El caso inglés de los Albertos

En Manek and others v IIFL Wealth (UK) Ltd and others [2021] EWCA Civ 625 (disponible aquí) se trataba de una demanda interpuesta ante los tribunales mercantiles ingleses por parte de los socios minoritarios de Hermes – una empresa india – contra los socios mayoritarios alegando que habían sido engañados por éstos. Al parecer, los mayoritarios habían inducido a los minoritarios a vender sus acciones en Hermes a los primeros por un precio que resultó ser muy inferior al que obtuvieron los mayoritarios a continuación vendiendo la totalidad del capital al tercero. ¿Les suena? Es parecido a lo que ocurrió en el caso de los Albertos y la Inmobiliaria San José.

El pleito en Inglaterra no iba de la lealtad o deslealtad de los socios mayoritarios de Hermes, sino de la competencia judicial, porque la compraventa de las acciones incluía una cláusula de sometimiento a arbitraje. En concreto, la siguiente (tomada de la nota sobre la sentencia de Herbert Smith)

“3.2 Governing Law:

3.2.1     The Agreement shall be construed in accordance with, and governed by the laws of Republic of India.

3.2.2     Any dispute arising out of or in connection with this Agreement including without limitation any question regarding its existence, interpretation, performance, validity, effectiveness or termination of the rights or obligations of any party, shall first be settled amicably by the Parties wherever practicable without recourse to litigation.

3.2.3     If such dispute cannot be resolved amicably by the Parties after a period of thirty (30) days after the receipt by one Party of a notice from the other Parties of the existence of the dispute then it shall be referred to and resolved with the provisions of the Indian Arbitration & Conciliation Act, 1996 as amended from time to time. The Arbitrator shall conduct the Arbitration proceeding in fast track manner and conclude and render binding final award within 6o days from the date of reference. The venue of such arbitrator [sic] shall be Mumbai.”

El Tribunal inglés consideró que los socios mayoritarios – demandados por los minoritarios – no eran parte del acuerdo que incluía la cláusula de arbitraje porque las partes del acuerdo de compraventa eran los socios minoritarios y la compañía – llamada GIR – a través de la cual adquirieron los socios mayoritarios las participaciones de los minoritarios en Hermes. Si habían intervenido en el contrato de compraventa, lo habían hecho como administradores de GIR. Dado que

“la demanda por dolo contra los socios mayoritarios… no se formuló en su calidad de administradores de GIR, sino como personas que supuestamente habían realizado manifestaciones falsas (por lo que) la demanda no estaba incluida en la cláusula arbitral”

Parece que lo que más pesó en la decisión del tribunal es que los vendedores estaban ejercitando una acción contra los accionistas mayoritarios considerados como individuos, esto es, como terceros, de manera que sus afirmaciones engañosas sobre la bondad de la oferta, serían equivalentes al “dolo de un tercero”. Es decir, los demandantes no estaban pidiendo la nulidad del contrato de compraventa por dolo del vendedor – cuestión que sí estaría incluida claramente en la cláusula arbitral – sino exigiendo la responsabilidad de un tercero (relacionado con el comprador, claramente) que interfirió en la relación de compraventa realizando manifestaciones engañosas idóneas para inducir a los vendedores a vender a un precio mucho más bajo del que habrían aceptado de no haberse producido esas manifestaciones. Si añadimos que no hay por qué interpretar extensivamente las disputas sometidas a arbitraje, la decisión del tribunal inglés parece razonable. Más detalles aquí

El conocimiento común, el teorema de Aumann y la obediencia al Derecho (focal point)

 

