DerechoMercantil

jueves, 20 de mayo de 2021

La libertad como independencia de la voluntad de otro

foto: @thefromthetree

A los dos conceptos de libertad que formulara Isaiah Berlin: libertad negativa – ausencia de constricciones externas para realizar una conducta que puedo y estoy en condiciones de realizar – libertad positiva como autorrealización o desarrollo pleno de la propia personalidad, Skinner añade una de sabor clásico: no depender de la voluntad de otro. No estar sometido al poder de otro.

Este concepto de libertad es jurídico. Se corresponde con la idea de “potestas”: es libre el que no está sometido al “dominium” – propiedad – de otro y, generalizando, es libre el que puede hacer lo que quiera y ese poder no depende de que otro – el dominus – no decida prohibir esa conducta o impedirla.

El concepto recuerda al de derecho potestativo. Frente a la obligación o derecho obligatorio – tenemos derecho a exigir una conducta determinada (hacer, no hacer, entregar) de otro – el concepto de derecho potestativo nos remite a un “poder sobre otra persona”. El que puede denunciar un contrato unilateralmente ostenta un poder sobre la contraparte del contrato porque puede poner fin a éste – puede “imponerle” la terminación del contrato – con independencia de cuál sea su deseo al respecto. El otro contratante está “sujeto” a la voluntad del que ostenta el derecho potestativo. Pero en ambos casos – el derecho obligatorio y el derecho potestativo (y otro tanto podría decirse de un derecho real) – el titular del derecho no “domina” al deudor o a la contraparte sometida a su derecho potestativo. Sólo limita la libertad de éste en un momento y un comportamiento singular. El sometimiento a la voluntad de otro es voluntario, concreto y puede ser revocado unilateralmente. Por eso es correcto hablar de libertad contractual cuando uno se obliga a hacer lo que otro dice. De lo que Skinner habla es de un poder genérico para interferir en cualquier conducta del “súbdito”.

En relación con la libertad positiva, Skinner dice que

… lo que subyace a estas teorías de la libertad positiva es la creencia de que la naturaleza humana tiene una esencia, y que somos libres si y sólo si logramos realizar esa esencia en nuestras vidas. Esto nos permite ver que habrá tantas interpretaciones diferentes de la libertad positiva como puntos de vista diferentes sobre el carácter moral de la humanidad

Y en cuanto a la libertad negativa dice Berlin

Por opresión se entiende el papel que desempeñan otros seres humanos, directa o indirectamente, con o sin intención de hacerlo, en la frustración de mis deseos. Por ser libre en este sentido entiendo no ser interferido por otros. Cuanto más amplia sea la zona de no interferencia, más amplia será mi libertad.

Por tanto, falta de libertad debe distinguirse de falta de capacidad: “carecemos de libertad sólo cuando una acción dentro de nuestras facultades se ha vuelto imposible o inelegible”

Y ¿qué hay del concepto de libertad como independencia respecto de la voluntad de otro? Skinner lo formula a través de una aproximación histórica a la idea de libertad política porque es en el ámbito de la política donde mejor se refleja el sometimiento de los miembros de una sociedad a la voluntad del soberano.

… la libertad está restringida no sólo por la interferencia real o la amenaza de la misma, sino también por el mero conocimiento de que estamos viviendo en dependencia de la buena voluntad de otros... la mera conciencia de vivir bajo un poder arbitrario -un poder capaz de interferir en nuestras actividades sin tener que considerar nuestros intereses- sirve en sí misma para limitar nuestra libertad. Saber que somos libres de hacer o abstenernos sólo porque otro ha decidido no impedírnoslo es lo que nos reduce a un estado de servidumbre.

Recuerda Skinner que este vocabulario – que se encuentra en los tratadistas medievales y de la Edad Moderna procede del análisis de la libertad y la esclavitud en el Digesto que define la esclavitud como una

“institución del ius gentium (el que rige para las relaciones entre individuos que no pertenecen a la misma nación) por la que alguien se somete al dominio de otro en contra de lo que la naturaleza ordenaría… Si todos los miembros de una sociedad son o esclavos o libres, un ciudadano libre debe ser alguien que no está bajo el dominio de nadie, sino que es sui iuris, capaz de actuar por derecho propio... lo que significa poseer tu libertad es, como dice Livio, no estar sometido al poder de nadie

Esta concepción, en la Edad Media y Moderna sirvió a la nobleza y burguesía (Skinner usa el caso de Inglaterra) para negar a la corona la prerrogativa – el poder discrecional – de

“encarcelar sin juicio e imponer tributos sin el consentimiento parlamentario. La objeción que desarrollan es que, si la corona es titular de tales prerrogativas, esto es tanto como decir que nuestra propiedad y nuestras libertades personales no se tienen "de derecho" sino meramente "de gracia", ya que la corona está afirmando que puede quitárnoslas sin injusticia en cualquier momento. Sostener que nuestros derechos y libertades básicos están sujetos a ser quitados impunemente es declarar que no tienen el estatus de derechos; es decir que son meras licencias o privilegios.... vivimos sometidos a la voluntad del rey. Pero admitir que vivimos en tal estado de dependencia es admitir que no vivimos como ciudadanos libres sino como esclavos. El mero conocimiento de que la corona posee tales prerrogativas sirve en sí mismo para socavar nuestra libertad y dejarnos en la servidumbre.

Skinner sostiene que la libertad como no dominación es conceptualmente distinto de la libertad como no interferencia. Porque para Berlin, "la esencia de la noción de libertad, tanto en el sentido "positivo" como en el "negativo", es la contención de algo o de alguien, de otros que invaden mi campo". Y

“no podemos afirmar que la mera conciencia de vivir en un estado de dependencia social o política tenga el efecto de restringir nuestras opciones y, por tanto, limitar nuestra libertad. Si queremos hablar de restricciones a la libertad, debemos ser capaces de señalar algún acto identificable de obstaculización, cuyo objetivo o consecuencia fuera impedir o interferir con nosotros en el ejercicio de nuestras facultades.

Y estos actos no están presentes cuando alguien viven bajo la dominación de otro. Pero

“la mera conciencia de vivir en dependencia de la buena voluntad de un gobernante arbitrario sirve en sí misma para restringir nuestras opciones y, por lo tanto, limitar nuestra libertad”

¿por qué? porque el que vive bajo un tirano se autocensura y “evita ciertas opciones” con lo que ve claramente restringida su libertad de acción y eso ocurre “aunque nuestro gobernante nunca interfiera en nuestras actividades ni muestre la menor señal de amenaza de interferir en ellas”. Y lo mejor es cómo nos autocensuramos cuando vivimos bajo el dominio de un tirano de cuya benevolencia dependemos:

En primer lugar, encontrarás que hay muchas cosas que no eres libre de decir o hacer. Como señalan Salustio y Tácito, tendrás que asegurarte sobre todo de evitar decir o hacer algo que pueda ser interpretado por el gobernante como un acto de desprecio o de reproche. O sea, te reprimes en el ejercicio de tus capacidades, virtudes y talentos para no provocar al rey

y esta autocensura tiene efectos devastadores sobre la Sociedad

… cuando toda la nación se inhibe de ejercitar sus mejores talentos y virtudes estas cualidades comenzarán a atrofiarse y el pueblo se hundirá gradualmente en una condición abyecta de apatía y pereza.
… bajo tales gobernantes, nadie realizará ninguna acción que requiera espíritu público o cualidades valientes y de gran corazón…. el efecto final de vivir bajo el absolutismo es que todo el mundo se desanima, se desalienta, se descorazona y, finalmente, se abate y se envilece.

La otra forma

"es que no podrás dejar de decir y hacer ciertas cosas. Si el tirano te exige que ofrezcas consejo y asesoramiento, te verás obligado a estar de acuerdo con todo lo que diga y a respaldar cualquier política que desee seguir"… Los gobernantes arbitrarios están inevitablemente rodeados de aduladores serviles, y tienen pocas probabilidades de escuchar consejos francos.

