stiftung (fundación), como resultante de la combinación de caracteres personales y reales y de la centralidad de los elementos patrimoniales”.

Es decir, la sociedad anónima no se convirtió en una persona jurídica de tipo fundacional ni se tuvo a los accionistas por acreedores. Esta es una cuestión bien interesante porque permite explicar las diferencias en la evolución del Corporate Law en Estados Unidos y del Derecho de sociedades en Europa (v., las entradas relacionadas en esta). Aunque no faltaron voces que subrayaban la ausencia de relaciones personales entre los accionistas entre sí, lo que acercaría a la sociedad anónima a una “fundación colectiva (Zusammenstiftung) caracterizada por la coincidencia entre beneficiarios y titulares de los órganos (Perceptionsberichtigung y Organschaft)”.

Esto de la “fundación colectiva” es muy interesante porque revela el grado de complicación que había alcanzado la discusión. Como se entiende que hay una gran proximidad entre una fundación y una sociedad anónima (¡en el plano patrimonial!) y la posición de los accionistas se ha alejado, en su dibujo legislativo, de la de los socios de una sociedad de personas, la tentación de calificar a los que constituyen una sociedad anónima como “fundadores” y al negocio jurídico como una “fundación colectiva” se vuelve irresistible. No en vano – explica inmediatamente Angelici – aparecerá en esta misma época el concepto de “Gesamtakt” de Kuntze del que me ocuparé en otra ocasión. En dicho trabajo, Kuntze dice que la constitución de una sociedad anónima es semejante a la erección de una fundación y, remitiéndose a otro trabajo suyo anterior (Kuntze, Prinzip und System der Handelsgesellschaften, 1863):

"Una fundación es un concepto jurídico general: en derecho privado, la creación de una patrimonio separado (Vermögenssphäre), la generación de una persona jurídica por un acto de voluntad de un individuo o de un grupo de individuos que se reúnen con tal finalidad al que, simultáneamente, proporcionan una dotación económica. La voluntad, que aquí se expresa y se activa, insufla su alma en la institución, la hace viva y continúa modelándola a través de los estatutos formulados también en ese mismo momento. Que se trate de una voluntad individual o una voluntad colectiva, es indiferente".

Este análisis de Kuntze encaja con la concepción de las personas jurídicas separada del Derecho de Sociedades y más próxima a la idea de patrimonios afectados a un fin. De nuevo, la idea de fundación para explicar la personalidad jurídica se vuelve irresistible (Zwecksetungen mit Apparat). Pero tiene algo de verdad como he explicado aquí: desde el punto de vista patrimonial, la constitución de una sociedad anónima y la constitución de una fundación son semejantes. Se erige y delimita un patrimonio separado a través de un negocio jurídico que, desde ese momento, quedará afectado a un fin: el fin común establecido por los accionistas y concretado en el objeto social en el caso de la sociedad anónima y el fin de interés general que explica la erección de la fundación. Las diferencias entre la sociedad anónima y la fundación derivan, no de los aspectos patrimoniales (de lo relativo a la personalidad jurídica), sino de los aspectos de Derecho contractual. Lo que genera el patrimonio separado en el caso de la SA es un contrato de sociedad (y la obligación que surge del mismo para los socios de realizar las aportaciones, obligación que "vence" con la propia celebración del contrato cuando la Ley exige el desembolso total - SL - o parcial - SA - de dichas aportaciones) mientras que lo que genera el patrimonio separado en el caso de la fundación es un acto unilateral (sobre el desembolso de la dotación v., art. 12 LF). Como ambas tienen estructura corporativa, ambas disponen de órganos, esto es, de individuos a los que se asigna el poder para engarzar en el tráfico el patrimonio de la sociedad o de la fundación.

Angelici continúa diciendo que esta concepción de la personalidad jurídica como patrimonios afectos a un fin abre la posibilidad de

“que existan personas jurídicas sin patrimonio y patrimonios dedicados a un fin sin personalidad jurídica…. lo que pone como presupuesto de la personalidad jurídica la recognoscibilidad de una adecuada estructura organizativa”. Bei den Actienunternehmen ist das Dasein des Betriebsvermögens die Hauptsache. 

No veo cómo se sigue tal conclusión de la concepción de los patrimonios de la sociedad anónima como afectados a un fin – al desarrollo del objeto social -. Que tal cosa ocurra no permite deducir que existan personas jurídicas sin patrimonios y patrimonios dedicados a un fin sin personalidad jurídica salvo que se confunda el concepto de persona jurídica y el de sociedad.

Tras repasar la evolución de la doctrina de la corporation en los EE.UU (y en Inglaterra) aborda el tema de la “empresa”. Señala la eventual conexión entre el interés social y el interés de la empresa y añade que

“si se considera la sociedad en cuanto expresa un fin común, es una sociedad en sentido clásico, pero… se considera una persona y por su significado de actividad organizada caracterizada de modelos operativos diferentes de los propios del intercambio”.

O sea organización de la producción. Luego añade una disgresión oponiendo las sociedades a las cuentas en participación y explica la falta de reconocimiento de personalidad jurídica de éstas porque les falta el “nombre” y termina diciendo que

“la personalidad moral – en el específico contexto del derecho de sociedades – no implica en el vértice un valor necesariamente colectivo de la fenomenología considerada, que sería inexplicable reconocer en el caso de la sociedad unipersonal, sino que se refiere a la modalidad de desarrollo de una actividad, la circunstancia en particular que, como consecuencia de la utilización de un nombre específico deviene posible distinguirlo de otros, lo que, en definitiva, caracteriza el sistema a la luz de la recognoscibilidad de la actividad y, por tanto, del modo en el que está objetivamente organizada”.