Simone de Beauvoir

En otras entradas he resumido y comentado trabajos que giran en torno a la idea de que la función fundamental – si no única – del Derecho es facilitar la coordinación en los grupos humanos de gran tamaño permitiendo a cada miembro del grupo saber qué van a hacer los otros. La norma indica la conducta esperada de los otros miembros del grupo si el Derecho está “vigente” socialmente, esto es, si las normas se cumplen generalizadamente. Si lo hacen, la gente puede calcular que los demás, si se promulga una nueva norma, la obedecerán y, en consecuencia, tenderá, él mismo, a obedecerla. Se explica así, sencillamente la intuición de Hume acerca de que el dictador no logra la obediencia por el miedo o la amenaza. En los extractos que traduzco a continuación se explica cuál es el mecanismo a través del cual este efecto del Derecho es posible: a través de la publicación de las normas, su contenido se hace “conocimiento común” (common knowledge) y eso modifica las expectativas de cada miembro del grupo respecto de la conducta que adoptarán los demás. Si cada uno espera que los demás cumplan la norma (y para ello basta con que piensen que los demás pensarán que los demás cumplirán la norma y así recursivamente hasta el infinito), tendrán incentivos para cumplirla, no por la amenaza de la sanción, sino, como explicaba Binmore, por temor a que los demás dejen de considerarlo como compañero en la cooperación social. Para que ese temor sea eficaz basta con que nuestra psicología haya internalizado que el ostracismo significa la muerte dada la intensísima dependencia del linaje homo del grupo.

Lo interesante del post que extracto a continuación (y que está basado en este paper del autor) es la exposición que hace del Teorema de Aumann : “If two people have the same priors, and their posteriors for an event A are common knowledge, then these posteriors are equal” porque si "agentes racionales con presuposiciones comunes nunca pueden acordar estar en desacuerdo sobre nada" explicar la obediencia al Derecho se vuelve mucho más sencillo. Porque las normas jurídicas puestas en vigor pueden entenderse sencillamente como información (no como opinión) que se hace conocimiento común de todos los individuos del grupo con su promulgación y que lleva a todos ellos a reevaluar con qué probabilidad los demás modificarán su conducta respecto de la que venían desplegando antes de la promulgación. Como no hay comunicación directa entre – todos – los miembros del grupo, la “potencia” de la promulgación y publicación de la norma para coordinar la conducta de todos es muy superior.

Aaronson comienza explicándonos el acertijo de los 100 niños que tenían la frente manchada de barro

Hay cien niños jugando en el barro. Naturalmente, todos tienen la frente sucia. En un momento dado llega su profesor y les dice, mientras todos se sientan en círculo: "que se ponga de pie el que sepa que tiene barro en la frente". Nadie se levanta. ¿Cómo podrían saberlo? Cada niño puede ver las frentes de los otros 99 niños, por lo que sabe que están embarradas, pero no puede ver su propia frente. (Supondremos que no hay espejos ni teléfonos con cámara cerca, y también que se trata de barro que no se nota cuando está en la frente).

Así que el profesor vuelve a intentarlo.

"Sabiendo que nadie se ha levantado, que se ponga de pie el que sepa que tiene barro en la frente.

Nadie se levanta. ¿Por qué iban a hacerlo? No importa cuántas veces repita el profesor la petición, nadie se levanta.

Entonces el profesor intenta algo nuevo.

"A ver, que sepáis que al menos uno de vosotros tiene barro en la frente". Después de ese anuncio, el profesor vuelve a decir:

"levántense si saben que tienen la frente embarrada",

y de nuevo nadie se levanta. Y una y otra vez; así 99 veces. Pero a la centésima vez, todos los niños se ponen de pie al unísono…

.Como en muchos rompecabezas, la forma de entenderlo intuitivamente pasa por cambiar los números.  Supongamos que hay dos niños con la frente embarrada, y el profesor les anuncia que al menos uno tiene la frente embarrada, y luego les pregunta a ambos si su propia frente está embarrada.  Ninguno lo sabría.  Pero cada niño podía razonar de la siguiente manera "Si mi frente no estuviera embarrada, el otro niño lo habría visto y también habría sabido que al menos uno de nosotros tiene la frente embarrada.  Por lo tanto, al preguntarle, habría sabido que su propia frente estaba embarrada.  Como no lo sabía, eso significa que mi frente está embarrada". Así que ambos niños saben que su frente está embarrada, cuando el profesor pregunta por segunda vez…