Las personas que pretenden preservar cierta dignidad y que viven bajo el tirano pueden desarrollar la estrategia del ostracismo: “eludir por completo la atención del tirano”

Y cita a Tácito: Anales:

“aquellos tiempos estaban tan corrompidos por la sucia adulación, que no sólo los más importantes de la ciudad se veían obligados a mantener su reputación de forma servil, sino que todos los que habían sido cónsules, la mayor parte de los que habían sido pretores, y también muchos senadores pedáneos se peleaban por proponer las acciones más bajas y abyectas. Está escrito que cuando Tiberio salió de la Curia, no quiso hablar en griego. Como si él, que era el que menos podía sufrir la libertad pública, aborreciera una sumisión tan vil y servil, pasando poco a poco de las lisonjas inescrupulosas a las prácticas más lascivas.

Y lo peor es que

Como aclara Tácito, los senadores no actuaban en modo alguno bajo coacción o amenaza. El mero reconocimiento de su dependencia era suficiente para que hicieran lo que consideraban que se esperaba de ellos… aquí nace uno de los legados más duraderos y vanagloriosos de la creencia clásica de que sólo se pueden esperar grandes hazañas de quienes viven en los llamados estados libres

Así pues,

Los que creen que la libertad no es otra cosa que la ausencia de interferencias afirman que la voluntad es autónoma mientras no esté amenazada ni coaccionada. Por el contrario, los que abrazan el argumento neorromano niegan que la voluntad pueda ser autónoma a menos que también esté libre de la dependencia de la voluntad de cualquier otra persona.

Obsérvese la importancia que tiene este concepto de la libertad para el concepto de Derecho. Si la gente obedece las normas jurídicas por miedo a la voluntad del que las promulga no es lo mismo que si lo hace por miedo a la voluntad de los demás ciudadanos. Porque hay dominación en el primer caso pero no en el segundo. La regla que obedecemos voluntariamente en el primer caso es o puede ser injusta, la probabilidad de que la regla que obedecemos porque creemos que los demás también la obedecerán es, probablemente, justa ya que la coincidencia de todos es la única base de su legitimidad y, por tanto, cabe esperar que dicha coincidencia se deba a la convicción de que es la regla que maximiza el bienestar de todos.

Quentin Skinner, A Third Concept of Liberty Proceedings of the British Academy, 2002

miércoles, 19 de mayo de 2021

El Derecho como punto focal (iii): los alumnos a los que se informa de que el alcalde de su pueblo es un corrupto copian más en los exámenes

cuando la corrupción de los cargos políticos se hace pública, la gente se comporta rápidamente de forma más deshonesta ( medido por los índices de copia en los exámenes de la escuela secundaria) y, lo que es aún más preocupante, modifican sus valores cívicos.

En varias entradas (v., entradas relacionadas) he resumido las posiciones de algunos economistas y científicos sociales que apuntarían hacia una nueva teoría del derecho: el derecho, como mecanismo de cooperación social en sociedades complejas (en tamaño, especialización y división del trabajo con elevado nivel de intercambios y producción en común entre sujetos no emparentados mediante el uso de personas jurídicas corporativas) lograría la coordinación de las conductas individuales actuando como un “punto focal”, es decir, reduciendo los costes de información de cada uno de los individuos respecto de la conducta que puede esperar de los demás. Como los humanos tenemos una extraordinaria capacidad para ponernos en el lugar – en la cabeza – de otro, podemos adivinar sin mucho error qué harán los otros en presencia de una determinada norma de comportamiento social (desde circular por la derecha a denunciar a tus vecinos que no separan los distintos tipos de basura). Si cada individuo cree que los demás cumplirán la norma, los incentivos para cumplirla uno mismo se disparan. No porque esperemos la sanción del regulador – del Estado – sino porque esperamos la “sanción” descentralizada que nos “impondrán” los demás miembros del grupo cesando en la cooperación con nosotros. El objetivo es, para cada individuo, evitar el ostracismo porque la evolución conformó nuestra psicología para buscar la pertenencia al grupo. Aislados, lo aprendimos hace más de dos millones de años, los individuos del linaje homo no habrían sobrevivido.

En esas entradas ponía algunos ejemplos – extraídos sobre todo de los trabajos de Basu – de cómo y cuándo esa coordinación (en realidad, la acción colectiva) podía fallar y cómo podía sacarse a un grupo de un equilibrio ineficiente. El trabajo infantil, por ejemplo, es un equilibrio ineficiente. Todos estarían mejor si ningún niño trabajase pero si cada padre espera que los demás padres manden a sus pequeños a trabajar, no tendrán más remedio que hacer lo mismo si quieren conseguir los ingresos imprescindibles para la subsistencia. Pero si todos los padres se coordinan para hacer lo que “prefieren” (“preferiría que mi pequeño no trabajase”), la oferta de trabajo se reduciría, los salarios de los adultos serían más altos y el trabajo infantil no sería necesario. La norma: prohibido trabajar antes de los 14 años, actúa – o no – como un “focal point” si “informa” a los miembros del grupo de que los demás padres no enviarán a sus hijos a trabajar. Eso depende de la confianza que tenga cada padre en el “enforcement” de la prohibición por parte de las autoridades y por parte de los demás miembros del grupo. El nivel de puntualidad en una sociedad es otro ejemplo.

Otro caso sería el del confinamiento por zonas básicas de salud. La prohibición de salir o entrar en esas zonas de alta incidencia de la epidemia no es, en realidad, una verdadera prohibición. Actúa, de nuevo, como focal point. Informa a los vecinos de esa zona que en su zona hay una alta incidencia y que deben extremar las medidas de autoprotección, medidas que, en el caso de una epidemia por un virus respiratorio, “funcionan” y reducen mucho la probabilidad del contagio. Si esa medida se adopta en una Sociedad en la que la confianza interpersonal y hacia las instituciones es elevada y, sobre todo, en la que los individuos creen que pueden autoprotegerse eficazmente, la medida se cumplirá generalizadamente sin necesidad de enforcement público.

Este estudio se examina el efecto sobre la conducta de los vecinos de los municipios mejicanos que tuvo la revelación pública del grado de corrupción de sus alcaldes y concejales. Lo interesante del “experimento” es que los informes – auditorías – sobre la corrupción se elaboraron y publicaron dos años después de que las conductas corruptas tuvieran lugar, con lo que se puede distinguir entre los efectos de la corrupción y los de la publicación o revelación al público de la corrupción. Y lo que el autor hizo fue comprobar si los alumnos de los colegios de cada municipio copiaban o hacían más trampas en los exámenes en aquellos municipios en los que sus alcaldes eran más corruptos. Además, en ninguna de esas escuelas se castigaba a los alumnos por copiar. Por tanto, copiar o no, era una decisión que los alumnos tomaban en función del grado de internalización de la norma (“no debes copiar en los exámenes”), no en función del temor al castigo. Y esa internalización de la norma, – esto es lo que me parece que puede deducirse del trabajo – se debilita porque cada individuo modifica el cálculo mental respecto a qué conducta cabe esperar que tengan los demás en relación con la regla cuya efectividad estamos midiendo. Dado que no apoderarse de los fondos públicos y no copiar en un examen son dos reglas cuyo grado de cumplimiento mide la honradez de los miembros del grupo, lo que el experimento demuestra – como en el caso de la puntualidad – es que es la conducta esperada de los demás la que determina el grado de cumplimiento voluntario de una norma. Justo lo que dice la teoría del Derecho como punto focal. Y, una vez más, las sociedades humanas se pueden ver atrapadas en un equilibrio de muy baja calidad.

