@thefromthetree @aliceinbo1
Uno esperaría que esta cuestión estuviera perfectamente aclarada en el siglo XXI. Sorprende, por tanto, que el autor diga que en Alemania,
“la situación jurídica actual no es fácil de comprender. Sólo hay acuerdo en la medida en que el acreedor siempre puede determinar su reclamación "concretamente" sobre la base del coste de un contrato de cobertura.
Un
contrato de cobertura hace referencia a que el comprador al que el vendedor no entrega la cosa puede “irse” al mercado y comprar la mercancía en éste al precio vigente en el momento del incumplimiento (en el momento en el que la cosa debió ser entregada). A lo que hay que añadir – para dejar completamente indemne al comprador – o al vendedor – la ganancia dejada de obtener (por ejemplo, si el comprador tenía apalabrada la reventa del producto a un tercero a un precio superior).
Continúa el autor contando que el Tribunal Supremo alemán ha extendido esta forma de cálculo a las relaciones con consumidores en un caso que se refería a la compra de un automóvil en eBay
Un VW Passat que tenía un valor de mercado de 5.250 euros se subastó en eBay por 1 euro, Alguien lo compró y el vendedor no cumplió. El Tribunal estimó la demanda del comprador y afirmó que éste había sufrido daños por un valor de 5.250-1 euros, es decir, 5249, aunque el comprador no había intentado realizar un negocio de cobertura (es decir, buscar un coche igual al subastado en el mercado).
Dice el autor que esto significa que la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado sirve, también en las compraventas con particulares – consumidores para determinar la cuantía de la indemnización por incumplimiento.
En términos económicos, la celebración de un contrato de compraventa y el vínculo que éste genera tiene un efecto de aseguramiento. Todos los contratos obligatorios tienen, en realidad, un efecto de aseguramiento. El carácter vinculante del contrato nos garantiza en mayor medida que la ausencia de contrato que obtendremos lo que nos ha prometido la contraparte que, obviamente, lo deseamos en las condiciones pactadas. Por tanto, en la medida en que el precio del contrato refleje una ganancia para cada una de las partes, cualquier contrato obligatorio “asegura” frente al riesgo de no obtener dicha ganancia o mejora del bienestar (que, en economías de subsistencia podría significar la muerte).
En la compraventa, realizada en un entorno de mercado con posibilidad de suministro alternativo del bien, el efecto de aseguramiento se refiere al precio al que el comprador puede confiar que obtendrá la mercancía. La compraventa, en la medida en que fija un precio que está en una determinada relación (es más alto o más bajo) con el precio de mercado, tiene un efecto inherente de cobertura frente al riesgo de que el precio de mercado evolucione - suba o baje – en contra del contratante. En otras palabras, protege a las partes frente al riesgo general de evolución de los precios de mercado.
El vendedor está protegido frente a la reducción del precio de mercado y, simétricamente, el comprador lo está frente a la subida del precio de mercado. La protección no es absoluta porque el contrato no cubre el riesgo de insolvencia de la contraparte. Pero la coerción jurídica eleva el nivel de confianza que pueden desplegar las partes en que la otra parte cumplirá.
Así, en un contrato de futuro, las partes buscan de forma principal este efecto protector o de aseguramiento, en cuanto pactan que tanto el pago del precio como la entrega de la mercancía se hagan en un plazo de tiempo determinado.
Si el futuro se liquida por diferencias y no mediante la entrega física de la mercancía, la asimilación de la compraventa a un seguro es total (el vendedor paga al comprador la diferencia de precio de la mercancía objeto del contrato el día en que se celebró el contrato y el precio el día en que se liquida). Si las partes están expuestas al riesgo correspondiente (p. ej., el agricultor a la bajada del precio del trigo que producirá; el panadero a la subida etc), estos contratos no son meramente especulativos. Pero si no lo están – como cuando alguien que no es acreedor de Telefonica se asegura frente al riesgo de insolvencia de ésta comprando un CDO, entonces se trata de una mera especulación acerca de la evolución de la solvencia de Telefonica que debería estar sometida a normas mucho más estrictas que los negocios jurídicos de intercambio en general.
