martes, 25 de junio de 2019

Gabilondo y la infamia


Natalia Goncharova

Lo de hoy de Iñaki Gabilondo ha sobrepasado todas las líneas que separan a aquellos con los que se puede discutir y acordar de aquellos con los que no queda más remedio que convivir y conllevarse pero con los que no hay por qué llegar a ningún acuerdo. Gabilondo, olvidándose de las cosas que ha dicho su emisora, su periódico y su empresa – por usar sus mismos términos – sobre Vox y Ciudadanos, ha lanzado la caña para pescar a Bildu para la democracia representativa. El PSOE puede aceptar su abstención para convertir a Sánchez en presidente del gobierno. PRISA lo ha bendecido (auguro que, en los próximos días, los articulistas de EL PAIS y la SER escribirán columnas en la misma línea).

Gabilondo dice que eso no significa pactar con Bildu. Pero que Ciudadanos acepte que Vox pacte con el PP es una infamia y supone blanquear a la extrema derecha.

Tres observaciones sobre lo dicho por el mejor locutor de la radio española y uno de esos a los que se ha aplicado perfectamente el principio de Peter.

Primera. El PSN ha pactado con Bildu para la mesa del parlamento de Navarra. Lo explicó Esparza perfectamente:
«La Mesa en Navarra se negocia como en todos los sitios, con acuerdos; aquí hubo una exigencia de Geroa Bai y el PSN la aceptó. Se ha pactado con Bildu como en otros lugares se ha pactado con Vox», explica. PSN, Geroa Bai, Podemos e IU suman 23 votos, «suficientes», apunta Esparza, «para haber dejado fuera de la Mesa a Bildu. Pero el PSOE no quiso».
Si la constitución de la mesa forma parte de un pacto más amplio que culmina con Chivite de presidenta de Navarra, el PSOE habrá consumado un pacto con los herederos de ETA. Herederos que han aceptado la herencia de ETA a beneficio de inventario, inventario que el PSOE parece dispuesto a reconocer no exigiéndoles, antes de sentarse con ellos a preparar una cena o tomarse un vino, que renieguen de ETA, dejen de hacer homenajes a los miembros de la banda terrorista, aclaren los 300 asesinatos sin resolver, dejen de acosar a los no nacionalistas y pidan perdón a todas y cada una de las familias de los asesinados, mutilados y exiliados provocados por ETA. Que Gabilondo no vea que la normalización democrática de Bildu, tenga los votos que tenga, no se puede producir hasta que tales condiciones se hayan cumplido, refleja bien la deriva de la izquierda española alimentada por los medios de comunicación de PRISA. Algún día pediremos la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Segunda. El programa con el que el PSN se presentó a las elecciones era una enmienda a la totalidad de lo hecho por el cuatripartito en Navarra. Chivite no parece ver problema alguno en gobernar en un cuatripartito idéntico al anterior salvo porque ahora es ella la que va a dirigir el gobierno en lugar de Barkos. ¿Cómo va a convencer a sus compañeros de gobierno de que renieguen de todo lo que promovieron cuando estaban en el gobierno dirigido por la señora Barkos con sólo 11 escaños de los 23? ¿No ve el PSN ninguna contradicción entre lo que prometieron a sus electores y lo que van a hacer? O quizá es que los programas es lo último que importa para tomar las decisiones políticas. Quizá debiéramos prohibir a los partidos que presenten programas para evitar que los más crédulos de los votantes resulten engañados. Parece que los del PSOE son felices así.

Tercera. Es del todo punto ignominioso equiparar a Vox con Bildu. A Vox se le puede y se le debe comparar con Podemos. Son ambos dos grupos, en los dos extremos, que pretenden modificar sustancialmente la Constitución restringiendo los derechos de un grupo relevante de la población. Solo difieren en qué grupos son los que se verán afectados por la restricción de derechos que seguiría a un gobierno monocolor de Vox o de Podemos. Vox quiere restringir los derechos de los extranjeros y regular más restrictivamente el aborto, quiere reducir las autonomías a descentralización administrativa y relacionar jerárquicamente al español con las lenguas vernáculas. Podemos quiere suprimir el art. 2 de la Constitución reconociendo el derecho de autodeterminación de las “naciones” (cuantas quiera que sean éstas); quiere acabar con la nación española, suprimir la monarquía, acabar con la libertad de enseñanza, con las televisiones privadas y, en general, restringir notablemente el derecho de todos nosotros a ganarnos la vida como queramos. Me es imposible ver más riesgos para la libertad de los individuos en Vox que en Podemos. Pero PRISA, EL PAIS, la SER y Gabilondo en particular, en su campaña de apoyo al PSOE por encima de cualquier regla o principio, pretenden que Vox no es ya comparable a Podemos sino a Bildu. Eso es una ignominia.

Vox, mal que le pese a nuestros afrancesados del nordeste de España, no es un partido cuyo programa o conducta exija hacer con ellos lo que debe hacerse con Bildu o con cualquier otro partido que apoye o haya apoyado la violencia (y no haya renegado de su pasado). Esa es la auténtica línea roja. Partidos semejantes a Vox gobiernan en media Europa en solitario o en coalición con partidos conservadores, liberales e incluso socialdemócratas, del mismo modo que nadie reprocha al PSOE el pacto con Podemos o con el PNV a pesar de que, en muchos aspectos, es un partido cavernícola, porque no ha justificado ni apoyado la violencia. ERC y JxC presentan, en este sentido, más objeciones porque dieron un golpe de Estado posmoderno en octubre de 2017. Unos partidos golpistas no son dignos compañeros de viaje de un partido español y socialdemócrata. Sin embargo, nadie en el PSOE ni en PRISA ha reprochado al PSC que haya pactado con ambos en más de 50 ayuntamientos de Cataluña (y en ninguno con el PP o con Ciudadanos). Incluso algunos afrancesados del nordeste han “comprendido” los pactos del PSC con ERC y JxC. El mal menor, lo llaman.

Vox, como ha dicho expresivamente Rafa Latorre, no es más que una “protuberancia” que le ha salido al PP y que el PP está “reabsorbiendo… a una velocidad de vértigo”. Si Latorre tiene razón, el hueco de mayor tamaño para Ciudadanos está entre un partido conservador – el PP – y un partido socialdemócrata – el PSOE –. Y si Latorre tiene razón, la única política sensata en relación con Vox es la de acelerar dicha reabsorción antes de que se convierta en un callo permitiéndole participar, a través del PP, y desde fuera de los gobiernos, en la vida pública española. La estrategia francesa es única en Europa y sólo se explica por su sistema electoral a doble vuelta que permite concentrar los votos contra el candidato del Frente Nacional. Esa estrategia es impracticable en el resto de Europa porque, como demuestra el caso español, exigiría hacer lo propio con el otro extremo del arco político y con partidos como Bildu o ERC o JxC. Es, además, hipócrita porque los partidos conservadores y republicanos – como el de Sarkozy o incluso el de Valls – han asumido los planteamientos de la extrema derecha francesa en punto a la inmigración. Y, en fin, es suicida porque el día que el FN gane por un voto a los republicanos (como sucede con ERC y JxC en Cataluña o con el PNV y Bildu en el Pais Vasco), la hegemonía habrá cambiado de bando y será irreversible. Vean lo que ha pasado en Estados Unidos, Hungría, Polonia, Reino Unido y probablemente acabe pasando en Italia. O los centristas dejan de atacarse recíprocamente, o viviremos en medio de una guerra civil “blanda” en toda Europa.