Transcribo algunos párrafos del trabajo

Demuestro que la exposición pública de la corrupción de los alcaldes y concejales incrementa el comportamiento deshonesto de los vecinos, medido por las tasas de copia en los exámenes de la escuela secundaria. Además, dicho comportamiento estimula un deterioro significativo de los valores de los ciudadanos relacionados con la honestidad, la observancia de las normas y la confianza. Las pruebas apuntan al efecto de autorrefuerzo de la corrupción... Sostengo que este efecto se produjo como consecuencia de un cambio en las normas sociales percibidas como parte de un proceso de la teoría del aprendizaje social.
… tras revelarse comportamientos corruptos por parte de los funcionarios locales dos años después de que estos se produjeran, los estudiantes de secundaria copiaban en los exámenes estandarizados un 10 por ciento más (del 4 por ciento al 4,4 por ciento). El efecto es más pronunciado en el caso de los estudiantes de más edad, que posiblemente estén más expuestos a las discusiones políticas dentro y fuera de la familia.
… Un posible mecanismo para explicar el efecto principal es un proceso de aprendizaje social por el que la gente observa el comportamiento de sus líderes (por ejemplo, a través de los medios de comunicación), ajusta su perspectiva en relación con las normas sociales, y cambia sus propios valores intrínsecos como resultado.
Hay indicios coherentes con esta hipótesis. En primer lugar, aprovecho la variación dentro de los municipios de las tasas de propiedad de la radio en los hogares y las diferencias entre los municipios en cuanto al número de emisoras de radio locales, mostrando que el efecto se concentra en las zonas con una exposición potencialmente mayor a las noticias. Este resultado sugiere que los medios de comunicación eran un canal por el que se difundían las noticias sobre la corrupción gubernamental...
… el impacto de la corrupción en copiar en los exámenes es significativamente mayor en los municipios en los que el partido en el poder se tennía por honesto. Esto sugiere que los escándalos de corrupción suponen una nueva información de la norma social para ciertas comunidades... después de que la corrupción se hace pública, los ciudadanos cambian significativamente sus valores autodeclarados relacionados con la honestidad, la fiabilidad y la importancia de cumplir las normas.
Un cálculo a posteriori que extrapole los resultados al resto de México muestra que, potencialmente, el efecto de la corrupción sobre los valores y el comportamiento antisocial es considerable… Por ejemplo, supongamos que la proporción de municipios corruptos en todo el país es similar a la encontrada en las auditorías analizadas en este trabajo (54 por ciento de municipios corruptos, en promedio). Además, consideremos que las estimaciones de este documento muestran que la proporción de personas con al menos una respuesta a la encuesta que revela una falta de valores cívicos aumentó en unos 19 puntos porcentuales (a partir de una base del 49%) debido a la exposición a la corrupción. Se puede extrapolar entonces que alrededor de 7 millones de individuos adicionales (de una población de 120 millones de personas) tendrán ahora al menos una respuesta que refleje falta de valores cívicos a afirmaciones como "Para salir adelante en la vida hay que hacer trampas". En la misma línea y con los mismos supuestos, 17.000 nuevos estudiantes de secundaria empezarían a hacer trampas como consecuencia de estar expuestos a la corrupción en un año determinado.
Ajzenman, Nicolás, 2021, The Power of Example: Corruption Spurs Corruption, American Econ. Journal: Applied Economics 13(2): 230-57

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martes, 18 de mayo de 2021

¡Qué difícil es redactar una cláusula de retribución de los administradores que sea válida!

Lee Miller

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:1850 dice:

1º que la prima de asunción puede repartirse, como las reservas

2º No es contrario al interés social repartir la prima de asunción aunque la sociedad, para ello haya tenido que endeudarse – porque sus activos no sean líquidos – si este endeudamiento no es significativo y mientras “no se ponga en peligro la viabilidad de la compañía, supuesto que no ha sido ni alegado

3º Si la cláusula estatutaria sobre retribución de los administradores dice que el cargo es retribuido y que éstos recibirán una cantidad fija determinada anualmente por la junta, el acuerdo adoptado en junta de 2018 “regularizando” la retribución de los administradores de 2016 y 2017 y fijando el cobro por éstos de una cantidad fija en lugar de las “dietas” que habían cobrado en esos ejercicios (¡cielo santo! ¿cómo se atrevieron si la cláusula estatutaria no recogía el concepto de dietas entre los sistemas de retribución? ¡qué desfachatez!) es válido. Dice la Audiencia:

El acuerdo fue aprobado, con la finalidad de sustituir el quinto punto del Orden del Día de la anterior Junta General de 3 de mayo de 2018, en la que se aprobaba la retribución de los administradores para el ejercicio 2016 y 2017 mediante una dieta de 797,69 € por consejero y consejo de administración, sustituyéndola ahora por una remuneración fija, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de los Estatutos, pues éste únicamente prevé el pago de una retribución fija.
Como podemos ver, la norma solo exige que la retribución sea fijada por la junta para cada ejercicio. Si el cargo es retribuido y los servicios se han prestado, lo lógico es que la junta pueda fijar la retribución para cada ejercicio.

Hace referencia a una sentencia de la Audiencia de Barcelona de 13 de abril de 2006 en la que la audiencia, rígidamente, había entendido que no cabía “regularizar” la remuneración de los administradores por el riesgo de que se defraudaran las normas especiales que rigen para determinados tipos de remuneración (como la participación en beneficios). Pero que, en el caso

--- en este caso, lo que pretende este acuerdo es evitar conflictos con la forma en la que se habían fijado la retribución de los consejeros. Inicialmente en la junta del 2017 se había fijado mediante la asignación de dietas a cada consejero. Ese acuerdo fue convalidado en la junta de mayo de 2018, pero en la junta de junio del 2018 se sustituye por el impugnado para adecuarlo a la norma estatutaria. Por lo tanto, lo que se está intentado no es fijar las retribuciones fraudulentamente sino fijar la retribución en un acuerdo conforme con los estatutos. Lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Imagen fiel: operaciones vinculadas respecto de una filial ejecutadas en el ejercicio posterior pero a las que debería haberse hecho referencia en las cuentas del anterior

@thefromthetree

La parte actora basa la impugnación de acuerdos sociales en que las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016 no reflejan la imagen fiel de Assessoria Coll puesto que omiten cualquier referencia a las operaciones realizadas con la sociedad participada Data Proces, S.L., de la que la demandada ostenta el 88,22% del capital social. Considera que en las cuentas de la demandada correspondientes al ejercicio 2016 se debió hacer constar el deterioro de la participación en la sociedad Data Proces, S.L. como consecuencia de la operación acordeón que esta última sufrió en el ejercicio 2017, además de haber valorado el préstamo realizado a la filial o al menos una parte de él. Se indica que, a pesar de que la operación acordeón se aprueba con posterioridad a la formulación de las cuentas de 2016 de Assessoria Coll, en todo caso es anterior a su aprobación, por lo que al estar ante un hecho relevante para el ejercicio debió haber realizado la dotación correspondiente reformulándose las cuentas o haber dejado constancia en la memoria como hecho posterior relevante.
Por su parte, la… demandada se opone … al llevarse a cabo la operación acordeón de la participada en el ejercicio 2017, ya formuladas las cuentas de Assessoria Coll, no era necesario dejar constancia en la cuentas anuales de 2016… mientras que sí se dejó constancia de la misma en las cuentas del ejercicio 2017.

La Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 11 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:1858, estima el recurso de la demandante. Dice tres cosas

1º Que el principio de imagen fiel (sart. 34.2º C de c) es prevalente:

"(c)uando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado".
La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados

2º Que el acuerdo de aprobación de las cuentas cuando estas no reflejen la imagen fiel del patrimonio social es impugnable

3º El Plan General Contable obligaba a la demandada ha dejar constancia, ya en las cuentas de 2016, del deterioro del valor de la participación en la sociedad filial con pérdidas desde hacía cinco años y que, en consecuencia, el recurso de la demandante debe ser estimado: las cuentas de la demandada no reflejan la imagen fiel del patrimonio

… era exigible en las cuentas anuales cierta información sobre la sociedad participada que no consta así como una referencia a la operación acordeón que afectaba sustancialmente al resultado del ejercicio 2016.
… El propio perito de la demandada reconoce en su informe que la omisión a la sociedad participada y a las operaciones realizadas con ella en las cuentas anuales de 2016 es una falta de información en la memoria de un contenido mínimo requerido
En las cuentas anuales de Data Proces se menciona la existencia de un préstamo con Assessoria Coll de 70.000 euros que debería aparecer en sus cuentas anuales, por lo que parece evidente que éstas no informan sobre una parte de la realidad de la sociedad.
… la información de las sociedades participadas no debe ceñirse a las correcciones valorativas por deterioro, sino que debe informarse de cualquier operación significativa, además de que el órgano de administración debe incluir cualquier otro dato que permita tener un conocimiento completo de la situación de la empresa y aquí es donde se debía hacer referencia a la operación acordeón de la sociedad participada que tenía un efecto trascendente en las cuentas de la demandada.
No es controvertido que la sociedad participada en un 88,22% por la demandada, la sociedad Data Proces, llevaba varios ejercicios con resultados negativos, y en junta de socios de 19 de mayo de 2017 aprueba una operación acordeón. … Consta en autos informe de auditoría por la entidad Pleta Auditores SLP de fecha 5 de abril de 2017 sobre la citada operación acordeón, es decir, 5 días después de que se formularan las cuentas anuales del ejercicio 2016 tanto de Assessoria Coll como de Data Procés, por lo que la administradora social de ambas, la Sra. Debora , al tiempo de la formulación de cuenta de Assessoria tenía conocimiento de la operación de la participada, que va a afectar a las cuentas de la matriz en la suma de 548.366,77 euros.
Sin duda, se trata de un hecho relevante, que aunque se produce después del cierre del ejercicio, su conocimiento previo a la aprobación de cuentas, incluso a la formulación, exigía alguna referencia en el ejercicio 2016 a efectos de fiel reflejo de la imagen de la sociedad. No solo la administradora debió conocer tal hecho sino que además fue advertida por una de las socias en la junta general de la demandada, lo que les debió llevar bien a la corrección de las cuentas bien a poner una nota como hecho nuevo en aquellas.
En ningún caso, la reducción de la información a suministrar en la memoria de Pymes debe suponer una ocultación de información, por lo que, cuando su contenido no sea suficiente para mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.
… el perito de la demandada… tuvo que rectificar los números de las cuentas anuales del 2016 como consecuencia de las pérdidas de la participada, lo que revela que las cuentas del 2016 no eran correctas, por lo menos en ese importe, el cual se estima relevante a los efectos de conocimiento de la imagen fiel.
… ambas partes citan… la norma de Registro y Valoración 23ª del Plan General de Contabilidad, que bajo la rúbrica " hechos posteriores al cierre del ejercicio" dispone lo siguiente: "Los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos posteriores motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos. Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación .

Si el arrendatario pagó la renta por adelantado y el arrendador cae en concurso, el crédito por las rentas pagadas anticipadamente es contra la masa por aplicación del art. 61.2 LC

plato de @aliceinbo y @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1609

Todos los créditos incluidos en la lista de acreedores e impugnados por la concursada surgen del correspondiente contrato de arrendamiento o cesión de uso de una plaza de atraque en el puerto. Estos contratos tenían una duración de varios años, en su mayoría diez. El precio o renta convenida era anual, sin perjuicio de que las partes hubieran convenido que se adelantaran desde el principio la totalidad de las rentas, no sólo las correspondientes a los periodos anuales que se iniciaban.
Formalmente, el razonamiento seguido por el juzgado y luego por la Audiencia tienen cierto sentido: como cuando se declaró el concurso de acreedores de la arrendadora o cedente, la situación de estos contratos era que los arrendatarios ya habían pagado todas las rentas, sólo quedaba pendiente de cumplimiento la prestación de la arrendadora de mantener a los arrendatarios en el uso de las plazas de atraque arrendadas durante el tiempo que restara de cumplimiento de sus respectivos contratos; por lo que, entienden de aplicación el art. 61.1 LC, según el cual en los contratos en los que sea parte el concursado y que al tiempo de la declaración de concurso estuvieran pendientes de cumplimiento, total o parcial, sólo por el concursado, las deudas que le correspondan a este y consiguientemente los respetivos créditos de sus acreedores se debían incluir en la masa pasiva del concurso, esto es en la lista de acreedores concursales.
Pero este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso.
Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo, en cuanto que, como advertimos en la sentencia 510/2013, de 25 de julio, "las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato".
Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras.
Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad. Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad.
Por esto, debemos considerar que la obligación del club Náutico de mantener a cada uno de los arrendatarios o cesionarios de las plazas de atraque en las anualidades contratadas, tras la declaración de concurso debe satisfacerse con cargo a la masa y no es propiamente un crédito concursal, en aplicación de la regla contenida en el primer párrafo del art. 61.2 LC: "La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa". Para la aplicación de este precepto es preciso que se cumplan dos presupuestos legales: que se trate de un contrato con obligaciones recíprocas y que estén pendiente de cumplimiento tanto las que van a cargo del concursado como las que corresponden a la otra parte. En este caso, el contrato de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque, como hemos visto, puede considerarse un contrato con obligaciones recíprocas, que respecto de las anualidades venideras con posterioridad a la declaración, debe considerarse que estarían pendientes de surgir y por ende de cumplirse.

Naturaleza jurídica y plazo de ejercicio del derecho del deudor a pagar el crédito litigioso a su cesión: el retrayente ha de interponer la demanda en 9 días

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1700, que se apoya en la suya previa resumida aquí.