Lo que hizo el anuncio de la maestra fue provocar que se supiera que al menos un niño tenía la frente embarrada (ya que no sólo todos oyeron el anuncio, sino que todos fueron testigos de que todos lo oyeron, etc.).  Y una vez que se entiende este punto, es fácil argumentar por inducción: después de que la maestra pregunte y ningún niño se levante (y todos vean que nadie se levantó), se convierte en conocimiento común que al menos dos niños tienen la frente embarrada (ya que si sólo un niño hubiera tenido la frente embarrada, ese niño lo habría sabido y se habría levantado).  A continuación, se sabe que al menos tres niños tienen la frente embarrada, y así sucesivamente, hasta que después de cien rondas se sabe que todos tienen la frente embarrada, por lo que todos se levantan.

La moraleja es que el mero hecho de decir algo públicamente puede cambiar el mundo, incluso si todo lo que has dicho ya era obvio para cada uno de tus oyentes.  Porque es posible que, hasta tu anuncio, no todo el mundo supiera que todo el mundo lo sabía, o supiera que todo el mundo lo sabía, etc., y eso podría haberles impedido actuar.

… Creo que una gran parte de las infames dificultades sociales que tienen los empollones en el colegio se debe simplemente a que pasan mucho tiempo en ámbitos (como las matemáticas y la ciencia) en los que se trata de luchar con todas tus neuronas para que todo sea de conocimiento común, para que todas las verdades sean lo más claras y explícitas posible.  Sin embargo, en los contextos sociales, muy a menudo se maneja un delicado equilibrio epistémico en el que se necesita que ciertas cosas se sepan, pero que no se sepan, y así sucesivamente, en el que se necesita evitar que surja el conocimiento común, al menos temporalmente.  Las personas "normales" comprenden intuitivamente este juego social; no es necesario explicárselo.  Para los empollones, por el contrario, explicarlo -en términos del rompecabezas de los niños del barro y demás- puede ser exactamente lo que necesitan.  Una vez que se les explican las reglas de un juego, los empollones también pueden intentar jugarlo.  Incluso puede que se les dé bien…

… "¿por qué no se rebela toda la gente cuerda y derroca a los monstruos totalitarios nazis o estalinista?  Seguro que había más gente cuerda que loca y malvada.  Y probablemente la gente cuerda incluso sabía, por experiencia, que muchos de sus vecinos estaban cuerdos, así que ¿por qué esta cobardía?"  Una vez más, se podría argumentar que el conocimiento común es la clave.  Incluso si todo el mundo sabe que el emperador está desnudo; de hecho, incluso si todo el mundo sabe que todo el mundo sabe que está desnudo, aún así, si no es de conocimiento común, entonces cualquiera que diga que el emperador está desnudo está asumiendo a sabiendas un enorme riesgo personal.  Por eso, en la historia, hizo falta un niño para cambiar el equilibrio.  Del mismo modo, aunque sepas que el 90% de la población se unirá a tu revuelta democrática, siempre que ellos mismos sepan que el 90% se unirá a ella, si no puedes hacer que la popularidad de tu revuelta sea de dominio público, todos se quedarán dudando entre sí, preocupados de que si se rebelan serán una minoría fácil de aplastar.  Y debido a esa misma preocupación, ¡tendrán razón!

(Mi chiste soviético favorito es el de un hombre que, de pie en la estación de tren de Moscú, reparte folletos a todo el que pasa.  Al final, por supuesto, la KGB lo detiene, pero descubren con sorpresa que los folletos son sólo trozos de papel en blanco.  "¿Qué significa esto?", le preguntan…   "¡Es tan obvio!"  responde el hombre. Obsérvese que se trata precisamente de una situación en la que el hombre intenta hacer del conocimiento común algo que supone que sus "lectores" ya saben (y, por tanto, no necesita estar impreso en los papeles).