En fin, Bustos ha criticado a Ciudadanos por no explicar su negativa absoluta a colaborar en la entronización de Sánchez como presidente de un gobierno en solitario con solo 123 escaños – recuerden, los de Rajoy en 2015 – . Y tiene razón. Rivera debe explicar “por lo menudito” por qué, a la vista de los resultados electorales, no ha de revisar su decisión de excluir cualquier acuerdo con Sánchez. Toni Roldán se ha equivocado. Un partido no es un club. Un partido es algo mucho más sucio, incómodo y marrullero que un club. Hay que tener más aguante. Si no lo tiene, si quiere volver a la vida “civil”, debería haberse ido silenciosamente y una vez aclarada la situación. Irse ruidosamente – dañando al partido – no es lo que yo hubiera hecho. Porque sabía que ese “ruido” no podía beneficiar ni en el corto ni en el largo plazo al partido. Esperemos que su salida no signifique que lo ha captado un proyecto político rival.

Mi intuición me dice que la composición de lugar que se hace Rivera y la inmensa mayoría de la comisión ejecutiva de Ciudadanos es que Sánchez sólo quiere gobernar en solitario y, que si tiene que llegar a algún acuerdo, será con Podemos. Y que está utilizando a Ciudadanos, simplemente, para reblandecer a Podemos para que Iglesias acepte – lo que sería un suicidio – no entrar en un gobierno de coalición; que Sánchez no estaría, en ningún caso, dispuesto a tener como vicepresidente a Rivera y que, antes de eso, convocaría nuevas elecciones para las que un Ciudadanos dividido precisamente por este asunto, sería un rival más débil.

Si mi intuición es correcta, sigo sin entender por qué Rivera no sale y dice que estaría dispuesto a ser vicepresidente de un gobierno presidido por Sánchez sobre la base del acuerdo de 2016 más tres o cuatro decisiones fundamentales sobre Cataluña y demás regiones con gobiernos nacionalistas relativas a los derechos de los no nacionalistas en esas zonas de España. Con Rivera y cuatro ministros de Ciudadanos, la estrategia de Sánchez de apoyarse en cualquiera sucesivamente sería mucho más difícil de practicar y, dadas las características personales de uno y otro, sería un regalo para Rivera.

sábado, 22 de junio de 2019

Derecho de adquisición preferente a valor contable a favor de los demás socios en caso de embargo de participaciones


Por Marta Soto-Yárritu


Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2019


La junta de una SL acuerda por unanimidad modificar los estatutos sociales para establecer (i) un derecho de adquisición preferente en caso de que se inicie un embargo sobre las participaciones, siendo el precio el valor contable que resulte del último balance de las participaciones embargadas, y (ii) una limitación de voto de las participaciones embargadas mientras no se haya producido la transmisión conforme a los estatutos, de forma que no podrán ejercer el derecho de voto en relación con acuerdos que requieran una mayoría reforzada legal o estatutariamente. La registradora rechaza la inscripción de la cláusula. Respecto al punto (i), la DGRN confirma la posibilidad de determinación del valor razonable como el valor contable, aplicando el mismo criterio que en su reciente resolución de 9 de mayo de 2019

Respecto al punto (ii), esto es, la limitación del derecho de voto de las participaciones embargadas, la registradora entiende que implica una limitación parcial del derecho de voto que no se corresponde con ninguno de los supuestos en los que la LSC admite dicha limitación. La DGRN concluye que tal apreciación no es suficiente para coartar la autonomía de la voluntad de los socios, que pueden configurar estatutariamente la prohibición del derecho de voto, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en el art. 190 LSC. Para llegar a esta conclusión, tiene en cuenta la posibilidad de crear participaciones sin voto (art. 98 LSC), así como la de crear privilegios respecto a los derechos de voto (arts. 96 y 188.1 LSC). Por tanto, estima el recurso y revoca la calificación.

El ejercicio al que se refiera el acuerdo de aplicación del resultado es irrelevante para determinar si existe derecho de separación ex art. 348 bis LSC


Por Mercedes Agreda


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de mayo de 2019

La sociedad Multilink, S.A. aprobó las cuentas anuales del ejercicio 2015 el día 13 de marzo de 2017. Una socia, titular de un 15% del capital social, comunicó a la sociedad su decisión de ejercitar su derecho de separación por la falta de reparto de dividendos. Tras el rechazo de la sociedad a reconocerle tal derecho, la socia demanda a la sociedad.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que concurrían los presupuestos para el ejercicio del derecho de separación del art. 348 bis LSC (conforme a la redacción de la norma aplicable al caso por razones temporales), rechazando que se tratara de un supuesto abusivo o de mala fe por parte de la socia. En consecuencia, declaró que tenía derecho a separarse de la sociedad, condenando a ésta a pagarle el valor razonable de sus acciones.

La AP analiza la vigencia temporal de la norma que, como sabéis, entró en vigor desde el 2 de octubre de 2011, aunque su aplicación quedó en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2016. Posteriormente, el art. 348 bis LSC fue reformado, entrando en vigor dicha modificación para las juntas generales que se celebraran a partir del 30 de diciembre de 2018.

La AP concluye que cuando se celebró la junta (13 de marzo de 2017) la socia tenía cobertura legal para ejercer el derecho de separación, sin que deba tenerse en cuenta que las cuentas aprobadas en dicha junta se refirieran al ejercicio 2015 (cuando la norma aún estaba en suspenso):
En definitiva, rechazamos que el derecho de separación del art. 348 bis LSC pueda tener aplicación sobre unos determinados ejercicios contables y sobre otros no, ya que este derecho opera con independencia del ejercicio sobre el que se pretendan aprobar las cuentas, siendo suficiente que se den los requisitos que contempla la norma, sin que resulte, para ejercicios contables cuyas cuentas anuales se formulan y aprueban con retraso, que el socio, para ejercitar el derecho de separación deba acudir -ante la morosidad de la sociedad en la formulación y aprobación de las cuentas- al procedimiento de convocatoria judicial de junta, previsto en el art. 117 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, inactividad que no supone la infracción de obligación o deber alguno del socio ni genera preclusión o pérdida de ninguno de los derechos que la LSC otorga a los socios.
En contra, la SAP Zaragoza de 17 de mayo de 2018,  SAP Z 1038/2018 - ECLI: ES:APZ:2018:1038

Los requisitos de beneficios sociales que permiten su distribución como beneficios, entre los socios, han de referirse al ejercicio anterior a aquel en que se acuerda, pues necesariamente ha de tenerse en cuenta la realidad económico-financiera inmediata de la sociedad. No puede hacerse respecto a periodos anteriores a la última anualidad, puesto que la situación de bonanza ha podido desaparecer, del todo o parcialmente, a lo largo de sucesivos ejercicios. Con lo cual la razón del derecho de separación ni respondería al abuso de la mayoría, ni permitiría una valoración del capital social del socio separado acorde con la situación real de la sociedad en el momento del Acuerdo. La anomalía de aprobar 3 anualidades en una puede ser objeto de otro tipo de reproches. Pero no es causa jurídica para aceptar esa interpretación extensiva del concepto de "ejercicio anterior" Llevando el argumento del actor hasta sus últimas consecuencias, nos conduciría hasta un derecho de separación "ad nutum" (sin causa). Lo que pudiera ser más razonable, pero aún ausente del Derecho positivo.