Como hemos declarado en nuestra sentencia 505/2020, de 5 de octubre, con cita de la previa 151/2020, de 5 de marzo: "3.4 [...] la controversia sobre esta figura ha alcanzado también a su naturaleza jurídica, discutiéndose si se trata de un verdadero retracto legal ( art. 1.521 CC) o bien una facultad atribuida ex lege al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con plenos efectos liberatorios o, dicho de otro modo, una suerte de quita autorizada por la ley, esto es, un privilegio legal que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado, sino por el precio de la cesión ( art. 1.156 CC).
Incluso calificado este derecho como retracto responde a una marcada finalidad extintiva, que se cumple porque al subrogarse en su virtud el deudor en la posición activa del crédito, este se extingue por confusión… la sentencia 976/2008, de 31 de octubre, ya señalaba que esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como "retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC), sin embargo, "propiamente no lo es porque no hay subrogación".
… En consecuencia, si bien el derecho de extinción del crédito litigioso cedido que concede al deudor el art. 1535 CC no es propiamente un derecho de retracto, en sentido estricto, porque no hay subrogación en la titularidad del crédito, sino extinción por pago, sí presenta con la figura del retracto indudables analogías y similitudes funcionales en cuanto: (i) a la limitación que suponen sobre la libre disposición del titular del derecho, (ii) la subsunción del "retrayente" en las condiciones pactadas por dicho titular o cedente con el cesionario del crédito o derecho cedido y (iii) el perentorio plazo de su ejercicio ( art. 1.524 CC) - además, del régimen legal procesal destinado a garantizar el cobro del precio por parte del cesionario, mediante el régimen de la caución que fija el art. 266.2º LEC –.
Entre estas analogías y similitudes funcionales se incluye, por tanto, la común regulación del plazo de ejercicio del derecho, que tanto el art. 1535 CC como el art. 1524 CC establecen en nueve días, lo que permite que para la resolución del presente caso traigamos a colación la jurisprudencia de esta sala sobre el art. 1524 CC en relación con el régimen de caducidad de dicho plazo, y la admisibilidad o no del ejercicio del derecho en vía extrajudicial, extremos sobre los que este tribunal se ha pronunciado en el ámbito de los retractos legales de colindantes, comuneros y arrendaticio…
En definitiva, el ejercicio de la acción de retracto legal está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos acordes con la especial naturaleza de la institución que, supone una excepción al principio general de libertad de contratación, pues afecta al derecho inicial que ha de reconocerse a todo vendedor para elegir el comprador a quien desea transmitir la propiedad del bien o derecho de que se trate. Entre estos requisitos exigidos al retrayente figura el de carácter temporal ( arts. 1524 y 1535 CC). La norma exige el ejercicio de la acción dentro del perentorio plazo de caducidad que establece, lo que "no puede ser suplido por cualquier otra actividad del retrayente que, aunque pudiera parecer orientada al mantenimiento de su derecho, no suponga el efectivo ejercicio de la acción" ( sentencia 534/2006, de 29 de mayo).
En el caso de la litis la Audiencia ha considerado que el derecho de retracto incurrió en caducidad al haberse presentado la demanda el día 16 de febrero de 2017, una vez transcurrido el plazo de nuevo días previsto en el art. 1535 CC, computado desde el 26 de enero de 2017, fecha en que se produjo el traslado de copias a los procuradores de la escritura de cesión del crédito a propósito del trámite de la sucesión de la cesionario en la posición procesal de la cedente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dies a quo sobre el que no ha existido controversia.
Ese plazo, que finalizaba el 4 de febrero de 2017, no se interrumpió ni se suspendió, conforme a la jurisprudencia expuesta, por el acta notarial otorgada por Cullera Urbana y uno de los fiadores el 2 de febrero de 2017, manifestando su voluntad de ejercitar el derecho de retracto sobre el crédito cedido y depositando los cheques mediante los que pretendía cubrir el precio pagado por la cesionaria y los gastos e intereses, lo que fue expresamente rechazado por la Llibcasa el inmediato 3 de febrero. Tampoco se interrumpió el plazo por la presentación de un escrito de Cullera Urbana y sus dos fiadores en el juzgado que tramitaba el procedimiento de ejecución hipotecaria, manifestando su voluntad de ejercer el derecho, que fue contestado mediante diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2017, en la que se hacía constar que dicho derecho debía ejercitarse ante el órgano judicial competente y a través del procedimiento oportuno con la correspondiente demanda. Cuando finalmente esta demanda se presentó el 16 de febrero, el plazo legal de nueve días ya había precluido.

Si se reclama a una sociedad por incumplimiento de contrato, el administrador responde ex art. 367 LSC si el contrato se celebró estando la sociedad en causa de disolución; que lo esté cuando se resuelve o se exige el cumplimiento del contrato es irrelevante

Vanitas, Pietro Negri

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2021, - ECLI:ES:TS:2021:1634

El art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que los administradores sociales responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan las obligaciones relativas a la disolución de la sociedad cuando está esté incursa en una causa legal de disolución.
El art. 1124 del Código Civil prevé los remedios que el contratante cumplidor tiene frente al incumplimiento de su obligación por el otro contratante en los contratos sinalagmáticos: "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".
Si el acreedor social opta por exigir a la sociedad deudora el cumplimiento de la obligación social derivada de un contrato, cuando esta obligación ha sido incumplida, no cabe duda de que la fecha de perfeccionamiento del contrato determina la fecha de la obligación social a efectos de decidir, en aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, si es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución y, por tanto, para decidir si el administrador social responde solidariamente de la obligación social.
La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 del Código Civil. En ambos casos, a efectos del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato.

No puede ser de peor condición el contratante que opta por exigir el cumplimiento de la obligación que el que opta por exigir la resolución y la consiguiente restitución de prestaciones.
Tanto más cuando el contratante cumplidor puede optar por exigir al incumplidor el cumplimiento de la obligación y, si este resultare imposible, ejercitar el ius variandi y optar por la resolución. Resulta absurdo que esta última opción supusiera una mejora de su situación en la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital respecto del que se ha limitado a ejercitar la acción para exigir el cumplimiento de la obligación contractual.
Además de lo anterior, la naturaleza de la resolución resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civil es diferente de la que resulta del cumplimiento de una condición resolutoria. En el régimen del art. 1124 del Código Civil no existe propiamente un "hecho resolutorio" que determina automáticamente el cumplimiento de una condición y la consiguiente resolución de la obligación condicional.
El supuesto de este recurso es, por tanto, diferente del que fue objeto de la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, y la solución ha de ser también diferente. En el caso objeto de esa anterior sentencia, se trataba de una condición resolutoria contenida en el contrato, dependiente de un hecho futuro e incierto, y solo cuando este acontece se produce la resolución del contrato y nace la obligación de restituir, derivada directamente del hecho resolutorio y no del incumplimiento de la obligación que hubiera nacido con la perfección del contrato en que tal condición resolutoria se contenía, como ocurre en el supuesto de ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil, que es el objeto de la presente sentencia.
… Que en el caso objeto del recurso el incumplimiento resolutorio haya venido determinado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación no es relevante, pues se trata de un subtipo dentro del extenso género del incumplimiento definitivo.
La consecuencia de lo anterior es que la obligación social de restitución debe entenderse originada, a efectos de la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando se suscribió el contrato entre la sociedad Llorias Collar S.L. y la parte demandante. Dado que en ese momento esta sociedad no se hallaba incursa en causa de disolución, el administrador social no responde solidariamente de la obligación social.
El recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, revocada, por lo que el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino debe ser estimado y su condena en primera instancia, revocada. CUARTO.- Costas y depósito 1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, ni de las del recurso de apelación, que resulta estimado como consecuencia de lo anterior, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas de primera instancia, por las mismas razones expuestas por la Audiencia Provincial, no procede hacer expresa imposición de las causadas a D. Paulino en la primera instancia. 2.- Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia 234/2018 de 5 de junio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en el recurso de apelación núm. 796/2017. 2.º- Casar la expresada sentencia, y en su lugar, estimar el recurso de casación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia 204/2

Desde el punto de vista de la ratio de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales ex art. 367 LSC – evitar que sociedades en causa de disolución sigan contrayendo obligaciones – la sentencia tiene todo el sentido.

En defensa de la meritocracia

foto: obra de Miriam Sweeney

En tiempos en que el gran fracasado académico que es Iceta propone acabar con las oposiciones tradicionales, conviene leer el artículo que ha publicado Adrian Wooldridge en Bloomberg en el que adelanta su libro sobre la meritocracia y a la que describe sometida a ataques desde todos los grupos que defienden la “posmodernidad” pero también desde ámbitos académicos (Sandel, Markovits) y desde las autoridades públicas que han prohibido, por ejemplo, usar tests de admisión en escuelas “concertadas” que atienden a niños de extracción pobre o que han desmantelado programas para niños superdotados. Los exámenes tradicionales están en retirada y la apelación a la diversidad (o a los derechos lingüísticos) justifica la discriminación en el acceso a las plantillas empresariales.

¿Por qué la meritocracia es imprescindible para mejorar el bienestar de la Sociedad? Es muy sencillo: la meritocracia implica asignar los recursos al que puede hacer mejor uso de ellos en beneficio de todos. Poner el quirófano al servicio del mejor cirujano, la tarima del aula en manos del mejor maestro y el coche más rápido en manos del mejor conductor. Wooldridge dice que es uno de los cuatro componentes fundamentales de la modernidad con la democracia, el capitalismo y el liberalismo. Scott Alexander tiene una buena defensa de la meritocracia.

Si tu vida depende de una operación difícil, ¿prefieres que el hospital contrate a un cirujano que haya aprobado con matrículas de honor la carrera de medicina o a uno que haya tenido que haya sacado las asignaturas en sexta convocatoria? Si prefieres lo primero, eres meritocrático con respecto a los cirujanos. Si generalizas un poco, ahí está el argumento para ser meritocrático en todas partes

Wooldridge dice que no querríamos asignar el puesto de piloto de un avión por sorteo, pero no creo que ese sea el argumento de los antimeritocráticos. El sorteo está muy bien para asignar los puestos una vez que estamos seguros de que todos los que participan en el sorteo están cualificados para realizar bien las tareas asignadas.