E insiste en la relevancia del nombre en la codificación italiana y en el derecho mercantil italiano actual. Y dice que la unidad del Derecho de Sociedades se buscaba antes en el

“plano del contrato o del ente, en concreto, de la persona y de la persona jurídica, ahora se busca sobre la actividad y se individualiza en la actividad la categoría lógica de la cual y respecto a la cual se puede deducir, cuando sea necesario, la colocación de las personas y los bienes”… se ha modificado (en 2003) la relación entre los esquemas del sujeto y del patrimonio en el sentido en que el segundo no se concibe ya necesariamente como un predicado del primero, sino que se refiere a la actividad y, por tanto, es individualizable sobre la base de la modalidad organizativa con la que se desarrolla la actividad”.

Angelici parece referirse, con la “actividad” al fin al que se destina el patrimonio, esto es, al objeto social entendido como fin próximo (en nuestro Derecho, el fin último – ganar dinero – y el fin próximo – el objeto social o actividad que se desarrolla – forman parte de la causa):

“la actividad deviene, de esta forma… el prius lógico sobre cuya base se individualiza el patrimonio, que por un lado reconecta con las antiguas propuestas dirigidas a considerar los patrimonios en términos funcionales… y por otro evidencia su importancia no para el problema y la perspectiva de la propiedad de dicho patrimonio, sino de su instrumentalidad a fines productivos: la producción y no la apropiación de la riqueza”

Esto, con ser – quizá – correcto, no me parece útil jurídicamente. A los fines jurídicos, lo importante es saber quién aporta los bienes; quién toma las decisiones sobre esos bienes y quién recibe los frutos de esos bienes y, en caso de liquidación, la cuota de valor de ese patrimonio. A qué se dedica ese patrimonio es, para el Derecho de Sociedades como teoría de las organizaciones, secundario como lo demuestra la escasísima relevancia que la mercantilidad o no del objeto social tiene ya en nuestros días. Y a efectos del Derecho de Cosas, lo propio.

La insistencia de Angelici en la centralidad de la distinción entre sociedad y cuentas en participación en este contexto se explica porque lo que diferencia a la segunda de la primera es que el cuentapartícipe participa en la actividad de otro individuo – el comerciante – mientras que el socio participa en la actividad de la sociedad (“partecipare all’attività de la stessa società appare un altro modo, ma non l’unico di partecipazione”). Pero lo relevante no es que el cuentapartícipe participe en la actividad de otro, sino que no se forma un patrimonio con su aportación y la del comerciante separado del patrimonio de éste último. (formarse un patrimonio quiere decir, como ha explicado Hansmann muchas veces, establecer preferencias entre acreedores y algún tipo de "blindaje" del patrimonio respecto de los acreedores de los que lo aportaron, v., aquí, apartado 3). El comerciante se convierte en deudor del cuentapartícipe, no en cotitular de un patrimonio.

Añade que las sociedades unipersonales deben concebirse como empresas ya que falta la pluralidad de socios y por tanto el carácter colectivo que es intrínseco a la idea de sociedad. De nuevo, a efectos de concebir el Derecho de Sociedades como derecho de las organizaciones y de la personalidad jurídica como patrimonios separados y organizados, esa consideración no es interesante. La sociedad unipersonal se explica bien como un tipo de persona jurídica. No como un contrato de sociedad. La constitución de una sociedad unipersonal no se realiza a través de un contrato. Es un negocio jurídico unilateral. Sucede que el ordenamiento – para ahorrar en costes de transacción – permite la “celebración” de un contrato de sociedad y la “transformación” de la sociedad unipersonal en sociedad tout court mediante la simple transmisión de parte de las acciones o participaciones por parte del socio único. Y, al revés, la "estructura de gobierno" del patrimonio que proporciona el Derecho de Sociedades es perfectamente útil e idoneo para su aplicación a los casos en los que sólo hay un miembro en la corporación. De nuevo se revela la utilidad de distinguir entre patrimonio y organización negocial de las decisiones sobre ese patrimonio.

En fín, Angelici que el Derecho italiano prevé ahora la transformación de la “comunione di azienda” (cotitularidad sobre un establecimiento) en sociedad de capital.

"De esta manera podemos identificar un evento, ya anticipado en algunos aspectos con la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal, que parece difícil de caracterizar si no como un episodio que afecta a la empresa y no a la propiedad de los bienes utilizados en el desarrollo de éstal: sólo en el primer nivel.... en la dimensión, por lo tanto, de las modalidades organizativas de una actividad empresarial y de su modificación, se hace posible entenderlo como una transformación, como un cambio con continuidad".

Si lo entiendo bien, Angelici se refiere a que si el Codice Civile permite la transformación (en sentido técnico de cambio de una forma societaria – p. ej., sociedad limitada – en otra – p. ej., sociedad anónima-) de un patrimonio sin personalidad jurídica (la comunione di azienda) en una sociedad de estructura corporativa dotada de personalidad jurídica manteniéndose la continuidad, es porque la nueva sociedad anónima o limitada – resultante de la transformación – se dedica a la misma actividad – la empresa – a la que se dedicaba la comunione di azienda y los cotitulares se han convertido en accionistas.