Las limitaciones de los arts. 670 Y 671 LEC para la adjudicación a los acreedores de los activos subastados no son aplicables en las subastas realizadas en el marco de la liquidación concursal


Por Mercedes Agreda


Audiencia Provincial (AP): Barcelona (Sección 15ª), Auto de 4 de junio de 2019 ECLI: ES:APB:2019:3437A

En el plan de liquidación de la sociedad Construcciones Secundi se aprobó un plan de liquidación que preveía una primera fase de venta directa de los bienes, una segunda fase de dación en pago negociada con los acreedores con privilegio especial y una tercera fase, si las anteriores fracasaban, de subasta judicial de los bienes. Para este último caso, el plan establecía la inaplicabilidad de los art. 670 y 671 LEC (que regulan las condiciones que deben darse para la adjudicación al acreedor del activo ejecutado si no hay postores en la subasta o si las posturas están por debajo del 70% del tipo de salida en la subasta).

La concursada recurre el auto por el que se aprueba el plan de liquidación precisamente por este último aspecto, alegando que los referidos art. 670 y 671 LEC debían ser aplicables.

La AP de Barcelona concluye que la solución debe ser distinta dependiendo de si el concurso lo es de persona jurídica o de persona física, razonando que, en el primer caso, la sociedad ha de extinguirse (y, por tanto, todo su patrimonio ha de liquidarse) tras la tramitación del concurso, mientras que en el caso de una persona física, ésta pervive al concurso y, por tanto, sí tiene sentido la aplicación de los art. 670 y 671 LEC como normas que tratan de evitar que la venta suponga un evidente perjuicio para el deudor (es decir, que se vea desprovisto del inmueble sin una razonable disminución de la deuda y, por tanto, sin un verdadero beneficio para el conjunto de los acreedores).
“El ordenamiento jurídico ha dado respuesta a esa cuestión que acabamos de plantear, al menos en la ejecución singular de forma explícita, considerando que no cualquier precio es admisible y ha fijado límites que tiendan a garantizar un mínimo razonable. Por tanto, esa solución no puede ser ignorada en la ejecución colectiva, al menos si no existe una justificación derivada de su propia naturaleza que así lo imponga. Esa justificación puede considerarse que exista en el caso en el que la concursada sea una persona jurídica, en la medida en que la apertura de la liquidación comporta su extinción y, por tanto, es preciso liquidar de forma efectiva su patrimonio. Pero esa razón no concurre en el caso de la persona física.”
Por tanto, la AP concluye que, en el caso enjuiciado, en el que la concursada era una sociedad, los art. 670 y 671 LEC no son literalmente aplicables, sin perjuicio de tratar de evitar en la medida de lo posible que los bienes se malvendan (para lo que, en el caso concreto, las previsiones del plan de liquidación deberían ser suficientes a juicio de la AP).




Plazo de prescripción de la acción de los compradores de vivienda contra la aseguradora del precio


Por Marta Soto-Yárritu



Los compradores de una vivienda en construcción demandaron a la entidad aseguradora para que les reintegrara las cantidades anticipadas a cuenta del precio. En primer instancia se estimó la demanda, pero en segunda instancia se estimó el recurso de la asegurada al considerar que la acción de los compradores había prescrito por haberse interpuesto la demanda después de vencido el plazo de dos años establecido en el art. 23 LCS.

El debate se centra en determinar si la acción de los compradores contra la aseguradora está sujeta al plazo de prescripción de dos años establecido en el art. 23 LCS para el seguro de daños o si el plazo aplicable es el general del art. 1964 CC (quince años en la redacción aplicable al caso).

El TS concluye que el plazo de prescripción es el general del art. 1964 CC. Basa su decisión en que el art. 1-1.ª de la Ley 57/1968 preveía como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía debían ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores (el art. 7 de la Ley 57/1968 establecía que estos derechos eran irrenunciables).


miércoles, 19 de junio de 2019

Dinero de Facebook: la nueva Libra



Los activos que respaldan la Libra son la mayor diferencia entre ella y muchas criptomonedas existentes que carecen de tal valor intrínseco y por lo tanto tienen precios que fluctúan perceptiblemente porque éstos se basan en las expectativas de los que compran y venden la criptomoneda. Sin embargo, Libra es una criptomoneda por lo que posee las propiedades que hacen a éstas más atractivas: la posibilidad de enviar dinero rápidamente, la seguridad de la criptografía y la libertad de transferir fondos entre países. Igual que se puede usar el teléfono para enviar mensajes a cualquier parte del mundo, con Libra, se podrá hacer lo mismo con el dinero: transferirlo al instante, de manera segura y a bajo costo.

Para lo que sigue he utilizado este artículo de Matt Levine y este documento donde se describe Libra (al que pertenece la cita de arriba).

Libra como criptomoneda estable


Libra es un medio de pago basado en la tecnología de cadena de bloques “una divisa digital basada en la tecnología blockchain” dice Facebook. El objetivo de Facebook es proporcionar acceso a los servicios bancarios a miles de millones de personas en el mundo que ahora no los tienen o los tienen muy precarios – pago y cobro, esto es, servicios de caja, por medios electrónicos – y hacerlo superando las fronteras nacionales. Para hacerlo, se crea una moneda propia convertible en cualquier moneda nacional. Se trata de una moneda no estatal de segundo orden.

De segundo orden porque su valor de cambio depende de una reserva – de un fondo – formada con activos financieros de las principales monedas del mundo, esto es, dólares, yuanes, euros y deuda pública, por ejemplo, de los países correspondientes.

Es una criptomoneda que se pretende que no sufra el problema de las criptomonedas existentes: la volatilidad. La volatilidad de las criptomonedas tiene su origen en que las existentes no son, ni siquiera de forma relativamente importante, medios de pago de bienes o servicios. Son “activos financieros” que, inevitablemente, se convierten en objeto de especulación. Es el sentimiento de los inversores el que determina el valor de cada criptomoneda en cada momento. Facebook quiere evitar que la Libra – que es como se llama su criptomoneda – sea un “activo financiero”, un depósito de valor, objeto de inversión. Quiere que sea sólo un medio de pago.
Los activos que respaldan la Libra son la mayor diferencia entre ella y muchas criptomonedas existentes que carecen de tal valor intrínseco y por lo tanto tienen precios que fluctúan perceptiblemente porque éstos se basan en las expectativas de los que compran y venden la criptomoneda
Se pregunta Levine si Libra puede sustituir a las monedas nacionales y las transacciones pagarse en Libras si “gana aceptación generalizada” y tal aceptación podría lograrla si resulta ser más estable que las monedas nacionales que componen la cesta que respaldará libra. Esto dependerá de que Libra se convierta en la principal moneda de internet. Si lo hace, – y este es el otro gran “si” – y, a mi juicio, si los que la usan obtienen también sus ingresos en Libras, Libra podrá desplazar a las monedas nacionales. Porque, aunque como dice Levine, Libra sea más estable que esas monedas y la gente cambie su moneda nacional por Libra con tendencia creciente, lo decisivo seguirá siendo si esas personas (i) obtienen sus ingresos en Libra o en una moneda nacional y, además, (ii) qué proporción de los ingresos de cada individuo se obtengan fuera de internet. Piénsese en que Uber o AirBnB utilicen Libra para los pagos y cobros que se hacen en su plataforma. Los que alquilan casas en AirBnB empiezan a recibir sus ingresos en Libras y empiezan a pagar sus compras en internet en Libras. El ascenso a moneda hegemónica de Libra depende, pues, de que las empresas paguen los salarios de sus empleados y los servicios de sus proveedores en Libras. 