En relación con la política y el Estado, dice Scott Alexander

"El Estado está para resolver problemas; buenos funcionarios son los que imaginan soluciones y las ejecutan eficazmente; por tanto, queremos gente inteligente y competente; meritocracia significa promover a los más inteligentes y competentes, ergo, es una tautología. El único problema concebible es que nos equivoquemos al juzgar la inteligencia y la competencia”

El argumento de Wooldridge es conservador: la atribución meritocrática de los recursos sociales es preferible a cualquiera de las alternativas-realmente-disponibles. Este punto es extremadamente importante y explica por qué tanta gente inteligente es conservadora. Cuando se comparan alternativas, es muy importante que el que rechaza el status quo argumente no sólo que la alternativa es mejor sino que la alternativa realmente disponible es mejor. Si la alternativa a que Kunkel explique Derecho Romano es que un piernas indocumentado explique Derecho Constitucional, los estudiantes estarán sin duda mejor estudiando Derecho Romano aunque sea mucho más razonable que estudien Derecho Constitucional en una facultad de Derecho del siglo XXI. Pues bien, con la meritocracia ocurre algo parecido: la alternativa-realmente-disponible frente a la meritocracia no es una distribución de los recursos y de los puestos basada en la igualdad y la “diversidad”, sino el nepotismo y el clientelismo.

Wooldridge lo ve en términos de oposición entre “capacidades” o cualificaciones individuales vs “identidades grupales” o tribales. Se te asignarían recursos por el grupo al que perteneces, no por tus méritos individuales: “la idea de mérito es uno de los inventos más exitosos de la humanidad para acabar con los privilegios”. Pero, en todo caso, “la meritocracia promueve la prosperidad y renunciar a ella supondría reducir el bienestar”

La señal más segura de que un país tendrá éxito económico no es la salud de su democracia… o lo limitado de su gobierno.. sino su compromiso con la meritocracia. Singapur es una potencia autoritaria blanda. Pero se ha transformado en pocas décadas de un pantano asolado por la pobreza a uno de los países más prósperos del mundo, con un nivel de vida más alto y una esperanza de vida más larga que la de su antiguo amo colonial, porque es quizás el principal practicante de la meritocracia en el mundo.
Los países escandinavos tienen algunos de los gobiernos más grandes del mundo y los estados de bienestar más generosos. Pero mantienen sus posiciones en la cima de las tablas de clasificación internacional de prosperidad y productividad en gran parte porque están comprometidos con la educación de alta calidad, el buen gobierno y, debajo de su barniz comunitario, la competencia; en otras palabras, la meritocracia.
Por el contrario, los países que se han resistido a la meritocracia se han estancado o han alcanzado sus límites de crecimiento. Grecia, sinónimo de nepotismo y "clientelismo" (utilización de los puestos de trabajo del sector público para recompensar a sus allegados), ha tenido problemas durante décadas. Italia, patria del nepotismo, disfrutó de un auge de posguerra como Francia y Alemania, pero se ha estancado desde mediados de los años noventa.

La meritocracia favorece la movilidad social y la movilidad social promueve el crecimiento en sentido simétrico a la corrupción. Las pruebas de que las empresas y las organizaciones públicas que seleccionan a sus gestores meritocráticamente crean más riqueza son abrumadoras. Wooldridge cita dos estudios recientes según los cuales “un 20 % del crecimiento económico de los EE.UU entre 1960 y 2020 puede explicarse por la mejor asignación del talento, en particular, por abrir las profesiones altamente cualificadas a nuevos depósitos de talento”, esto es, abrir, por ejemplo, el ejercicio de la medicina a los judíos o a las mujeres o el ejército a los negros… Basta comprobar, en el caso español la extraordinaria feminización del ejercicio de la medicina. Hoy, casi el 70 % de los que acceden a la más prestigiosa facultad de medicina de España – la de la UAM – son mujeres. Tratándose de profesiones altamente cualificadas, hay que suponer que un acceso meritocrático a las mismas (es decir, sólo dependiente de los resultados académicos y no de las características personales o identidad) beneficia a la sociedad mejorando la calidad de los servicios que prestan esos profesionales si la oferta de puestos en las facultades es inferior a la demanda. La historia se repite con la independencia de los bancos centrales – más éxito en la lucha contra la inflación – o en la selección meritocrática de los jueces – más independientes y mejores sentencias –.

Cita también el trabajo de Pellegrino y Zingales sobre “la enfermedad italiana” (no aprovechar las tecnologías de la información para mejorar la productividad de las empresas) que estos autores explican como falta de meritocracia – predominio del nepotismo – en la selección de los gestores empresariales por parte de las empresas italianas. Y, de nuevo, en ese ranking, los países escandinavos están a la cabeza en respeto por la asignación meritocrática de las posiciones de gestión. Señal, sin duda, de su individualismo y su capacidad para tratar por igual (imparcialmente) a parientes y a extraños. La meritocracia proporciona un criterio mucho más aceptable para asignar recursos o puestos imparcialmente que la pertenencia a un grupo dentro de la Sociedad.

Cuando una organización política – un Estado – o educativa – una universidad – abandonan la meritocracia y la sustituyen por el nepotismo, el declive económico está asegurado. Wooldridge recurre al caso histórico de Venecia y a su peculiar sistema de gobierno electivo en lugar de hereditario que he contado aquí resumiendo un trabajo de Puga y Trefler. Pero esto no es más que una “historia”. Como concluyen estos autores, en el caso de Venecia

“El comercio internacional condujo a una mayor demanda de instituciones inclusivas para aumentar el crecimiento, pero también condujo a un cambio en la distribución del ingreso que finalmente permitió a un grupo de comerciantes cada vez más ricos y poderosos capturar una gran fracción de las rentas del comercio internacional.

La clave, pues, es que la meritocracia puede maximizar el crecimiento pero si los ingresos producidos se acumulan en pocas manos, los beneficiados estarán en condiciones de restringir la competencia y gobernar la ciudad. La misma historia de Venecia se repitió en las otras ciudades-estado italianas y, si hay que atender a Van Bavel, se repite siempre que las ganancias del comercio (mercado de productos) se trasladan a mercados de los factores de producción (tierras y capital) que no funcionan – no pueden funcionar – competitivamente: el mercado competitivo se transforma en uno dominado por muy pocos – “empresas dominantes” diríamos hoy – que utilizan su poder financiero – financian la ciudad – para apoderarse del poder político lo que, a su vez, les permite acaparar una mayor parte de las rentas etc.

En realidad, meritocracia es a conocimientos técnicos lo que competencia es a reducción de costes. Recurrimos a la competencia cuando queremos averiguar quién puede satisfacer las necesidades de los consumidores al menor coste. Y recurrimos al mérito y la capacidad (art. 23 CE) cuando queremos averiguar quién es el que tiene los conocimientos técnicos superiores para ejecutar las tareas asignadas al puesto. Y, del mismo modo que los mercados pueden funcionar muy mal – no ser competitivos –, también la meritocracia puede degenerar y seleccionar a los candidatos que, simplemente, hacen mejor los exámenes o pruebas correspondientes. Pero, hay que repetirlo, no caigamos en la falacia del Nirvana. Hay que examinar cuál es la alternativa-realmente-disponible y qué posibilidades hay de que su implantación tenga éxito.