Pero, en realidad, la posibilidad de transformación habla en contra de poner el acento en la actividad (en el objeto social). No es lo relevante el hecho de que ese patrimonio que es de cotitularidad de varias personas consista en una empresa o desarrolle una actividad empresarial determinada. Lo que la posibilidad de transformación demuestra, precisamente, es que las llamadas modificaciones estructurales como la fusión o la escisión implican modificaciones del patrimonio separado mientras que la transformación implica, por el contrario, una modificación de la organización o del gobierno de ese patrimonio, que, en principio y a diferencia de la organización, permanece inalterado. Al someterse a reglas jurídicas distintas (las de la copropiedad antes de la transformación, las de la sociedad anónima, después) se altera el gobierno de ese patrimonio: quién y cómo se tomarán decisiones sobre el mismo y cómo se pondrá en relación ese patrimonio con otros en el tráfico jurídico, esto es, quién puede “representarlo”. Pero el patrimonio - la personalidad jurídica - se conserva.

Angelici, Carlo, Discorsi di Diritto Societario (2008). En AA.VV. Negozianti e imprenditori. 200 anni dal Code de Commerce

Sánchez no es peligroso ni para la Economía ni para la unidad de España, sólo para el crecimiento económico y para los hispanocatalanes

Conforme pasen los años, la figura de Rajoy crecerá en la consideración de los españoles. No porque subrayemos sus éxitos sino porque olvidaremos sus defectos (y la corrupción de su partido) y, como siempre, por comparación. Zapatero difícilmente puede caer más bajo en tal consideración y González está ya donde merece estar: en los libros de Historia junto con Suárez como los dos políticos que garantizaron la mayor mejora del bienestar de los españoles desde los Reyes Católicos. Aznar no recibirá nunca un juicio imparcial como corresponde a las figuras veneradas por los suyos y odiadas por sus adversarios.

El primer principio de la política es “no hacer daño”. Los problemas políticos no tienen por qué solucionarse. Deben introducirse cambios sólo cuando se haya comprobado que no causarán daños grandes ni perjudicarán a los más débiles. Rajoy, el conservador, el que “preferiría no hacerlo” se aseguró pasar a la historia como el que no provocó ningún daño mayor a la sociedad española. Y, por eso, deberíamos estarle agradecidos. Comparen con el desastre que el activismo de Zapatero provocó: desde Cataluña a la recesión. Si, como Rajoy, hubiera confiado en los que sabían y no en los que le hacían la pelota, el ridículo y siniestro melodrama del Proces y las peores consecuencias de la recesión no se habrían producido. Habría bastado con que no hubiera empeorado las cosas; habría bastado con  hacer caso a Solbes. Quizá no habríamos evitado el estallido de la burbuja inmobiliaria y la quiebra de las cajas pero es seguro que no se habrían reducido los ingresos públicos en 70 mil millones. Que no se habrían despilfarrado otras decenas de miles de millones y que los partidos nacionalistas no se habrían envalentonado hasta el punto de fanfarronear en las Cortes como hacen habitualmente los representantes del PNV. 

La manía – en sentido estricto – de nuestros políticos los hace peligrosos dada su incompetencia y falta de expertise. Ocupan los puestos que han de cubrirse con expertos y sufren de una especie de baile san vito por “tomar medidas” y “resolver problemas”. La mayor parte de esas medidas, simplemente, reducen nuestra tasa de crecimiento pero, a veces, provocan un desastre. Cuando se trata de medidas no económicas, a menudo generan división social, lo que es un daño tan grave como el de las otras. A la vista de lo ocurrido en Catalauña a partir de la reforma del Estatut ¿cree alguien que habría sido buena idea reformar la Constitución?

Sánchez es el político maniático por excelencia. Se ha rodeado de incompetentes (era inevitable dado su carácter moral, su preparación técnica y sus conocimientos) y trata de seducir a los que quieren terminar con España. Sus propios votantes – si lo votan – lo hacen asustados. Ruegan por una coalición del PSOE con Ciudadanos que mantenga al margen a los separatistas y a los populistas de izquierda para hacerse perdonar así votar por él. El programa es irrelevante porque Sánchez no ha mantenido ninguna de las medidas de su programa de hace tan solo tres años. Pero podemos ser un poco más analíticos.

Dentro de los votantes del PSOE del próximo domingo hay dos grupos: los que en 2015/2016 se pasaron a Podemos y los que han permanecido fieles al PSOE a pesar de la aparición de Podemos y de Ciudadanos. Recuérdese que en 2016 los 10 millones y medio de votos a la izquierda se dividieron casi por igual entre PSOE y Podemos.

Los que se pasaron a Podemos lo tienen claro: Sánchez es mucho mejor que la vuelta del PP. Y Sánchez con Ciudadanos es un horror pero como es peor la vuelta del PP, votamos a Sánchez porque es el único que da posibilidades ciertas de que el PP no vuelva. Que el PP vuelva es el mal absoluto. Recuerden a Iceta. El PSC odia al PP por encima de todas las cosas. Y muchos en el PSOE han comprado el odio del PSC al PP.

Los que permanecieron fieles al PSOE están dudando entre volver a votar a Sánchez o quedarse en casa. Si había alguno que prefiere pasarse a Ciudadanos ya lo hizo en 2015. Les horroriza un gobierno Frankenstein pero confían en que Sánchez no será peligroso ni para la Economía ni para la unidad de España y que, al final, Ciudadanos prestará su apoyo y tendremos un gobierno de centro izquierda. Dado que a Sánchez le importan un bledo las políticas y sólo le importa mandar, será Ciudadanos – los tecnócratas y Europa – el que dicte la política económica y ponga freno a las concesiones de Sánchez al PSC y sus aliados separatistas (ERC). El sacrificio de los hispanocatalanes será, una vez más, el precio que pagará Sánchez a cambio de los votos de los nacionalistas. Como al PSC no le parece mal que España desaparezca de Cataluña, el acuerdo es beneficioso para todos menos para los hispanocatalanes.