Libra reduce los costes de transacción del tráfico de pagos donde éstos son muy elevados


Además, al unificar la moneda de pago – moneda de segundo orden – reduce los costes de transacción del tráfico de pagos. Los pobres pagan más por los servicios financieros. Si los proveedores de bienes y servicios en internet aceptan Libras, los consumidores convertirán su moneda en Libras para pagar tales bienes y servicios y, la Libra acabará desplazando en internet a las monedas nacionales y a los medios de pago actuales . Al utilizar la tecnología de blockchain (el programa informático será libre) y la infraestructura de Facebook (todo el que tenga una cuenta de Facebook sólo necesitará añadir una “cuenta corriente” de Libra), los costes de realizar tales pagos y cobros pueden reducirse extraordinariamente. Libra es una divisa internacional “una moneda nacida ya con una naturaleza informática que reúne las características de las mejores monedas mundiales: estabilidad en su valor, baja inflación, amplia aceptación y fungibilidad”

Libra es una criptomoneda con tecnología de cadenas de bloque (blockchain) pero no completamente descentralizada


La tecnología blockchain permitirá reducir los costes de acceso a los servicios bancarios para los miles de millones de personas en el mundo que tienen un acceso a internet a través de un teléfono móvil pero no tienen acceso a una cuenta bancaria. Para los clientes de los bancos de los países ricos, Libra parece prometer una vida “más plena” en internet. Nuestra actividad económica en internet se contabilizará, no en la moneda que usamos en nuestra vida normal, sino en Libra. Todos acabaremos teniendo una cuenta-Libra en Libras cuyo saldo, probablemente, se conecte automáticamente con nuestra cuenta bancaria en la moneda nacional. Aunque Facebook dice que se trata de introducir “the internet of money”, más bien parece que se trata de introducir “the money of internet”

Del dinero-oro al dinero contable: “la desmaterialización” del dinero


Matt Levine trata de explicar Libra apelando a la idea del dinero contable que ha sustituido en amplísima medida al dinero físico primero (los “trozos” de oro o plata, esto es, a la moneda) y al dinero papel (documentos, títulos-valor, esto es al “papel-moneda”) después. El dinero contable es al dinero lo que las anotaciones en cuenta son a los títulos-valor: la “desmaterialización” del dinero. Como ha ocurrido en el mundo de los títulos-valor, la sustitución del dinero moneda o el dinero papel por apuntes contables ha sido posible porque se ha sustituido una tecnología – la de la posesión de un bien escaso, transportable y “legible”  – por otra – la jurídica: el Derecho – que reconoce la validez, la eficacia solutoria de las transacciones de los apuntes contables y garantiza la corrección mediante la promulgación de las reglas conforme a las cuales debe llevarse tal contabilidad incluyendo sanciones, también penales, para el caso de que tales reglas no se cumplan. El apunte contable como forma de pago. Otro triunfo del Derecho sobre los fenómenos físicos, de lo simbólico sobre lo real.

Como dije en otra ocasión, los contratos que tenemos con los bancos son “contratos de contabilidad” (como lo son también los contratos de suministro con la compañía eléctrica o la de telecomunicaciones). La empresa suministradora – el banco – “lleva la contabilidad” de nuestra relación. El contrato de servicio de caja – la cuenta bancaria – tiene como prestación principal a cargo del banco “llevar nuestra contabilidad”, actuando como agente de cobros y pagos por nuestra cuenta. Esta explicación me parece más correcta que la de Levine respecto de la función de los bancos en lo que al tráfico de pagos se refiere. Los bancos no crean dinero cuando actúan como principales agentes del tráfico de pagos en nuestra Sociedad. En esta función, la estructuración y regulación de los bancos no trata de “asegurar que el dinero es escaso y se asigna a unos u otros en las formas aprobadas socialmente”. Se trata de asegurar que la contabilidad de los bancos – que es la que documenta los intercambios de bienes y servicios por dinero que tienen lugar en la Sociedad, lo hace “fielmente”, esto es, como si se hubieran pagado tales bienes y servicios con la entrega física de dinero-moneda.

En este marco, las criptomonedas no sustituyen a las entradas contables de un banco, ni siquiera a las entradas contables de todos los bancos. Las criptomonedas eliminan la necesidad de un tercero – los bancos – “de confianza” que lleve la contabilidad de las transacciones. Y, para poder prescindir de estos terceros, necesita asegurar que la cantidad de dinero – de monedas – que pueden utilizarse para pagar está determinado o es determinable de una forma mecánica, no por la voluntad, de nuevo, de un tercero, en el caso del dinero, del Estado o alguno de sus órganos. Como con el dinero de los Estados, los creadores de una criptomoneda deben convencer al público de que acepten la criptomoneda como pago de los bienes y servicios que suministran.

Una moneda de segundo orden. Libra no es dinero fiduciario


Libra será una “moneda de segundo orden”. Estará completamente respaldada por activos en las principales monedas mundiales. Se empezará con un fondo puesto por Facebook y otros y cada vez que se haga una emisión de Libras, se añadirán dólares, yuanes o euros a ese fondo. Es decir, Facebook no va a crear dinero. Libra es una moneda de segundo orden que “sustituye el dinero fiduciario normal por dinero llamado Libra”
cualquier persona que tenga en su cuenta Libras tiene un alto grado de seguridad de que podrá convertir su moneda digital en moneda local fiduciaria a un tipo de cambio determinado, del mismo modo que cambia su moneda por la del país al que está viajando.
El fondo que respalda la nueva moneda generará rendimientos que, como los beneficios de un banco central, se repartirán a Facebook y a los demás inversores que hayan conformado ese fondo, no a aumentar el valor de las Libras.

Se crea una “Asociación Libra”


(“sorprendentemente”, es una asociación de Derecho suizo con sede en Ginebra) que gestionará la cadena de bloques (blockchain) a través de la cual se realizarán las transacciones en la moneda Libra y se crearán nuevas Libras que serán financiadas por los miembros fundadores de la asociación. Los miembros son algunas de las principales empresas que participan en el comercio electrónico a través de internet: empresas de tarjetas de crédito y medios de pago (Mastercard, Visa, Stripe y Paypal) compañías “como Uber y Lyft y Spotify y eBay, además de compañías de cadenas de supermercados, capitalistas de riesgo y organizaciones sin fines de lucro- y la posibilidad de que se agreguen más”. La Asociación actuará como banco central de Libra: gestiona el fondo que respalda las monedas emitidas y conserva el monopolio de creación – acuñación – y destrucción de Libras. Los participantes pueden comprar a la Asociación las Libras que necesiten a cambio de activos fiduciarios que engrosan el fondo y la Asociación actúa igualmente de contraparte de estos participantes si desean vender sus Libras. “la Reserva Libra actúa como un "comprador de último recurso"” y en la medida en que siempre hay activos financieros en la reserva para rescatar todas las Libras en circulación, no puede producirse una “estampida” como ocurre con los bancos y las monedas tradicionales.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de Libra?