La clave es que, para evitar que algo se convierta en conocimiento común, todo lo que hay que hacer es censurar los mecanismos de producción de conocimiento común: la prensa, Internet, las reuniones públicas.  Esto explica muy bien por qué los déspotas a lo largo de la historia han estado tan obsesionados con el control de la prensa, y también explica cómo es posible que el 10% de una población asesine y esclavice al otro 90% (como ha sucedido una y otra vez en la lamentable historia de nuestra especie), a pesar de que el 90% podría fácilmente abrumar al 10% actuando en conjunto.  Por último, explica por qué los creyentes en el proyecto de la Ilustración tienden a ser tan fanáticos absolutistas sobre la libertad de expresión, por qué se niegan a "equilibrarla" con la sensibilidad cultural o la armonía social o cualquier otro valor, como tantas personas bienintencionadas instan hoy en día…

Ahora supongamos que hay dos individuos Alicia y Bernabé, con un conocimiento común de la honestidad y racionalidad del otro, y con la misma distribución de probabilidad previa sobre un conjunto de posibles estados del mundo. 

(creen con la misma probabilidad que el mundo será de una forma o de otra) pero se separan, les pasan cosas diferentes, aprenden cosas distintas lo que cambia su creencia (ya no creen que el mundo será de una forma o de otra con la misma probabilidad)

…. entonces se juntan de nuevo y se dan cuenta de que sus opiniones sobre algún tema son conocimiento común: ambos conocen la opinión del otro, y ambos saben que ambos lo saben, y así sucesivamente.  En tal caso, un sorprendente resultado del llamado Teorema de Aumann afirma que sus opiniones deben ser iguales.  O, como se resume: "agentes racionales con prejuicios comunes nunca pueden acordar estar en desacuerdo sobre nada"…

el conocimiento común induce una partición en el conjunto de estados posibles del mundo. 

Supongamos que alguien es, o bien un hombre viejo, o bien una mujer vieja, o bien un hombre joven o bien una mujer joven.  Alicia y Bernabé coincidimos en dar a cada uno de ellos una probabilidad previa del 25%.

o sea, ambos, Alicia y Bernabé suponen que el individuo que tienen delante es, alternativamente, un hombre viejo, un hombre joven, una mujer vieja o una mujer joven con un 25 % de probabilidad cada uno.

  Ahora imagina que Alicia averigua si es un hombre o una mujer, y Bernabé averigua si es joven o viejo.

Este conocimiento supone que los posibles estados del mundo en nuestras cabezas se reducen: en la cabeza de Alicia sólo queda determinar si es un hombre (o mujer según lo que haya averiguado Bernabé) viejo (o joven según lo que haya averiguado Alicia) y en la cabeza de Bernabé sólo si es un o una vieja (o joven).

… si la verdad básica es "mujer vieja", entonces (el) conocimiento (de Alicia) se describe por el conjunto {mujer vieja, mujer joven},

Alicia no sabe si la mujer es vieja o joven. Sólo sabe que el individuo es mujer y no hombre.

mientras que (el) conocimiento (de Bernabé) se describe descrito por el conjunto {mujer vieja, hombre viejo}. 

Bernabé solo sabe que se trata de un individuo viejo pero no sabe si es hombre o mujer

Esta información diferente nos lleva a creencias diferentes: por ejemplo, si alguien pregunta por la probabilidad de que la persona sea una mujer, Alicia contestará que el 100% pero Bernabé dirá que el 50%. 

porque Alicia sabe que es mujer pero Bernabé solo sabe que es un individuo viejo, así que como un individuo sólo puede ser hombre o mujer, tertium non datur, Bernabé creerá que la probabilidad de que sea un hombre es del 50 %, la misma probabilidad de que sea una mujer.

Pero si la información que tienen Alicia y Bernabé por separado deviene conocimiento común, esto es, “yo sé que tú sabes que yo sé que tú sabes, y así sucesivamente” entonces, Alicia y Bernabé estarán de acuerdo. Ambos dirán al 100 % que se trata de una mujer vieja.