¿Y Vox? Un cuento chino. Del mismo modo que Podemos sirvió al PP para que los votos que se le habían ido a Ciudadanos volvieran al redil, Sánchez lo está utilizando con Podemos. ¿De quién fue la idea de subir el SMI?

Si he escrito esto es porque, a la vista de las encuestas, creo que los españoles se pueden equivocar gravemente. Si están dispuestos a votar en masa por alguien como Sánchez me resultará muy difícil explicármelo. Como decía Montaigne, "el bien público requiere que los hombres traicionen, mientan y masacren. Permítasenos dejar esos cargos a hombres más obedientes y conformistas que nosotros"

La injusticia pasiva en Shklar

<<Quien no evita o se opone a lo malo cuando puede hacerlo es tan culpable como alguien que desertara de su país>>

Cicerón

La injusticia pasiva es más que un fallo en ser justo: es caer bajo los umbrales mínimos de ciudadanía… el modelo normal ignora los males que causamos simplemente cuando nos desentendemos de lo que es nuestra preocupación inmediata… Platón… pensaba que cuando un abusón pega a un anciano, las personas capaces de pararlo y que no lo hacen son tan culpables como el atacante… La injusticia pasiva se refiere a nuestros papeles públicos y a su contexto político… La injusticia pasiva define el fracaso de los ciudadanos republicanos a la hora de llevar a cabo sus tareas primordiales: vigilar que las normas de la justicia se cumplan y apoyar activamente aquellas relaciones informales de las que depende un orden republicano y su ethos prescribe. 

No debería ser suficiente para estos ciudadanos esperar que la fuerza pública actúe en el caso de que estén contemplando cómo se está cometiendo una injusticia en público… El individuo pasivamente injusto no lo es por no ir más allá del deber, sino por no ver que la ciudadanía exige algo más que los requerimientos de la justicia normal… el individuo pasivamente injusto… es indiferente a lo que sucede a su alrededor… ante el delito o la acción ilegal mira hacia otro lado… Los injustos no son sólo aquellos que se benefician de modo directo de actos injustos, sino también aquellos que cierran los ojos a la injusticia que campa ante su mirada… Evitar el engaño y la violencia cuando podemos hacerlo es un acto de civismo, no de humanidad.

"Los gobiernos que no hacen nada son, a menudo, los más injustos"

Existe una perfecta representación de tal gobernante en la Capella degli Scrovegni en Padua. Se trata del fresco de Giotto titulado L’Ingiustizia. Se encuentra en el centro de un conjunto de frescos que representan diversos vicios… La cara de La Injusticia de Giotto es fría y cruel, con unos pequeños colmillos qu4e sobresalen por las comisuras de los labios. Viste en la cabez un tocado de juez o de gobernante, pero vuelto del revés y en su mano hay un repugnante gancho, no un cetro ni una mitra. Cosecha lo que sin duda ha sembrado: árboles que crecen sobre un subsuelo de crímenes. Le circunda una puerta en ruinas, pero es bajo su figura donde vemos el auténtico carácter de la injusticia pasiva. Hay un robo, una violación y un asesinato. dos soldados ven esta escena y no hacen nada, al igual que el gobernante. Los bosques, que son siempre un lugar proceloso, carecen de guardianes; son el lugar donde vive la clase de hombres que prospera bajo la injusticia pasiva y que pueden ser tan violentos como quieran. Tienen un cruel tirano por gobernante, pero tanto él como ellos se merecen mutuamente, puesto que mutuamente se engendran. Los árboles alrededor de estas figuras no son <<el fruto del espíritu>> sino <<la obra de la carne>>, tal como Pablo de Tarso escribe en su lista de pecados, y no son simplemente sembrados por una injusticia activa, sino por un gobierno que pasivamente deja que crezcan… A diferencia de los otros vicios, La Injusticia no parece sufrir en absoluto, aparece como alguien completamente indolente… 

Giotto veía a la gente viciosa como… atormentada… todos ellos… condenados en última instancia a los tormentos eternos del infierno… No nos reconforta… saber que la injusticia irá al infierno… en la medida en que seguiremos, pese a ello siendo violados, robados o asesinados…. La persona pública injusta se revela suficientemente activa para privar a otros de su dignidad y de su vida y suficientemente indolente para que esto le importe bien poco… la lección política es que el ciudadano injusto… no ha de ser considerado sólo como alguien violento o codicioso, sino como alguien remoto y éticamente sordo… responsable de apoyar y servir a malos gobiernos y en la vida diaria de permitir el engaño y la agresión. El mal que causa a sus víctimas no consiste sólo en asaltarlos directamente, sino en ignorar sus reclamaciones. Prefiere ver sólo mala suerte allá donde las víctimas perciben injusticia…. Debemos añadir el daño psicológico que infligimos y… la duradera ira que provocamos. Sólo se necesita considerar las heridas de la discriminación racial para reconocer que no es solamente injusto privar a la gente de sus derechos sociales, sino también hacerles sentir la furia y el resentimiento de ser humillados” 

… Ninguna teoría ni de la justicia ni de la injusticia puede resultar completa sin tener en cuenta el sentido subjetivo de injusticia y los sentimientos que nos llevan a clamar venganza. La justicia oficial tiene una paradoja constitutiva. Cuanto mejor funciona, mayor se hace la conciencia pública de la injusticia, y con tal conciencia se incrementan las demandas de venganza, así como de cada vez más juicios. Es una carrera política que las instituciones judiciales nunca pueden ganar. 