¿es un banco? ¿es un establecimiento financiero? ¿es una entidad de servicios de pago? Esta pregunta dirige la atención al principal desafío para Libra: ¿cómo reaccionarán los Estados que emiten las principales monedas? Si reaccionan “bien”, Libra puede verse como el embrión de una moneda mundial que, a diferencia del euro, no tiene su origen en un tratado internacional. Si reaccionan hostilmente, Libra no será nada más que otra criptomoneda. Recuérdese que, aunque se pretende que Libra acabe siendo una criptomoneda que funciona en blockchain de forma completamente descentralizada, en el documento en el que se describe Libra se lee que
para garantizar que Libra sea realmente abierta y que funcione siempre en el mejor interés de sus usuarios, nuestra ambición es que la red Libra se convierta en una red sin permisos (o sea, completamente descentralizada) El problema es que no creemos que exista, hoy por hoy, una solución eficaz que pueda ofrecer la escala, la estabilidad y la seguridad necesarias para dar soporte a miles de millones de personas y transacciones en todo el mundo a través de una red completamente descentralizada basada en cadenas de bloques. Uno de los objetivos de la asociación será trabajar con la comunidad para investigar e implementar esta transición, que comenzará dentro de los cinco años siguientes al lanzamiento público de la cadena de bloques Libra y su ecosistema.
Es una actitud “económica” y prudente. Porque la reacción de los Estados dependerá, en cierta medida, de que puedan controlar la nueva moneda. Y si ésta se gestiona de forma completamente descentralizada, los Estados no colaborarán. Porque la descentralización pone a los Estados – como emisores de dinero fiduciario – a competir unos con otros. Eventualmente, cada uno de ellos – incluso los EE.UU. – individualmente considerado sería prescindible. El fondo de respaldo de la moneda Libra podría prescindir de alguna de las grandes divisas internacionales lo que eliminaría la eficacia de cualquier veto por parte de un Estado individual. Libra podría convertirse en hegemónico y condicionar la política monetaria de cada uno de los países mediante sus adquisiciones o ventas de activos financieros en la moneda nacional para su fondo de reserva si éste alcanza un tamaño descomunal. Si Libra se convierte en la moneda hegemónica en Internet y cada vez más empresas pagan a sus empleados en Libras (piénsese en las multinacionales con centros de trabajo repartidos por todo el mundo), eventualmente, la Asociación Libra controlará la política monetaria de los Estados actuales, “castigando” – vía compras o ventas de la divisa nacional correspondiente o deuda pública del país emisor de la divisa – a los Estados que creen demasiado dinero. Su capacidad de influencia dependerá, pues, de su éxito como medio de cambio.

Pero los vetos nacionales a la nueva moneda pueden ser muy eficaces en la fase de lanzamiento de Libra. Si, por ejemplo, Estados Unidos prohíbe a sus ciudadanos y a sus bancos utilizar Libra, las posibilidades de éxito de la nueva moneda tenderán a cero. Digan lo que digan nuestros posmodernos de izquierdas, el poder sigue estando donde estaba.

En fin, un proyecto de semejante escala puede generar muchas innovaciones accesorias que afecten igualmente a las tareas tradicionalmente reservadas en exclusiva al Estado. Por ejemplo, “an open identity standard” “un estándar de identidad abierto” es decir, un carné de identidad para cada individuo en el mundo que nos sirva para realizar transacciones en internet. De nuevo, se trataría de la realización por parte de particulares de funciones típicamente estatales.

Las transiciones


Otra observación pertinente a la luz de este proyecto es que los cambios en la tecnología de la cooperación entre los humanos se introducen, normalmente, de forma paulatina, en el seno de un grupo desde el que se extienden conforme se extiende el grupo. Es raro que una tecnología o una institución cultural se introduzca de forma disruptiva eliminando inmediatamente la precedente. Tal cosa puede ocurrir cuando la interacción entre dos grupos humanos tiene forma de conquista y guerra pero lo normal es que si las relaciones entre individuos son pacíficas, las tecnologías y las innovaciones culturales se introduzcan mediante transiciones. Todo lo que no es trauma es transición.

Y, una vez más, ¿the winner takes it all?


Dice Levine que aunque Internet  parece el summum de la descentralización, en el sentido de que no hay ninguna instancia central que actúe como nexo de todas las interacciones que se producen en la red, no es nada “democrática” porque una sola empresa se acaba haciendo con todas las transacciones de un determinado tipo que se realizan en internet. Pone el ejemplo de Google con las búsquedas, Amazon con las compras o Facebook con las noticias. Eso no se debe, naturalmente, a nada especial de internet sino a las economías de escala y el coste marginal igual a cero de servir a un cliente más en el ámbito de internet. Pero su punto es que, si esto pasa con cualquier bien que se “distribuye” a través de internet ¿por qué con el dinero habría de ser distinto? Dice Levine:
si se reemplaza la tecnología tradicional de regulación social de la creación de dinero con un nuevo tipo de tecnología informática de creación de dinero, lo más probable es que el poder para crear dinero termine no tanto en manos de hackers individuales de espíritu libre repartidos por el mundo, como en manos de alguna gigantesca compañía tecnológica.

sábado, 15 de junio de 2019

Reducir la información del que decide para mejorar su decisión



¿Cómo reducir las decisiones – o las normas – injustas por parciales? Una vía es colocar a los que dictan las normas un velo de ignorancia. Vermeule dice que estos velos logran el objetivo de la imparcialidad introduciendo incertidumbre sobre “la distribución de los beneficios y las cargas”, esto es, generando en el decisor incertidumbre sobre a quién beneficiará o perjudicará la norma “lo que obliga a los que actúan egoístamente, esto es, en su propio interés… a proceder de una manera imparcial y racional” porque no pueden apropiarse de los beneficios de la regla y pueden tener que soportar las cargas que su promulgación genere sobre los destinatarios. Es una estrategia – continúa Vermeule – que renuncia a homogeneizar a los destinatarios en sus intereses o preferencias y, en su lugar, reduce la información de la que dispone el que toma la decisión. Otra opción es la de limitar las oportunidades del decisor para redistribuir dividiendo, esto es, repartiendo entre muchos, el poder para otorgar beneficios y cargas (separación de poderes).