¿Por qué? Básicamente porque si el conocimiento común induce una partición en el conjunto de posibles estados del mundo, llegará un momento – si los posibles estados del mundo son finitos – en que no será posible una sucesiva partición y coincidiremos en el estado del mundo. Si el estado del mundo posible es un futurible, al comunicarnos recíprocamente nuestra opinión (informativa) al respecto, estamos partiendo sucesivamente éstos hasta que solo quede uno (en el ejemplo, es una mujer vieja, por ejemplo).

Y más interesante para el Derecho:

El mero hecho de escuchar la opinión de tu amigo sirve como un poderoso resumen de lo que éste sabe.  Y si te enteras de que tu amigo racional no está de acuerdo contigo, incluso sin saber por qué, deberías tomártelo tan en serio como si descubrieras una contradicción en tus propios procesos de pensamiento.  Esto está relacionado con un punto aún más amplio: hay una regla normativa de racionalidad según la cual se deben juzgar las ideas sólo por sus méritos, pero si uno es bayesiano, por supuesto que va a tener en cuenta de dónde vienen las ideas y cuántas otras personas las sostienen.

¿Qué pasa si suprimimos la asunción de que ambos individuos tienen presuposiciones comunes?

¿no se supone que uno de los principales argumentos del bayesianismo es su aspecto subjetivo, que uno elige "cualquier presuposición que le parezca bien" y sólo está limitado por la forma de modificarla actualizándola?  Si las presuposiciones de Alicia y de Bernabé pueden ser diferentes, entonces todo el razonamiento que he expuesto antes se desmorona. 

… Pero hay un artículo de Tyler Cowen y Robin Hanson titulado "Are Disagreements Honest?"… que pone en duda esa estrategia.  Lo que dice, básicamente, es lo siguiente: si uno es realmente un racionalista bayesiano a ultranza, entonces su presuposición debería incluir la posibilidad de que uno sea la otra persona.  O por decirlo de otra manera: "el hecho de nacer siendo tú", en lugar de ser otra persona, debería tratarse como un hecho contingente más que observas y sobre el que formulas la condición.  Y del mismo modo, la otra persona debería condicionar la observación de que es ella y no tú.  De este modo, absolutamente todo lo que te hace diferente de otra persona podría entenderse como "información diferente", por lo que volvemos a la situación contemplada en el Teorema de Aumann.

o sea, nos lleva a preguntarnos:

“¿Defendería esta misma opinión si hubiera nacido siendo otro?… Sí, si alguien a quien respetas como honesto y racional está en desacuerdo contigo, debes tomarlo tan en serio como si el desacuerdo fuera entre dos aspectos diferentes de ti mismo”

y a la tautología de que uno no puede estar en desacuerdo con uno mismo (salvo esto). Lo fascinante es que, intuitivamente

si Alicia y Bernabé tienen presuposiciones comunes, ¡seguro que estarán de acuerdo en todo si comparten efectivamente toda su información con el otro!  Pero en la práctica, no tenemos tiempo para "fusionar nuestras mentes", intercambiando todas nuestras experiencias vitales con cualquier persona que conozcamos.  Así que se podría conjeturar que el acuerdo, en general, requiere mucha comunicación

pero, en la práctica, – o quizá producto de la Evolución – no es necesaria tanta comunicación.

Todo lo anterior significa, simétricamente, “que si quieres averiguar lo que es de conocimiento común entre nosotros, tienes que tomar el mínimo común de nuestras particiones de conocimiento”.

Los intercambios especulativos en un mercado son imposibles de explicar si tienen lugar entre individuos racionales que comparten presuposiciones

Básicamente porque, si intento venderte una acción por (digamos) 50 dólares, deberías razonar que el mero hecho de que te la ofrezca significa que debo tener información que tú no tienes de que vale menos de 50 dólares, así que entonces te actualizas en consecuencia rechazas comprarla porque estarías pagando más de lo que vale.

pero, entendido en términos dinámicos, el precio de mercado actúa como agregador de información, es decir, convierte en “información común” la que tienen, antes de la transacción, comprador y vendedor por separado.