La segunda parte del artículo de Wooldridge está dedicada a China. China está aplicando criterios meritocráticos en ámbitos como la educación (desde la guardería hasta la universidad) hasta la política (en el acceso y ascenso en el seno del Partido Comunista): “gobernadores provinciales y rectores universitarios son elegidos y evaluados en función de su éxito en lograr determinados objetivos”. Que un sistema meritocrático pueda enraizar en China es muy discutible, dadas las características de su capitalismo. El análisis de la evolución de la democracia y la economía de China y Rusia que sigue no tiene tanto interés. Afirma Wooldridge que

“la idea de que hay una relación necesaria entre democracia y crecimiento se basa en un falso positivo. La relación realmente robusta es la que existe entre meritocracia y crecimiento”

No creo que nadie con reputación sostenga hoy que hay una relación necesaria entre democracia y crecimiento. Si acaso, la que se extendió hace algunas décadas era la contraria: que la democracia y el crecimiento económico sólo podían coexistir en sociedades desarrolladas. Y tampoco creo que sea correcto decir que “occidente ha prosperado materialmente en el último siglo en buena medida porque consiguió fusionar democracia y meritocracia”. No. La democracia fue arrancada por una población individualista y cada vez más levantisca a la oligarquía que gobernaba todos los países occidentales cuando el crecimiento económico sacó de los niveles de subsistencia a enormes masas de población cuya voz y participación en los asuntos públicos no podía dejar de escucharse salvo que esas oligarquías decidieran imponer un régimen totalitario como el fascismo o el nazismo. Por el contrario, las ideas liberales que se habían extendido por Europa desde la Ilustración facilitaron la transición desde un régimen censitario pero participativo a un régimen democrático. No hay más misterio. Esta falta de vinculación entre democracia y meritocracia explica – en contra de los que dice Wooldridge – que Singapur sea un ejemplo de lo segundo. Y que países más o menos autoritarios puedan – si desarrollan suficiente capacidad estatal como sería, por ejemplo, Vietnam – implantar una administración pública meritocrática sin poner en peligro el poder del partido comunista. Como digo, es más discutible que China lo logre.

Es cierto que aplicar criterios democráticos – que deben reservarse para elegir a los legisladores y a los gobiernos – a la toma de decisiones “técnicas” es una mala idea. Por eso, en todos los países occidentales se produjo una revolución entre 1850 y 1950 que llevó a separar la Administración Pública del Gobierno político y a seleccionar meritocráticamente a los funcionarios públicos aislándolos de la influencia política – haciéndolos inamovibles e independientes –. Eso ocurrió en Alemania – en Prusia –, ocurrió en Inglaterra y, más tarde y de forma incompleta, en EE.UU, en Francia y en el resto de Europa. Incluso en España donde la Constitución de 1978 reforzó las tendencias “meritocráticas” que existían bajo Franco. Lástima que el desarrollo de las Comunidades Autónomas y la “antiselección” que hemos sufrido en el liderazgo político (al frente de los partidos están situados individuos que carecen de cualquier mérito) haya reducido el papel de la meritocracia en la cobertura de puestos que requieren conocimientos técnicos para su buen desempeño. Como avanzaba más arriba, lo que ha sustituido a la meritocracia no ha sido la igualdad y la diversidad o la mejor “adaptación” del individuo al puesto, sino pura y simplemente el clientelismo político y el nepotismo. Lo que cabía esperar.

lunes, 17 de mayo de 2021

Obligarse a financiar no significa que pueda exigirse el otorgamiento de un préstamo participativo

Es la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15923

Insiste la apelante en que el socio mayoritario, HONTANAR TECHNOLOGY S.L. (en adelante, HONTANAR), se había comprometido a conceder a la sociedad préstamos participativos hasta un montante total de 3.400.000 € y que en la fecha de celebración de la junta objeto de litigio solamente había aportado 1.560.000,00 € mediante ocho contratos de préstamo de dicha naturaleza, por lo que aún le faltaría por aportar la suma de 1.840.000,00 €, cantidad que, en su sentir, debería haber figurado en calidad de crédito contra tercero en el balance a aprobar, de manera que la ausencia de dicha partida dentro del mismo abocaría a la consideración de que las cuentas aprobadas no reflejaban fielmente la realidad patrimonial de la sociedad.
No participamos de dicho punto de vista porque no se ha celebrado el contrato de préstamo participativo capaz de erigir a dicha suma en derecho de crédito exigible frente a HONTANAR. Lo contraído por esta fue el compromiso de financiar a la demandada hasta una determinada cantidad mediante préstamos participativos, es decir, un compromiso de naturaleza precontractual … Es el propio documento que recoge dicho compromiso… el que señala en su cláusula 3ª, apartado 3, que los préstamos participativos comprometidos hasta el indicado límite cuantitativo se celebrarían "...en las condiciones expresamente pactadas por las partes en su caso...", de donde se colige fácilmente que el propio documento precisaba ser complementado mediante nuevos acuerdos de voluntad para alcanzar exigibilidad.
Además, en la junta general de la demandada de 2 de Febrero de 2015 se acordó, entre otras cosas, que se solicitaría la disposición del préstamo comprometido por HONTANAR "...en la medida en que se vayan necesitando los fondos con el fin de no devengar gastos financieros innecesarios..." (énfasis añadido).
Por lo tanto, para que pudiera afirmarse que la LUG ostentaba un derecho de crédito contra HONTANAR por importe de 1.840.000,00 € habría sido necesario que, activando el compromiso contraído por esta última, se hubiese celebrado el contrato de préstamo comprometido y la prestamista no hubiera entregado la suma prestada. Si, con acierto o sin él, la decisión adoptada por LUG ha sido la de no activar dicho compromiso y, consiguientemente, no celebrar el contrato de préstamo comprometido, no puede afirmarse en modo alguno que LUG ostente tal derecho de crédito frente a HONTANAR por la sencilla razón de que, respecto de la referida cantidad, esta sociedad no ha llegado a ostentar nunca la condición de prestamista. No cabe, por tal motivo, entender que las cuentas aprobadas infringen el principio de imagen fiel por no incluir en el activo ese ilusorio derecho

Además, se impugnaba una operación acordeón realizada mediante compensación de créditos. El socio minoritario decía que había que haber saneado la compañía – evitado la disolución por pérdidas – mediante préstamos participativos que, como se sabe, forman parte de los fondos propios a estos efectos. La Audiencia dice que nada obliga a los socios a sanear la compañía por esta vía en lugar de recurrir a la reducción y aumento de capital, es decir, que el hecho de que el RDL 7/1996 permita a las sociedades recurrir a préstamos participativos para evitar la disolución o la reducción de capital obligatorias no significa que los socios vengan obligados a ello.

La prenda de acciones "autoejecutable" funciona

Esta larguísima sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2020 ECLI:ES:APM:2020:15924 tiene interés porque deja paladinamente claro que la práctica habitual bancaria de pignoración de acciones en garantía de un préstamo “funciona” incluso con la oposición por parte de la sociedad cuyas acciones son objeto de pignoración y a pesar de que el banco acreedor estaba en liquidación.