¿Que relación tienen las reglas que colocan velos con las reglas que gestionan los conflictos de interés?
… los dos tipos de reglas persiguen fines similares por medios casi opuestos. Una regla del velo suprime el interés propio en la toma de decisiones mediante la introducción de incertidumbre acerca de quiénes serán los beneficiario de una determinada decisión. Las reglas de conflicto, a grandes rasgos, proceden asegurando que la persona que toma la decisión tenga la certeza de que no se beneficiará de ésta. La estrategia no consiste en ocultar quién - A o B - se beneficiará de una decisión que toma A, sino más bien decirle a un determinado responsable de tomar una decisión C que, con independencia de que sea A o B el que se beneficie, C no se beneficiará. C sabe qué decisión le beneficiará pero la regla sobre conflictos de interés elimina esa decisión del conjunto de las que pueden ser adoptadas
O bien el que participa en la decisión no puede beneficiarse de la misma o bien no participa en la decisión. Piénsese en una transacción que consiste en que X vende un activo a una sociedad anónima Y. Z es consejero de Y. O bien Z no se beneficia de la transacción (porque X no es una parte relacionada con él) o bien Z no participa en el acuerdo del consejo de administración de Y en el que se decide comprar el activo a X. Vermeule llama a estas reglas, reglas de elegibilidad – v. art. 228 LSC: el administrador no puede realizar operaciones vinculadas con la sociedad de la que es administrador – y reglas de recusación – el administrador ha de abstenerse de participar en la decisión del consejo de administración. Otro ejemplo: los sueldos de los jueces los fijan los legisladores pero éstos no pueden ser, a la vez, jueces y legisladores.

Es interesante señalar, también respecto a la relación de estas reglas y el tratamiento de los conflictos de interés, que hay una tercera posibilidad: utilizar la división de poderes – o de competencias – para evitar resultados parciales e injustos. Así, en el ámbito del Derecho de Sociedades, cuando la ley o los estatutos atribuyen a un órgano la competencia para decidir sobre un asunto (la compra o venta de un activo, la realización de una inversión o una modificación estructural), tal competencia puede desplazarse a otro órgano social si el llamado prima facie a decidir tiene incentivos e información para adoptar una decisión sesgada o en su propio beneficio. Así ocurre con el traslado de la competencia del consejo de administración a la junta de socios en caso de que concurra un conflicto de interés

¿Qué rasgos del proceso legislativo permiten reducir la parcialidad de las normas reduciendo la información de la que dispone el legislador? Dice Vermeule  que son cuatro. La primera es el carácter prospectivo (no retroactivo) de las normas: el legislador, cuando la dicta, no sabe quiénes serán los infractores y, por tanto, no actuará para favorecerlos ni para perjudicarlos más allá de lo que considere racional. Una norma retroactiva se dicta sabiendo a quién beneficia o perjudica; la generalidad de las normas en su ámbito subjetivo de aplicación debe llevar a los legisladores – ignorantes de quiénes vendrán favorecidos y quiénes perjudicados – a dictar igualmente normas imparciales; la duración indefinida de la vigencia de las normas incrementa la ignorancia del legislador respecto de los hechos a los que se aplicará la norma, ignorancia que crece cuanto más remotos en el tiempo se encuentren tales hechos lo que aumenta la impredecibilidad de los efectos sobre el legislador ya que éste conoce mucho mejor sus intereses a corto plazo que sus intereses a largo plazo y la posposición de su entrada en vigor “en la esperanza de que los intereses de largo plazo del legislador sean inherentemente impredecibles”. El ejemplo clásico de este tipo de reglas es la que establece que los legisladores que han aumentado el salario de los diputados y senadores no verán aumentado el suyo propio porque el aumento se aplica sólo a partir de las siguientes elecciones.

Adrian Vermeule, Veil of Ignorance Rules in Constitutional Law, 2001

La cartilla de ahorros que Di Salvo abrió para Furnari


Carlo Crivelli, La anunciación


Introducción


Una iniciativa extraordinariamente útil de Rocco Favale y Angelo di Sapio se llama La Biblioteca Giuridica que cuelga en libre acceso a través de academia.edu trabajos y materiales jurídicos en italiano. Italia era el número uno en Derecho en Europa en la primera mitad del siglo XX, junto con Alemania, de manera que podrían mejorar nuestras publicaciones y nuestras sentencias si en vez de leer al último compilador de la información mas banal repasáramos lo que pensaban y decían los juristas del siglo pasado. Especialmente útil es volver a estos textos en materias – casi todas – de Derecho Privado patrimonial. Las construcciones dogmáticas estaban “terminadas” en 1960 de modo que cualquier reconstrucción que se intente hoy, o cualquier construcción de una institución más reciente (piénsese en el cash pooling, en los derivados, en las criptomonedas, en los smart contracts, en los deberes de los administradores en el preconcurso, en las cláusulas abusivas, en los fondos de inversión… ) puede emprenderse con los materiales constructivos elaborados entre 1850 1950. Lamentablemente, la tendencia mayoritaria es la contraria: creer que todo es sui generis y que han de inventarse categorías para cada nuevo asunto incluido por el legislador en una norma. No es así como funciona el Derecho.

El caso


“La libreta de ahorros, a falta de los requisitos específicos de los títulos de crédito, no puede ser considerada como uno de ellos sino como un documento de legitimación. El banco que ha emitido una libreta de ahorros tiene la obligación de restituir la suma reflejada en la libreta a aquel a cuyo nombre se ha emitido sin investigar, en ningún caso, si el titular de la libreta coincide o no con el efectivo propietario de la suma de dinero”
Dice el Tribunal que, como los títulos de legitimación, la función de la libreta de ahorros es la de “identificar quién tiene derecho a recibir la prestación” que figura en el documento, lo que puede dar lugar a una divergencia entre el que ha efectuado el depósito y el que está legitimado para exigir al banco que se le entregue la suma de dinero. “En el caso, el propietario de la suma es Furnari, que resulta ser el titular de la libreta mientras que su representante, que celebró el contrato con el banco y entregó a este materialmente la suma, es Di Salvo”. Al parecer Furnari era menor y aceptó que di Salvo celebrar el contrato y depositar la suma permitiéndole también que retirara fondos. Dice el Tribunal que, con independencia de las relaciones entre las partes – en las cuales, el dinero corresponderá a quien sea su propietario –, en relación con el banco, “la titularidad de la libreta se configura como indiscutible” título para reclamar de éste la entrega de la suma depositada. Y este efecto simplificador del cumplimiento de las obligaciones que tienen los títulos de legitimación pueden beneficiar tanto al acreedor (que puede probar fácilmente su derecho) como al deudor (al que se simplifica el cumplimiento liberatorio de su obligación). En el caso, que “el banco conociera que existía un pleito entre Furnari y los herederos de Di Salvo en relación con el patrimonio relicto de este no autorizaba al banco a negar la restitución de la suma al titular de la libreta”…
“el titular es Furnari, el depositante Di Salvo y la denominada <<condición>> no sirve para refutar la legítima presunción de titularidad a favor de que Furnari sea también el propietario de la suma depositada, y, por tanto, debe restituírsele”
En fin, un caso de escuela del valor de los títulos de legitimación.