Judith Shklar, Los rostros de la injusticia

En un mundo polarizado, el liberalismo del miedo de Shklar deviene más atractivo

¿Por qué? Porque nos advierte de que, tratando de realizar la Justicia, podemos acabar dañando a muchos, a los más débiles. Dice Fernando Vallespín en el estudio introductorio a la traducción española de Los rostros de la injusticia,

Poco a poco, Shklar se fue sintiendo más a gusto con teorías políticas menos pretenciosas y más preocupadas por evitar los grandes males que por erigir el <<paraíso en la tierra>> o aspirar a la realización de grandes modelos abstractos supuestamente fundados sobre un concepto enfático de razón, un orden moral específico, la naturaleza humana o un contrato social. Por eso no duda tampoco en moverse en el terreno del liberalismo, siempre más propicio para los escépticos, pero introduciendo todas las cautelas necesarias para no caer en teorías de derechos abstractas – lo que ella llama <<el liberalismo de los derechos>> a lo Locke – ni en el <<liberalismo del desarrollo personal>> a lo Mill, que aspira a establecer las condiciones para la maximización de todo el potencial humano personal.

A juicio de Shklar, la experiencia histórica que nos ha desvelado el siglo XX nos impide hacernos grandes ilusiones sobre la política. Siguiendo la distinción de Emerson, <<se inclina así más por el <<partido de la memoria>> que por el <<partido de la esperanza>> que aparece inevitablemente unido a la idea de progreso. Y la memoria del siglo anterior lo que pone ante nuestros ojos es un paisaje de horrores que no ha conseguido mitigarse del todo después… Cuando pensamos en los excesos del totalitarismo, el sistema más extremo de crueldad y violencia pública, no solemos tener en cuenta la gran cantidad de abusos que hacen acto de presencia en otros sistemas políticos, muchas veces de forma larvada y sutil… La función de la política ha de ser, por tanto, mucho más modesta y concentrarse en el <<control de daños>>. En particular, en la prevención de la crueldad… Evitar el sufrimiento… y exorcizar el miedo y el <<miedo al miedo>>. La condición de posibilidad de la libertad es la ausencia de temores, y éstos sólo pueden ser superados mediante un orden institucional jurídico y político adecuado"… un Estado no sujeto a claros y activos límites constitucionales se convierte enseguida en la máxima fuente del miedo

¿Cuáles son las fuentes de riesgo para los españoles hoy? Los poderes públicos en manos de los nacionalistas. La hegemonía nacionalista y el uso cada vez más descarado del poder público para avanzar la construcción nacional pone en peligro los derechos de los ciudadanos de esas regiones que se resistan a formar parte de la comunidad nacional convirtiéndolos en una población amedrentada.

Al final de su estudio introductorio, Vallespín cita a Kateb:

en un sentido, Shklar demanda mucho: una sociedad libre de lo peor, liberada del miedo, desprovista de la crueldad física y la humillación moral. En otro sentido, Shklar demanda poco: ninguna transformación, ninguna perfección, ninguna grandeur, nada espectacular o especialmente bien definido. El constitucionalismo, mantenido democráticamente, es bastante, bastante más de lo que jamás podemos dar por supuesto dadas las proclividades humanas y los resultados de la historia humana.

El liberalismo del miedo

… El liberalismo del miedo no descansa… sobre una teoría del pluralismo moral. No ofrece… un summum bonum por el que todos… deberían luchar, sino… un summum malum que todos… deberíamos evitar… la crueldad y el miedo que despierta… crueldad… es la deliberada imposición de daños físicos – y en consecuencia emocionales – sobre una persona o grupo más débil por parte de otros más fuertes, (estos más fuertes que actúan con un propósito determinado)… el poder público.. lleva implícito un mínimo nivel de miedo y el liberalismo del miedo no sueña con el final del poder público coercitivo… el miedo que pretende impedir es el que generan la arbitrariedad, los actos inesperados, innecesarios y no autorizados de la fuerza y los actos de crueldad y tortura habituales y generalizados llevados a cabo por los agentes militares, paramilitares y policiales de cualquier régimen… el miedo… al dolor infligido por otros… el miedo sistemático es la condición que hace imposible la libertad y viene provocado… por la expectativa de crueldad institucionalizada… 

Como el miedo a la crueldad sistemática es tan universal, las afirmaciones morales basadas en su prohibición ejercen un atractivo inmediato y logran recabar reconocimiento sin necesidad de demasiada argumentación… la prohibición de la crueldad… condición necesaria para la dignidad de las personas… se puede convertir en un principio de moral política… 

El liberalismo del miedo… ofende a quienes identifican la política con las aspiraciones más nobles de la humanidad… perseguir ambiciones ideológicas o arriesgar la vida por una causa puede ser noble, pero no es noble en absoluto matar a otro ser humano en aras de causas personales por espirituales que puedan ser… produciríamos mucho menos daño si aprendiéramos a aceptarnos mutuamente como seres sintientes, lo que quiera que esto sea, y a comprender, simplemente, que el bienestar físico y la tolerancia no son inferiores a los demás objetivos que cada uno de nosotros pueda optar por perseguir. No hay absolutamente nada elevado en la muerte ni en morir… La construcción de un orden político sobre la evitación del miedo y la crueldad no tiene nada de reduccionista a menos que se empiece por el desprecio por la experiencia física.