Si había confusión de patrimonios entre dos sociedades, las dos responden solidariamente de las deudas y, por tanto, los socios de una de ellas, también con lo recibido como devolución de aportaciones en una reducción de capital

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2020 ECLI:ES:APM:2020:15921

1º GRANITOS se constituyó en 1983 con objeto social la fabricación y distribución, comercialización de productos fabricados en piedra y granito, con domicilio social en calle Siena 30 Local 3. Los socios fueron los 4 demandados, y administrador Urbano .
2º La Sociedad COMPACTOS se constituyó en 2000, con objeto social compraventa de solares, y en general la construcción, incluyendo colocación de piedra. El domicilio social es el mismo que el de GRANITOS y sus socios también son los cuatro demandados y la sociedad GRANITOS.
3º Los trabajadores de GRANITOS pasaron (formalmente) a COMPACTOS en 2013.
4º El crédito del actor proviene de una deuda con origen el 16-3-2012, fecha de extinción del citado contrato, y posteriormente declarado procedente en fecha 23-10-12 por el juzgado de lo Social 12 de Madrid.
5º La declaración de sucesión de empresa se ha producido en dicho Juzgado de lo Social en auto de 4-6-15, ampliando la ejecución judicial frente COMPACTOS
6º El acuerdo de reducción de capital social, es de fecha 27-6-2013, elevado a escritura pública el 27-6-13, por devolución de aportaciones. En pago de sus aportaciones se acordó adjudicación y transmisión por cuartas e iguales partes de la plena propiedad de local comercial 3 de la calle Siena y el local destinado a plaza de garaje en calle Siena nº 28.
7º La demanda se interpuso en fecha 2-6-2016.
El juzgador de la anterior instancia afirmó que no concurre el requisito de que exista una deuda de COMPACTOS anterior a la adopción del acuerdo de reducción de capital porque la sucesión de empresa fue declarada en un momento posterior, es decir, en fecha 4 de junio de 2015, mientras que el acuerdo de reducción es de 27 de junio de 2013. Se afirma, además, que tal declaración únicamente lo fue a efectos laborales, sin que resulte procedente declarar en el ámbito civil que existió una sucesión de actividad desde febrero de 2013.
El sustrato personal de GRANITOS y de COMPACTOS era el mismo. Esta última sociedad continuó la actividad que la primera venía desarrollando sin solución de continuidad, con los mismos trabajadores, con la misma maquinaria y en el mismo lugar. El embargo practicado por el Juzgado de lo Social a GRANITOS para hacer frente a la deuda reclamada por el actor quedó frustrado porque la maquinaria trabada había pasado a ser propiedad de COMPACTOS a través de una sociedad intermedia. Ante la sucesión de hechos a que se ha hecho mención, hemos de concluir que el vaciamiento patrimonial de GRANITOS en favor de COMPACTOS resultó fraudulento porque se pretendió con ello eludir el cumplimiento de la obligación aquí reclamada. Resulta operativa por tanto la doctrina del levantamiento del velo en su modalidad de sucesión empresarial fraudulenta. La consecuencia es que ambas sociedades han de responder solidariamente de la deuda ante la confusión patrimonial creada.
Este carácter fraudulento se corrobora por los actos posteriores del administrador y socios implicados, que dispusieron la reducción de capital y reparto de aportaciones de COMPACTOS mientras se tramitaba la tercería de dominio, en cuyo incidente, esta última sociedad había reconocido paladinamente la sucesión procesal a que nos venimos refiriendo.
De esta manera, se colocaban en poder de los socios bienes de COMPACTOS que podrían quedar hipotéticamente afectados por una previsible declaración judicial de sucesión empresarial.
En vista de que la sucesión procesal se produjo sin solución de continuidad, hemos de ubicar temporalmente la maniobra denunciada en febrero de 2013 y en todo caso en un momento anterior al acuerdo de reducción de capital, que tuvo lugar en junio de 2013. Es irrelevante que el auto recaído en la jurisdicción social sobre la sucesión sea de junio de 2015. En primer lugar porque no se trata de un auto constitutivo sino declarativo de una situación pasada; y en segundo lugar, porque ya hemos dicho que la indicada resolución no es el fundamento de la pretensión aquí entablada, aunque sí debamos tenerlo en cuenta en el aspecto fáctico, por el valor probatorio que representa
… Resulta obvio que, siendo la sucesión empresarial anterior al acuerdo de reducción de capital, concurre el requisito relativo a que la deuda social sea anterior al mencionado acuerdo, de modo que los socios responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de la deuda aquí reclamada hasta el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social ( artículo 331.1 y 2 LSC).
La responsabilidad solidaria se produce cualquiera que sea el origen y procedencia de los bienes adjudicados a los socios como consecuencia de la reducción y también con independencia de su buena o mala fe. Este último aspecto sí se ha tenido en cuenta a la hora de valorar el levantamiento del velo, pero en este momento carece de transcendencia.
También es indiferente que alguno de los bienes adjudicados estuvieran hipotecados, aunque lógicamente ello influirá en el valor de lo percibido y en consecuencia, en el límite de la responsabilidad de lo socios.
En definitiva, procede estimar la demanda, de modo que los demandados responderán solidariamente del pago de la deuda objeto de la Litis, hasta el límite de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social. Esta deuda finalmente ha quedado fijada en 20.005,06 €, más intereses y costas de la ejecución laboral hasta 4.068 €

A efectos de la responsabilidad por deudas de los administradores, no basta con alegar que las cuentas depositadas no reflejan la imagen fiel del patrimonio. Hay que probarlo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2020 ECLI:ES:APM:2020:15920

Lo cierto es que lo único que se cuenta para desvirtuar la información contable contenida en dichas cuentas anuales es la afirmación de la dirección letrada de la parte, vertida en sus escritos de demanda y de apelación. Debido al carácter agregado que presentan las distintas partidas de la contabilidad en su reflejo en las cuentas anuales, es imposible saber si está o no contabilizada aquella deuda social. Es más, en cada uno de esos ejercicios aparecen recogidas cantidades por acreedores a corto y largo plazo, 43.495€ y 7.740€. Ante ello, esa alegación formulada por Marta de que esas cuentas anuales no reflejaban la verdadera imagen patrimonial de DOP ARQUITECTOS MADRID SL requeriría un análisis más profundo y detallado, hasta demostrar y concluir que no se incluyó la deuda y, adicionalmente, que, de ser así, se llegaría a la situación de causa de disolución por pérdidas prevista en el art. 363.1.e) TRLSC, al dejar reducido el patrimonio social por debajo de la mitad de la cifra de capital social. Lo único que se cuenta para ello es con la mera opinión del abogado de la parte actora, vertida en los escritos procesales de alegación

y la demandante y recurrente no había aportado los dictámenes periciales contables que probaran su alegación. La Audiencia estima, sin embargo, la acción individual de responsabilidad porque el administrador había hecho desaparecer la empresa sin proceder a la disolución de la sociedad y a su ordenada liquidación. Pero, a continuación, niega que el daño sufrido por la demandante – la reclamación de la cuota del IRPF por parte de Hacienda – sea imputable al demandado – que no retuvo las cantidades correspondientes a lo que venía obligado – puesto que el sujeto pasivo del impuesto es la demandante. Pero, en lo que se refiere a los intereses de demora que la demandante tuvo que pagar a Hacienda, la Audiencia da la razón a la demandante. Se explaya la Audiencia en explicar por qué la obligación de practicar la retención e ingresar las cantidades en Hacienda puede considerarse una obligación personal del administrador y, en consecuencia, por qué le es imputable a él personalmente el incumplimiento y el daño (de esta cuestión me he ocupado ampliamente en este trabajo)

En esta caso, son relevantes las circunstancias siguientes: (i).- se trata de una obligación tributaria clara y sencilla, sin duda interpretativa ni pluralidad de opciones posibles sobre su cumplimiento;(ii).- es una actuación fiscal absolutamente general y común en el tráfico que se da por toda sociedad que retribuye a terceros o empleados mediante rentas del trabajo personal; (iii).- las circunstancias anteriores erigen su cumplimiento en un deber básico tributario, no técnicamente complejo; (iv).- se trata de un incumplimiento reiterado, en los dos facturas realizadas a Marta ; y (v).- DOP ARQUITECTOS MADRID SL es una entidad de muy reducido tamaño, con un administrador único, precisamente socio único, donde la gestión de la sociedad parece recaer exclusivamente en dicho administrador, sin que conste gestor o asesor externo para esa clase de tareas. Por ello, aquella falta de retención e ingreso de cuota se presenta como un incumplimiento fiscal susceptible en este concreto caso, dadas sus precisas circunstancias, de integrar una negligencia del administrador social demandado, que ha generado daño directo a Marta por los intereses de demora tuvo que liquidar a la AEAT, antes de ser éste requerido ya directamente para el pago.

La cuantía de la condena no se entiende. Debe de haber un error de transcripción.

Oposición a la terminación del concurso por insuficiencia de la masa por un acreedor que alega la posibilidad de que se declare culpable