El comentario de Bisconti: el trust


El comentario es desproporcionado. Empieza Bisconti explicando el funcionamiento de la propiedad inmobiliaria feudal en la Inglaterra medieval (muy diferente del modelo romano de propiedad que se construyó en Europa continental) y cómo el tenant podía ver que sus derechos sobre una finca estate pasaban a su señor si el tenant no tenía hijos o tenía hijos menores de edad. En tal caso, el tenant podía recurrir al trust. Transmitía a alguien de su confianza sus derechos y el trustee se obligaba a reintegrarlos a favor del heredero del settlor o a gestionarlos en interés del heredero-beneficiario. De este modo, el settlor se libraba “de las gravosas cargas feudales que pesaban sobre él” y el señor feudal se quedaba sin sus derechos de “relief”, “wardship” y “marriage”. Este es el origen del trust.
A continuación, entra en el caso. y explica que Di Salvo había depositado en 1956 una enorme cantidad de dinero para la época en la caja de ahorros de Catania, se había hecho emitir por esta una libreta de ahorros nominativa a nombre de Furnari y había incluido la siguiente “condición”: “Depósito voluntario realizado por Di Salvo Giuseppe, el cual se reserva la facultad de retirarlo, en vida, confiriendo la facultad al titular de la libreta de retirar solidariamente los fondos sólo tras la muerte de Di Salvo”. Di Salvo murió a los pocos meses de realizar el depósito y la madre de Furnari reclama a la caja de ahorros que le entregue la suma depositada. Bisconti examina el caso considerando que Di Salvo había realizado un acto de disposición mortis causa. Continúa citando a Maitland y cuenta lo siguiente:
¿Es el derecho del beneficiario un derecho real o un derecho obligatorio dirigido principalmente al trustee y sancionado por una protección patrimonial especial? ¿Hay un desdoblamiento de la propiedad en el trust? Históricamente, parece que la protección al beneficiario se limita a la que otorgaban los tribunales de equity, no los del common law. Para éstos, el trust era irrelevante. El derecho de propiedad del trustee era un derecho de propiedad sin restriciones de manera que no había acción del beneficiario por incumplimiento del trustee de poseer la finca en beneficio de un tercero.
Pero la protección otorgada al beneficiario por parte de los tribunales de equity (recuérdese que no será hasta 1878 cuando se unifiquen las dos juridicciones) no significaba que éstos dejaran de considerar propietario al trustee. Simplemente, reconocían las limitaciones impuestas a éste por el settlor en beneficio de otro. Y, lo que ocurre es que el alcance de tal protección se va extendiendo progresivamente y el beneficiario puede exigir el cumplimiento no solo al trustee sino a sus herederos, acreedores y a los que hubieran adquirido la propiedad del trustee conociendo la existencia del trust, conocimiento que podía “construirse” mediante la publicación del carácter fideicomisario de la propiedad.

Respecto del caso,


Bisconti dice que Di Salvo quiso hacer lo que en el common law se denomina un “savings bank trust” que permite “al constituyente, a través de sus poderes de revocación, mantener la absoluta disponibilidad de la suma depositada durante su vida y disponer mortis causa sin tener que respetar las formas del testamento… en ambos casos se trata de una disposición del patrimonio post mortem del disponente… un acto de liberalidad mortis causa. (véase el caso Mazacruz y se comprenderá que también el Marqués de Paul había donado y establecido el privilegio sobre las participaciones que recibiría su hijo Carlos, en todo caso, para después de su muerte y, por lo tanto, tratándose de una disposición mortis causa de sus bienes, era sencillamente revocable como efectivamente se revocó) y que lo que hizo Di Salvo se parece al “totten trust”). Se trata de “un contrato a favor de tercero – acto inter vivos – diseñado en e lcaso concreto para conseguir un fin atípico, esto es, llevar a cabo un acto de liberalidad mortis causa lo que obliga a examinar si se han cumplido las normas relativas al negocio jurídico celebrado – contrato a favor de tercero – y acto de disposición mortis causa.

Critica así la sentencia del Tribunale de Catania que, como se ha explicado, consideró que Di Salvo estaba actuando por cuenta de Furnari. No, dice Bisconti. La “causa” del negocio jurídico con el banco era la de donación mortis causa. Y es el régimen de las donaciones mortis causa el que ha de aplicarse. Así se deduce del tenor literal de la “condición” que refleja claramente que Di Salvo estaba actuando por cuenta propia, no en representación de Furnari. Pero, para la solución del caso, no es importante porque el Tribunale se limita a la relación entre la Caja de Ahorros y Furnari.

¿Es nulo el negocio por no tener la forma testamentaria? No en Derecho español (art. 620 CC). Y, como resulta del art. 620 CC – y para Bisconti de su carácter de negocio a favor de tercero -, la consecuencia más relevante es que Di Salvo podía revocarlo (art. 1412 Codice civile). Esto se deduce de que Di Salvo se había reservado el derecho a retirar los fondos depositados libremente. Esta calificación es discutible a la vista de la conducta de Di Salvo. Las partes del contrato de depósito irregular o de servicio de caja son el banco y Di Salvo. Y de la condición se deduce, más bien, que Di Salvo quería donar a Furnari los fondos que hubiera en el depósito tras su muerte, no que quisiera celebrar un contrato de depósito como representante – esto es, por cuenta – o en beneficio de Furnari. La calificación como donación mortis causa parece por eso más correcta.