Pero si el contrato de compraventa se “liquida” mediante la entrega recíproca de la cosa y el precio, entonces, el efecto de aseguramiento es secundario y es sólo eso – un efecto – no el objetivo de las partes ni su función económico-social típica, esto es, no es la causa de la compraventa que es, naturalmente, el intercambio de una cosa por un precio. Se refleja así cómo cada transacción individual contribuye a formar el precio de mercado, especialmente cuando el contrato es obligatorio y se prevé su ejecución en el futuro. En esa medida, el precio del contrato recoge la información que las partes tienen sobre la evolución futura del precio de mercado.
Por el contrario, poner el acento en el efecto de aseguramiento adopta la perspectiva simétrica: cómo influye el precio de mercado en la transacción individual. El precio de mercado – dice el autor – influye aquí si, llegado el momento de ejecutar el contrato, hay que sustituir el cumplimiento por la indemnización, que debe calcularse por referencia al precio de mercado.
Imagínese que C ha comprado a V 100 unidades a 3 euros la unidad para entregar el día de H+100 días. Y que hoy el precio de mercado es 3,1 mientras que el día H+100 es de 2,5. Llegado el día H+100, C no querrá ejecutar el contrato. No querrá que V le entregue las 100 unidades a 3 euros si no ha entregado, a su vez, el precio. El negocio de compraventa se convertirá en un negocio puramente financiero. Pero si el interés de las partes está en hacerse con la mercancía el comprador (porque es un panadero y necesita la harina para producir su pan) y el precio el vendedor, (“El objetivo primario de la ejecución de las prestaciones en el contrato de compraventa no es el de intercambiar valores, lo que no refleja la diferencia entre la cosa y el precio, sino articular un intercambio real de prestaciones”) entonces, simplemente, el comprador experimentará una pérdida, esto es, un mayor coste de aprovisionamiento que sus competidores pero seguirá interesado en el cumplimiento por parte del V si éste – que lo estará – estará interesado en recibir el dinero del precio. Pero si V no cumple (¡suerte para el comprador!), parece claro que, más allá de la restitución de los 300 euros, C no ha sufrido ningún daño indemnizable. Podrá realizar la ganancia esperada comprando en el mercado a 2,5. Recuérdese que en el Derecho Continental el acreedor tiene, por regla general, acción de cumplimiento específico, mientras que en el common law es el deudor el que puede elegir entre cumplir in natura o pagar una cantidad que coincida con los daños previsibles en el momento de contratar. El Derecho continental, con ello, subraya el carácter de articulación de los intercambios físicos de bienes que tiene el contrato de compraventa frente al common law que subraya el origen comercial de su regulación del contrato de compraventa y su función financiera, esto es, de asegurarse la disponibilidad de una mercancía a un precio. No es extraño, pues, que se califique de más “financiero” el common law y más “comercial” el derecho continental.
Cuando se trata de regular el incumplimiento, sin embargo, los aspectos financieros adquieren protagonismo si el cumplimiento en especie no es posible o conveniente para comprador o vendedor. Y aquí, de nuevo, el muy capitalista Derecho Romano vuelve a sorprendernos. Dice el autor que el common law coincide con el Derecho romano en que las condenas han de ser siempre pecuniarias. Así, en el proceso formulario romano “omnis condemnatio pecuniaria est” y en el common law el acreedor tiene derecho al “pecuniary interest”.
De nuevo – como en relación con la idea de personalidad jurídica – el Derecho Natural es responsable del reconocimiento generalizado de la acción de cumplimiento específico en Europa Continental en la Codificación (y algo tiene que ver con esto el famoso dictum de la jurisprudencia sobre la “voluntad rebelde al cumplimiento” por parte del deudor como requisito primitivo de la resolución contractual y la concesión de plazos de gracia al deudor para cumplir). Art. 1184 Code civil francés, art. 1124 Código civil español).
Cuando el cumplimiento no es posible o deseable para el comprador, entonces éste puede reclamar el id quod interest, calculado como se ha visto mediante un hipotético contrato de cobertura. Dice el autor que para determinar la cuantía indemnizatoria basta hacer una comparación del precio del contrato y del precio de mercado. No es necesario – a la Mommsen – calcular cuál era el patrimonio del comprador antes y después del incumplimiento del vendedor. Digamos que el recurso al precio de mercado es una forma mucho más “frugal” de determinar la indemnización de daños.