Toda persona adulta debería poder tomar sin miedo ni favor todas las decisiones efectivas posibles sobre todos los aspectos posibles de su vida, siempre que fuera compatible con idéntico ejercicio de libertad de cualquier otra persona adulta. En esa creencia reside el significado original y el único justificable del liberalismo. Es un concepto político, pues el miedo y el favor que siempre han inhibido el ejercicio de la libertad son aspectos generados de forma abrumadora por los Estados, ya sean formales o informales… una opinión forzada es en sí misma una opinión falsa… las amenazas y sobornos empleados para imponer la conformidad son intrínsecamente degradantes… 

(Históricamente)… el liberalismo es un recién llegado, ya que hunde sus raíces en la Europa posterior a la Reforma. Sus orígenes se encuentran en la terrible tensión sufrida en el seno del cristianismo entre las demandas de la ortodoxia de credo y las de la caridad, entre la fe y la moral. La crueldad de las guerras religiosas tuvo como consecuencia que muchos cristianos se apartaran de las políticas públicas de las Iglesias y recalaran en una moral que consideraba que la tolerancia era una manifestación de la caridad cristiana… se debe proteger al individuo de las incursiones de la opresión pública, al individuo que es portador de una conciencia sagrada o al individuo que es víctima potencial de la crueldad… Insistir en que los individuos deben tomar su propias decisiones acerca de la cuestión más importante de su vida – sus creencias religiosas – sin interferencia de la autoridad pública supone ciertamente llegar muy lejos en dirección al liberalismo… 

La reivindicación de la autonomía personal puede llevar implícito un gobierno limitado y responsable, pero el liberalismo está incompleto sin un compromiso explícito con tal sistema de gobierno… la crueldad es un mal absoluto, una ofensa contra Dios o contra la humanidad… de esa tradición surgió el liberalismo político del miedo… Ninguna teoría que conceda a los poderes públicos el derecho incondicional a imponer a la ciudadanía las creencias… puede ser calificada siquiera remotamente de liberal… Dado que es inevitable esa desigualdad de poderío militar, policial y persuasivo que se llama Estado, siempre hay… mucho que temer. Y, por tanto, cualquier persona podría sentirse menos proclive a celebrar las bendiciones de la libertad que a tener en cuenta los peligros de la tiranía y la guerra que la amenazan. 

Para este liberalismo, las unidades básicas de la vida política no son las personas discursivas y reflexivas, ni los amigos y los enemigos, ni los ciudadanos-soldados patrióticos, ni los litigantes enérgicos, sino los débiles y los poderosos. Y la libertad que desea garantizar es la libertad frente al abuso de poder y la intimidación de los indefensos a que invita esta última diferenciación… 

La noción de totalitarismo no es más que una abreviatura para la situación extrema de violencia institucionalizada y casi presupone que no hay que preocuparse en absoluto por cualquier otra cosa que no sea tan radicalmente destructiva… el liberalismo del miedo contempla con igual inquietud los abusos de los poderes públicos de todos los regímenes. Se preocupa por los excesos… del Estado y presupone que los Estados son capaces de imponer la carga más pesada a los pobres y a los débiles. La historia de los pobres, comparada con la de las diferentes élites, lo deja de sobra patente… 

(El liberalismo)… debe rechazar solamente las doctrinas políticas que no reconozcan ninguna diferencia entre las esferas de lo público y lo privado… debido a la primacía de la tolerancia como límite insoslayable a los actores públicos…. los límites de la coerción empiezan, aunque no terminan, con la prohibición de la invasión del ámbito privado que, originalmente, afectaba a la fe religiosa pero… la idea de privacidad se altera en respuesta al carácter tecnológico y militar de los gobiernos y a las relaciones productivas prevalecientes… 

El liberalismo del miedo no está ligado necesariamente al escepticismo ni a las… ciencias naturales. Sin embargo, existe una conexión… el escepticismo es proclive a la tolerancia… sus dudas le impiden escoger… la persona escéptica… debe preferir un gobierno que no haga nada por incrementar los niveles de fanatismo y dogmatismo predominantes. En esa medida existe una afinidad natural entre el liberal y el escéptico.

… La arrogancia del profeta y el bardo que proclaman normas arraigadas e mucho mayor que la de cualquier deontólogo: porque afirman no solamente revelar un alma popular oculta, sino hacerlo de un modo que no está sometido a una revisión extratribal. Tampoco carecemos de ejemplos históricos de que, como consecuencia de estas afirmaciones de primacía hermenéutica, podrían darse orgías de xenofobia. La historia del nacionalismo no es muy alentadora… el relativismo étnico puede decir muy poco sobre el miedo y la crueldad, salvo que son lugares comunes en todas partes… la prueba más fiable de que se debe superar la crueldad en cualquier lugar y época es la de preguntar por ella a las víctimas más probables, a las personas menos poderosas…

Judith Shklar, El liberalismo del miedo, 1989

La responsabilidad de la matriz por las deudas extracontractuales de las filiales

Hay algo en la tesis según la cual la matriz de un grupo de sociedades – y, supongo, las demás sociedades del grupo – deben responder de las deudas extracontractuales de cualquier sociedad del grupo que resulta contradictorio incluso para los que estén dispuestos a aceptar que es legítimo “levantar el velo” de la personalidad jurídica y hacer responder a quien tiene el control de una sociedad de las deudas de esa sociedad. Y es por qué se paran en la sociedad matriz. Si el grupo de sociedades está controlado por una familia, ¿por qué no se hace responsable de las deudas extracontractuales de cualquier filial del grupo a todos y cada uno de los miembros de la familia titular del control sobre el grupo?