viernes, 14 de junio de 2019

La soberanía y la UE según Dieter Grimm



Lisboa, Francisco Ribeiro
Bodino y Hobbes escribieron bajo la impresión de las guerras civiles religiosas que siguieron a la Reforma protestante. Ambos vieron el surgimiento de un poder soberano como la única manera de restaurar la paz. Así, en países asolados por guerras civiles, la soberanía parecía una exigencia de la razón y sus riesgos tenían que ser aceptados como el precio inevitable de la paz y la seguridad de la vida, la integridad física y la propiedad. Sin embargo, cuanto mejor cumplía el Estado moderno su misión histórica de pacificar la sociedad, menos plausible parecía ser que rigiera absolutamente. La idea del contrato social, que en un principio había justificado el absolutismo, ahora conducía a limitar el poder del Estado.
y, en el siglo XVIII, el titular de la soberanía fue sustituido progresivamente pero
“la separación de poderes y su limitación a través de la Constitución ocurrió en el nivel inferior al de la soberanía. Nada cambió en las relaciones exteriores… los Estados cooperaban, no estaban subordinados a otros… Todo aquel que, a pesar de los cambios… pretenda mantener la existencia actual de la idea de soberanía debe aceptar que los Estados no son ya portadores exclusivos del poder público en su territorio, sin ningún otro poder por encima de ellos mismos, y debe rechazar la idea de que la soberanía signifique un derecho ilimitado a la autodeterminación. Tal noción es refutada por los hechos. A la inversa, todo aquel que todavía acepte la definición de soberanía de Bodino o Hobbes debe concluir que la soberanía ha desaparecido. La soberanía ya no es absoluta o ya no existe… 
Sólo cuando el Estado-nación triunfó en el siglo XIX, la idea de la indivisibilidad de la soberanía volvió a dominar. Una división de la soberanía habría significado una negación de la unidad nacional. Muchos argumentaron que era lógicamente imposible.  Dos soberanías en un mismo territorio se anulan mutuamente. "No hay soberanía a medias, dividida, disminuida, dependiente, relativa. Sólo hay soberanía o no hay soberanía", escribió Paul Laband, la mente principal entre los constitucionalistas alemanes durante el Imperio, y este punto de vista no se limitaba a Alemania...”
Y ¿cómo encaja aquí la Unión Europea con su superioridad sobre el derecho nacional pero su ausencia de “tanques”, con su carácter supranacional más allá de una organización internacional pero sin llegar a ser un Estado federal? Grimm discute la posibilidad de una soberanía dividida y explica que no puede confundirse la soberanía con la división de poderes. “Laband lo sabía cuando formuló su tesis sobre la indivisibilidad de la soberanía” y esta es la posición del Tribunal Constitucional alemán:
“en su sentencia sobre el Tratado de Lisboa, el Tribunal insiste en que la Ley fundamental autoriza a Alemania a transferir poderes públicos a la UE, no la soberanía… la transferencia de soberanía está prohibida por la cláusula de eternidad incluida en la Ley Fundamental”. 
Y ¿cuál es la diferencia entre soberanía y poderes públicos? Dice Grimm que la respuesta la dio Jellinek: “Soberana es la entidad que decide sobre la división de poderes entre el centro y los miembros” de la federación”. En un sistema federal, la soberanía se “retrae” a determinar quién tiene el poder sobre qué (Kompetenz-Kompetenz), o sea, quién tiene el poder para dividir los poderes entre el centro y las regiones. Ese es el soberano. Y, en el caso de la UE – continúa Grimm – son los Estados los “señores de los tratados” y por tanto, los que retienen la soberanía.
Esta es, en efecto, la diferencia entre un estado federal y otros tipos de federaciones. La UE no tiene derecho a la autodeterminación sobre su existencia, su fundamento jurídico y sus competencias. La decisión sobre estos asuntos está en manos de los Estados miembros que deciden mediante la celebración de un tratado de derecho internacional, esto es, por unanimidad. Sin embargo, una vez transferidos los poderes, su ejercicio es competencia de la UE. Incluso si los Estados miembros conservan una parte en el ejercicio de estos poderes, lo hacen como miembros de un órgano de la UE, el Consejo. Aquí termina la autodeterminación de los Estados y comienza la de la UE… parece difícil llamar soberana a una entidad política que no puede determinar independientemente su existencia, su propósito, su forma y sus competencias. Este es el caso de la UE. Carece del poder constituyente.
Expone, a continuación la tesis de Habermas, según la cual la UE no es soberana, en efecto, pero los Estados miembros comparten el poder constituyente con los ciudadanos europeos que participan en el proceso de ratificación de los Tratados a través de sus representantes en el Parlamento Europeo y a través de sus ciudadanos – porque todos los Estados de la UE son democracias representativas – en sus parlamentos nacionales. O sea
“Lo que parece ser un sujeto compuesto por los Estados miembros y la UE a primera vista es, de hecho, un sujeto idéntico al del Estado nación que se compone de los ciudadanos individuales con la particularidad de que lo ejercen en una doble capacidad y un doble procedimiento, como ciudadanos de los distintos Estados miembros y como ciudadanos europeos.
Esto es lo que Habermas entiende por “soberanía dividida” pero la división “no existe entre dos sujetos distintos, sino entre dos capacidades o roles de uno y el mismo sujeto
la división ocurre en la origen de la entidad a constituir, no en la fuente de los poderes de la entidad ya constituida. Esta distinción es importante para Habermas porque le permite rechazar el argumento de que el soberano es quien tiene la Kompetenz-Kompetenz. La existencia de un soberano democrático original excluye la existencia de un Kompetenz-Kompetenz. La solución de Jellinek no se aplica en la UE.
lo que le sirve a Habermas para subrayar la originalidad de la UE como forma de “democracia trasnacional” basada en la creación de un nuevo sujeto soberano: el pueblo europeo.
En el Tratado de Lisboa, las reglas sobre la reforma de los Tratados aseguran que los Estados – a través de sus órganos constitucionales y sus representantes en la UE – siguen siendo los “señores de los tratados” pero se han establecido reglas europeas para las reformas de los tratados de menor alcance que se realicen en el Tratado de Funcionamiento y que afecten a su parte tercera y, en particular,
el segundo procedimiento simplificado se aplica a dos cuestiones reguladas en el TFUE. La primera se refiere al modo de toma de decisiones en el Consejo, es decir, la transición de la regla de la unanimidad al voto por mayoría. La segunda se refiere al papel del Parlamento Europeo, a saber, la transferencia de los actos legislativos del procedimiento especial al procedimiento ordinario, es decir, de la suspensión del veto parlamentario a la plena codecisión. Estas decisiones son adoptadas por el Consejo Europeo por unanimidad. Se requiere la aprobación del Parlamento Europeo. Cada parlamento nacional tiene derecho de veto.
O sea que, en este último procedimiento, los ciudadanos nacionales sólo están involucrados – dice Grimm – a través del derecho de veto de su parlamento nacional pero “en su condición de ciudadanos europeos, no están involucrados en forma alguna en los dos procedimientos normales, porque no se prevé un referéndum europeo ni se prevé la intervención del Parlamento Europeo” para las reformas de los tratados distintas de estas específicas reglas. O sea que el poder constituyente sigue siendo de los Estados. La conclusión de Grimm es que no puede llamarse soberana a la UE y que los Estados miembro siguen siendo los señores de los tratados y “hablar de soberanía dividida es incorrecto. La UE no tiene una porción de soberanía, tiene una porción de los poderes públicos”.

¿Puede decirse es que los Estados han “puesto en común” su soberanía nacional y la “ejercen conjuntamente a través de los órganos de la UE”? Sí para las decisiones que requieren unanimidad en la UE. No para las que se toman por mayoría, en cuyo caso “el Estado no está sujeto a la voluntad de otros Estados, sino a la de la UE, sobre todo cuando se trata de decisiones de la Comisión Europea o del TJUE”. Si las partes de una unión son homogéneas, puede ocurrir que ninguna de ellas – ni la unión resultante – sean soberanas. Pero – Grimm cita a Schmitt – “si se plantea la cuestión de la soberanía en tal escenario, estamos ante el fin del Bund. O bien se convierte en un Estado federal en el que la unidad central es soberana o se desintegra en una federación en la que los miembros son soberanos” (Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, p 361 ss).

En tanto siga perteneciendo a la UE, un Estado se autolimita incluso su capacidad de autodeterminación en la constitución nacional. El Derecho europeo prevalece sobre las constituciones nacionales pero “la UE carece de poder constituyente y debe su existencia y fundamento jurídico a los Estados miembro que son los titulares del poder constituyen de la UE”.
Las normas constitucionales nacionales incompatibles con el Derecho de la UE no son inválidas, simplemente inaplicables. La UE no puede imponer coactivamente la superioridad de los Tratados. Sólo se puede aplicar las sanciones previstas en los Tratados. Estas diferencias parecen lo suficientemente grandes como para seguir reconociendo que los Estados miembros se autodeterminan
Los Estados podrían perder su soberanía – dice Grimm – (i) porque se transfieran más y más competencias a la UE; (ii) porque la UE se arrogara tales competencias vía interpretación de los tratados sancionada por el TJUE (que estaría actuando ultra vires).

Concluye Grimm resaltando que los cambios en relación con la soberanía se han producido en las “relaciones verticales”, esto es, entre la UE y los Estados, pero que, en las relaciones entre los Estados entre sí, todo sigue, más o menos, como en el siglo XIX y que es en el nivel estatal donde la legitimación democrática de los poderes públicos encuentra su mejor fundamento todavía hoy.

Dieter Grimm, Sovereignty in Europe: The Relevance of the Question, 2019

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