Scott Aaronson, Common Knowledge and Aumann’s Agreement Theorem, 2015

La persecución de las prostitutas por el Derecho sueco

 

La extrema izquierda gobernante quiere regular la prostitución en España. Es conveniente observar el Derecho Comparado. En un foro Reddit (vía Scott Alexander) se lee el siguiente post:

Vivo en Suecia y soy una trabajadora sexual de servicio completo. La ley dice que está permitido vender sexo, pero no comprarlo… El proxenetismo es ilegal… El problema es qué considera la ley en Suecia como proxenetismo o como aprovechamiento de la prostitución

Por ejemplo, según la ley, en Suecia, una prostituta no puede alquilar un apartamento para ejercer su actividad:

“si lo haces y el propietario o arrendador sabe que eres una trabajadora sexual, tendrá que echarte, o podría ir a la cárcel. La ley sueca dice que eso es beneficiarse de la prostitución”

Pero también está prohibido compartir el pago del alquiler del piso donde trabaja una prostituta “con tu pareja, tus amigos o tu familia” y “tampoco puedes compartir dinero o comprarles regalos, si lo haces, se arriesgan a ir a la cárcel” porque tales ingresos se consideran como un lucro obtenido de la prostitución.

Naturalmente, las prostitutas no pueden contratar a terceros para que les auxilien en su trabajo:

Si tienes un chófer o alguien que se encarga de las llamadas, los anuncios, etc. Irán a la cárcel, por "promover la prostitución". Incluso si ofreces dúos. Hace poco mi amiga que también es trabajadora sexual fue a juicio porque llevó a otras trabajadoras sexuales a otra ciudad, ni siquiera a un cliente, sólo a otra ciudad. Y ahora corre el riesgo de ir a la cárcel.

La policía averiguará su dirección, y esperarán fuera de su casa para atrapar a los clientes. Dicen que están en una misión para salvar a las prostitutas, pero lo único que quieren es hacer feliz a su jefe. Destruirán tu base de clientes. A veces tienen equipos de filmación de los canales de noticias, y publican tu dirección, lo que significa que si tienes clientes regulares, no te visitarán más.

Conozco a una chica a la que le han prohibido hacer reservas en hoteles en todo el mundo casi porque la policía la pilló trabajando. Dijeron que todo estaba bien, pero luego hablaron con la dirección del hotel y no le permitieron alojarse.

Ningún banco, ningún auditor, etc. nos quiere como clientes. Tienen miedo, y ven nuestro negocio como ilegal aunque sea legal por ley. Muchos de nosotros pagamos impuestos, pero las autoridades fiscales no nos han dado ninguna directriz sobre cómo debemos declarar nuestros ingresos y gastos. Simplemente hacen lo que les da la gana, en muchos casos han hecho una estimación de ingresos fiscales, y después de eso nos ponen una multa.

El Derecho no considera a las trabajadoras del sexo como adultos que toman sus propias decisiones. Nos ven como niños pequeños, que hemos sido maltratados y que no sabemos lo que hacemos.

Tener una pareja es ilegal, acusarán a tu pareja de proxenetismo. Por eso muchas de nosotras si queremos tener una, hemos de dejar el trabajo sexual.

Y, como siempre, si haces ilegales las actividades de los proveedores y de los clientes de estas trabajadoras, el resultado es una elevación de sus costes de producción que se traduce en un aumento del precio de los insumos (los alquileres a prostitutas cuestan el triple amén de recibir – dice el post – pago en especie en forma de servicios sexuales al arrendador).