Las cosas se complican cuando, fuera del comercio en sentido estricto, esto es, fuera de la compraventa de mercancías que tienen un precio de mercado, nos adentramos en la compraventa que podríamos llamar – civil –, esto es, aquella que tiene por objeto que no tienen un precio de mercado disponible de “calidad”, o sea, el formado en un mercado líquido y profundo. Normalmente porque se trata de bienes específicos (un terreno, una empresa pero también un objeto producido artesanalmente). En estos casos, en lugar de al precio de mercado, la jurisprudencia alemana previa a la promulgación del BGB recurrió al precio de reventa. Es decir, el comprador al que el vendedor no entrega la cosa y que reclama indemnización de daños, tendría derecho a recibir una suma equivalente al precio que podría obtener si revendiera la cosa objeto de la compraventa, doctrina que conducía a resultados absurdos porque había que adivinar, del contrato, qué querría hacer con la cosa objeto del contrato el comprador. Esta doctrina creó una diferencia entre el comprador – comerciante (el de la compraventa mercantil del art. 325 C de c) y el comprador consumidor. El primero tenía a su disposición dos criterios para determinar el daño: el de la compra de cobertura y el precio de reventa. El segundo incluye el lucro cesante. El consumidor, sin embargo, dado que no pretende revender el producto, sino consumirlo, sólo tiene la compra de cobertura como criterio de medición del daño sufrido por el incumplimiento. Pero ¿qué pasa con las compraventas entre empresarios cuyo objeto carezca de un precio de mercado? (imagínese una maquinaria especialmente diseñada para su comprador). Pues pasa que conducía a negar al comprador cualquier indemnización porque el precio de mercado se equiparaba al precio del vendedor. De manera que la compraventa incumplida se liquidaba con la restitución del precio. Estos casos demuestran la importancia de distinguir entre daño emergente (cero en el caso de que el precio de la máquina fuera el de mercado) y lucro cesante (elevado, en su caso, porque el comprador podría obtener grandes beneficios vendiendo los productos fabricados con esa máquina).
En las compras para revender – la típica compraventa mercantil – sin embargo, el precio de reventa permite determinar la cuantía del daño sufrido por el comprador que ha visto incumplido su contrato porque, dada su intención de revender y dada la existencia de un precio de mercado para la reventa, su daño total – emergente y lucro cesante – (a salvo de circunstancias excepcionales como haber encontrado un comprador dispuesto a pagar un precio mucho más elevado y que plantearía el problema de si ese daño era previsible para el vendedor) coincide con la diferencia entre el precio del contrato – al que compró – y el precio de reventa – al que podría haber revendido la cosa. Si no hay precio de mercado – porque se trate, por ejemplo, de una obra de arte por definición, única – la indemnización del lucro cesante se puede calcular sumando al precio de la compraventa incumplida un porcentaje que replique el margen usual de un revendedor (A vende a B un cuadro de Sorolla que B – galerista – piensa revender. A no lo entrega. B puede reclamar la restitución del precio y un 30 % de dicho precio si es que era común entendimiento que B iba a revenderlo en su galería y que tal reventa era probable).
Cuando el incumplimiento es del comprador, el criterio que se ha impuesto es que el vendedor tiene derecho a retener o a que se le restituya la cosa y a reclamar una indemnización equivalente a su margen en la compraventa.
El autor concluye diciendo que la concepción del dinero como el medio universal para el cumplimiento de las obligaciones (recuerden que el código habla del “pago o cumplimiento”) “ayuda a explicar teóricamente por qué, en una economía de mercado, el pago de una cantidad de dinero equivale al cumplimiento específico”. El dinero es la “especie universal”aunque haya distintas monedas (en cuyo caso, el pago de una cantidad de dinero ha de hacerse en la “especie pactada” art. 1170 CC). Como luego se hará con los derivados – los futuros y las opciones – el dinero permite sustituir a la entrega de la prestación pactada. “El comprador frustrado puede utilizarlo para obtener, en el mercado, la cosa deseada y que era objeto del contrato al precio originalmente acordado” (porque la indemnización en dinero que ha recibido no se limita a la restitución del precio pagado, sino a la cuantía necesaria para comprar una cosa idéntica en el mercado). “Al vendedor frustrado, por su parte, se le coloca en una posición idéntica a la que tendría si la mercancía hubiera sido entregada y el precio pagado aunque, en realidad, va a retener la propiedad de la cosa vendida... La doctrina de la diferencia cuantifica el valor monetario del contrato, el equivalente en dinero del valor atribuido a la cosa en el contrato”