La respuesta es que, normalmente, sólo se levanta el velo cuando la filial causante del daño es insolvente y, normalmente, con hacer responsable al grupo en su conjunto, el problema se resuelve satisfactoriamente para el acreedor. Pero, en pura lógica, los tribunales que acepten esta “moderna” versión de la doctrina del levantamiento del velo que consiste en hacer responder de las deudas extracontractuales de cualquier sociedad de un grupo a la matriz de éste, deberían hacer responsables personalmente a los accionistas individuales de la matriz si éstos tienen alguna capacidad de influencia sobre la matriz.

Los que sostienen esta tesis no realizan un auténtico análisis dogmático de la cuestión. Comienzan por decir que los tribunales son reacios a aplicar alegremente la doctrina del levantamiento del velo (y hacen bien porque no es una verdadera doctrina sino una fórmula verbal para agrupar toda una panoplia de criterios de imputación de responsabilidad a alguien que no es el sujeto que causó físicamente el daño, en el caso de la responsabilidad extracontractual o que no era obligado en virtud de su consentimiento en el caso de las deudas contractuales) y, a continuación, sobre la base de que las víctimas de daños han de ser indemnizadas, afirman la responsabilidad de la matriz por los daños sufridos por acreedores contractuales o extracontractuales de la filial. O algo peor. Meten por la ventana la doctrina del levantamiento del velo que han echado por la puerta. Así, se cita el siguiente caso inglés Chandler vs Cape. Un trabajador de una filial del grupo Cape sufrió daños como consecuencia de su exposición al asbesto. La matriz de la sociedad disolvió esta que se extinguió. El trabajador demandó a la matriz. Y el tribunal estimó la demanda sobre la base de que se daban, en el caso, varios criterios cumulativamente (muy anglosajón lo de ese tipo de listas) pero, finalmente, a mi juicio, lo que hizo fue considerar que el daño sufrido por el trabajador era imputable a la matriz por omisión. Como socio de control  que dirigía la actividad de la filial, cuyos administradores eran elegidos y destituidos y, probablemente, recibían instrucciones de la matriz; como decisor – la matriz – en último extremo de las inversiones que realizaba la filial, parece bastante sencillo imputar a la matriz la responsabilidad por los daños causados por el hecho de que la filial no hiciera las inversiones necesarias para evitar la exposición al asbesto de sus trabajadores. Así, los cuatro criterios que utiliza el tribunal son

1) las actividades de la empresa matriz y de la filial deben ser las mismas en un aspecto pertinente; 2) la empresa matriz tiene, o debería tener, un conocimiento superior sobre algún aspecto pertinente de la salud y la seguridad en la industria en cuestión; 3) el sistema de trabajo de la filial es inseguro, como la empresa matriz sabía o debería haber sabido; y 4) la empresa matriz sabía o debería haber previsto que la filial o sus empleados se basarían en el uso de ese conocimiento superior para la protección de los empleados.

No veo la relevancia ni del 1, ni del 2 ni del 4. El único relevante es el 3 y, además, está incompleto. Lo que hay que preguntarse es si la ausencia de medidas de seguridad para evitar la exposición al asbesto era imputable de acuerdo con cualquier criterio razonable a la matriz. Y, si se dan las circunstancias que he explicado más arriba, la respuesta debe ser afirmativa. Por otro lado, si el Derecho Laboral desconoce, en general, la separación patrimonial derivada de la constitución de diversas personas jurídicas en lo que a la responsabilidad del empleador frente a los trabajadores se trata, el problema ni siquiera se plantea: todo el patrimonio del grupo de sociedades está expuesto a las reclamaciones de responsabilidad de cualquier trabajador de cualquier sociedad del grupo.

Que los criterios no son muy adecuadas se demuestra en que en un caso inmediatamente posterior Thompsonv. The Renwick Group plc el mismo tribunal decidió que la matriz no tenía deberes de cuidado – los que su incumplimiento generaría responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC en nuestro Derecho – respecto de los empleados de la filial. Parece que el criterio que utilizó en este caso el tribunal fue que la matriz era una sociedad holding que no interfería en las políticas que desarrollaba la filial, lo que demuestra que el verdadero criterio para imputar responsabilidad es si hay algún criterio de imputación del daño sufrido por el empleado de la filial a la matriz. Así, en el caso posterior Lungowe v. VedantaResources, el tribunal señaló

que la matriz puede tener un deber de cuidado hacia el empleado de una filial, o una parte directamente afectada por las actividades de dicha filial, en determinadas circunstancias. Esas circunstancias pueden surgir cuando la matriz ha asumido la responsabilidad directa de elaborar una política de salud y seguridad cuya idoneidad es el objeto del pleito, o bien, controla las actividades de la filial que dan lugar a la demanda. De hecho, el deber puede surgir porque la matriz está bien situada, por a su conocimiento y experiencia para proteger a los empleados de la filial.

Es decir, como se ve, criterios que se utilizan generalmente en el Derecho de la responsabilidad extracontractual para imputar responsabilidad a alguien por el daño sufrido por otra persona con la que no mantiene una relación contractual o directa. Como dicen los autores, en el caso de grupos de sociedades, estamos

en presencia de acciones u omisiones que supuestamente constituyan una conducta dañosa por parte de la sociedad matriz porque a su vez hayan dado lugar a acciones u omisiones en una filial que hayan perjudicado a un empleado o a un tercero.