Derecho de separación por modificación de las reglas estatutarias sobre transmisibilidad de participaciones

 

L'arbre et son ombre © Olga Kvasha

Varios socios de una sociedad limitada ejercen su derecho de separación porque se modificaron los estatutos sociales en un punto relativo a la transmisibilidad de las participaciones. La sociedad presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia que había estimado la demanda del socio alegando

que el cambio en el régimen de transmisión de acciones consistente en pasar de considerar limitada toda transmisión excepto la realizada a favor de familiares (junta del año 2006) a excluir de la limitación, además de la transmisión a familiares, la realizada a favor de sociedades controladas por un socio o por sus familiares, y realizada a favor de otro socio y aquellas otras que fueran aprobadas por la Junta General.

Entiende que la modificación no es sustancial puesto que la transmisión a favor de otro socio sigue estando limitada según resulta claramente del apartado 3 del art. 7 de los Estatutos sociales, si bien se permite la transmisión a favor de sociedades controladas por el socio o sus familiares y a favor de quienes apruebe la Junta General. Considera que en tanto se trata 2 de sociedades controladas por los socios originarios y sus familiares la modificación no es sustancial, y se pregunta: "¿Por qué si son equivalentes las personas físicas no pueden serlo las jurídicas controladas por esas mismas personas físicas?" Puesto que a su entender "a todos los efectos de capacidad de decisión y manifestación de ella es lo mismo la sociedad que la persona que la controla".

Considera, en suma, que no se ha modificado sustancialmente el régimen de transmisión de participaciones y que en consecuencia no tiene el socio derecho de separación.

En alguna ocasión he dicho que no es coherente valorativamente que cualquier modificación de los estatutos en materia de transmisibilidad de las acciones o participaciones dé al socio discrepante un derecho de separación. No se entiende por qué modificar el objeto social solo lo da cuando la modificación sea “sustancial” y no se exija tal sustancialidad cuando se modifica el régimen de transmisión. Pero, en esta materia, hay que respetar la voluntad del legislador siempre que nuestro Registro Mercantil – y nuestros jueces – no limiten la libertad estatutaria e impidan, por ejemplo, que en los estatutos se pueda establecer – por unanimidad – una regulación del derecho de separación que suprima causas legales (o que las expanda o haga más estrictas).

La Audiencia de las Palmas en sentencia de 17 de julio de 2019 ECLI:ES:APGC:2019:1164 desestimó el recurso de apelación pero no porque fuera irrelevante que la modificación fuera sustancial o no, sino porque consideró que se había producido una modificación sustancial del régimen de transmisión de las participaciones:

Resulta indudable que el acuerdo al que se refiere la sociedad mercantil apelante supone una modificación sustancial del régimen de transmisión de las participaciones sociales, que abre indudablemente la participación en la sociedad a personas distintas a aquéllos a los que se limitaba por los Estatutos que se modifican en tanto en cuanto hasta la fecha sólo se podía transmitir acciones libremente a las personas físicas vinculadas y sus familiares y el hecho de abrir la transmisibilidad libre de las acciones a sociedades mercantiles (se encuentren o no participadas o controladas por los socios personas físicas originarias, en tanto en cuanto esa participación puede desaparecer en cualquier momento sin ninguna posibilidad de control por la sociedad apelante ni por sus socios -ya que la transmisión de las acciones en esa otra sociedad se regirá por sus propios Estatutos y podrá permitir la entrada de nuevos accionistas de control, indudablemente-) altera sustancialmente el régimen de transmisibilidad de las acciones.

… Pero las políticas que identifican adecuadamente la causa de la discriminación que sufren los miembros de un grupo social pueden mejorar la situación de éstos sin perjudicar al grupo mayoritario

 

El peor escenario para los responsables políticos es que las disparidades estén impulsadas por la discriminación 2 (animus). En este caso, las sanciones legales por no contratar a personas debido a sus antecedentes penales pueden ser eficaces, pero sólo si pueden aplicarse lo suficientemente bien como para no dar lugar a consecuencias no deseadas (por ejemplo, aumentar la discriminación estadística contra los hombres negros). No está claro que esto sea posible en la práctica.