Los autores sugieren que debe mantenerse la responsabilidad limitada de los accionistas de la sociedad matriz pero que puede prescindirse de la responsabilidad limitada de los accionistas de la filial, esto es, de la matriz como accionista. Y la razón es que, para preservar los incentivos de los particulares a invertir y acumular capital – justificación de la responsabilidad limitada – no hace falta atribuir responsabilidad limitada a las matrices de los grupos de sociedades. Y concluyen que es deseable imponer responsabilidad por los daños extracontractuales a las “empresas”, entendidas éstas como lo hace el Derecho de la Competencia europeo.

Como he explicado en otro lugar, la externalización que causa la responsabilidad limitada de las filiales es un espejismo. Sencillamente porque el Derecho de la responsabilidad extracontractual no se rige por los mismos principios, en lo que a la determinación del responsable de indemnizar el daño se refiere a lo que sucede con la responsabilidad contractual. Obligado a cumplir un contrato está el que lo haya celebrado. Obligado a indemnizar un daño está el que lo haya causado. Y si el que lo ha causado – aquél al que le es imputable el daño – es el administrador de la sociedad matriz que instruyó al de la sociedad filial para que hiciera algo que contribuyó a la causación del daño o no le instruyó – debiendo hacerlo – para que hiciera algo que habría evitado la producción del daño, la sociedad matriz será responsable del daño (además del propio administrador tanto el de la sociedad filial como el de la sociedad matriz) con independencia de la existencia de personas jurídicas distintas. Por tanto, no hay un déficit de protección de las víctimas de conductas dañosas causado por la responsabilidad limitada de las sociedades de capital. No hay nada que cambiar en el Derecho de Grupos en relación con la responsabilidad frente a acreedores. Basta con aplicar correctamente las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual. O aplicar las normas ya previstas para situaciones especiales (responsabilidad frente a los trabajadores, responsabilidad concursal, responsabilidad por ilícitos antitrust cometidos por la filial…)

Petrin, M. & Choudhury, Group Company Liability, B. Eur Bus Org Law Rev (2018) 19: 771.

"Cajas que poseen cosas": personas jurídicas por todas partes

 Jean Dufy (1888-1964) - La Seine vers Notre-Dame de Paris, 1958-1960

"La mayoría de las cosas son cajas que poseen cosas. Y no es la caja en sí lo que es bueno o malo, es lo que hay en la caja"... "Todo está estructurado" 

Generalmente, Eldridge aporta el capital para construir la caja, que es una compañía, y luego Security Benefit compra cosas para ponerlas en la caja que Eldridge ha construido. Estas cosas generan flujos de caja, lo que proporciona ingresos a los tomadores de las pólizas de seguro de vida de Security Benefits. A menudo, esos flujos de caja se agrupan y se presentan como un paquete - titulización -. En otras ocasiones, Eldridge pone dinero para fundar o financiar inicialmente una compañía, y luego Security Benefit compra las acciones u obligaciones que la compañía emite"

Esto es de Barron

Cosas que poseen cosas es la perfecta definición de una persona jurídica. Lo he explicado aquí. 

Y dice Matt Levine respecto de estas "cosas que poseen cosas" 

Eldridge Industries es la empresa de inversiones de Boehly. Security Benefit es una compañía de seguros de vida que Boehly adquirió para Guggenheim Partners cuando era su administrador y que compró para Eldridge cuando dejó Guggenheim. En el nivel más genérico... la estrategia ... consiste en 

• Ser dueño de una compañía de seguros de vida. 

• Ser dueño de una sociedad de inversión. 

• Hacer que la aseguradora utilice el dinero de las primas de los asegurados pra financiar las inversiones que decide la empresa de inversión. 

• Si los proyectos de inversión son buenos, entonces el de la sociedad de inversión gana dinero y los asegurados ganan dinero y el dueño de la compañía de seguros también gana dinero

Pero... 

Se trata de una estrategia controvertida debido al evidente potencial de conflictos de intereses: Se está usando el dinero de los asegurados para financiar inversiones elegidas por uno y en las que el que decide la inversión tiene un interés propio.

Es decir, el administrador de una sociedad de inversión que adopta este tipo de decisiones no actúa bajo la protección de la business judgment rule porque tiene un "interés personal en el asunto" en los términos del art. 226 LSC 

El año pasado, un asegurado de Security Benefits demandó a Guggenheim por usar el dinero de sus primas para comprar una participación en el equipo de beisbol de los Dodgers de Los Ángeles

Resulta que el Sr. Boehly es propietario del 20 % del equipo, de manera que, cuando "hace" que la compañía de seguros cuyas decisiones de inversión controla invierta en el equipo de beisbol, claramente, está en una situación de conflicto de interés.  

hay algo incómodo en usar el dinero de los asegurados para inversiones personalmente glamurosas como la propiedad de equipos deportivos.

Con "personalmente glamurosas" hay que entender inversiones de las que el inversor obtiene beneficios no estrictamente financieros. Como los que obtiene una familia que es dueña de un periódico hegemónico en una ciudad o región. Ese control le proporciona "amenidades" como prestigio y reputación social que se puede traducir en oportunidades de negocio y de contactos que van más allá de los rendimientos financieros de la inversión. Ahí reside el conflicto de interés con el de los asegurados a maximizar el retorno de la inversión del dinero entregado a la compañía de seguros en forma de prima. 

Cómo se redacta un folleto de salida a bolsa

Esto es de un comentario en el Financial Times. Naturalmente es irónico pero refleja bien los límites del modelo informativo de protección del inversor: induce a los que emiten acciones a decir cosas como éstas.