Subvencionar los salarios de las personas con antecedentes penales para superar los costes percibidos por los empleadores al contratarlas también puede ser eficaz, pero la base de pruebas existente (aunque escasa) sugiere que tales subvenciones deben ser mayores que los incentivos fiscales que existen actualmente (

… Si los empleadores incurren originalmente en la discriminación 1a (discernimiento preciso de las diferencias individuales) o 1b (discriminación estadística), entonces tenemos más opciones. Las intervenciones que abordan directamente las preocupaciones de los empleadores probablemente reducirán las disparidades existentes y evitarán las consecuencias imprevistas que tienen las políticas como la BTB.

Una posible fuente de discriminación 1b es la preocupación de que un empleado pueda cometer un delito en el trabajo; en ese caso, los antecedentes penales podrían parecer una bandera roja que el empleador debería haber notado, poniéndolo en riesgo de una demanda por contratación negligente

(culpa in eligendo) en la que se pida al empleador que indemnice el daño sufrido por la víctima del delito cometido por el trabajador con antecedentes penales. En tal caso, la política sensata podría ser la de eximir legalmente al empleador del riesgo de incurrir en responsabilidad civil frente a los terceros dañados por la conducta delictiva del trabajador, trasladando tal responsabilidad al Estado o permitiendo a los dañados recurrir a un fondo para las víctimas de delitos en general, especialmente, si esta transferencia de la responsabilidad se aplica a los casos en los que el empleador ha pedido al trabajador la presentación de un certificado de rehabilitación por parte de los tribunales.

Pero a los empleadores, lo que puede preocuparles más es que los antecedentes penales sean un indicio de otras características individuales del trabajador que no son fáciles de percibir pero que afectan a la productividad del mismo:

(por ejemplo, la fiabilidad y las habilidades interpersonales). En tal caso, podríamos imaginar políticas que proporcionen más información sobre esas características, permitiendo así a los empresarios distinguir entre los solicitantes con antecedentes que son idóneos para el trabajo y los que no lo están.

Según el tipo de empleo, un elemento “informativo” como los antecedentes penales puede ser más o menos indicativo de la futura productividad del trabajador, de manera que el problema puede abordarse como uno de “matching” o de emparejamiento entre el trabajador y el empleador. En este ámbito, cursos de formación de cierta intensidad y duración permitirían obtener la información que “confirme” o refute el “indicio” que representan los antecedentes penales.

En particular, las políticas de “desegregación”

La autora refuta el pesimismo de Sowell respecto de las políticas de “desegregación”. Por ejemplo, obligar a los niños a ir al colegio en el autobús escolar evita que éste sea utilizado solo por los niños negros mientras que los blancos van en el coche paterno o materno. Según Doleac, estas políticas han mejorado los rendimientos a largo plazo de los escolares negros y no parecen haber dañado a los demás. Sería interesante aplicar estas políticas en las escuelas españolas en las que parece haber una elevada segregación económica y étnica. Así, en Madrid, la primera y en el País Vasco la segunda, propiciada por los distintos modelos lingüísticos que ha llevado a los hijos de inmigrantes a concentrarse en escuelas que imparten el modelo A – castellano como lengua vehicular – y a los “nacionales” en el modelo que tiene el vascuence como lengua vehicular. Mientras que la “desegregación” económica exige, o bien reducir la libertad de los padres para elegir el colegio, o bien incentivar poderosamente que los hijos de los más cultivados y más pudientes vayan a escuelas de zonas residenciales más pobres, la desegregación provocada por el vascuence debería combatirse haciendo vehiculares las dos lenguas y renunciando a la inmersión de modo que los hijos de inmigrantes pudieran asistir a las mismas clases que los hijos de nacionales sin verse perjudicados por el hecho de estudiar en una lengua que no es la suya materna.

Doleac explica que en los EEUU

El hecho de que muchos padres blancos trasladaran a sus hijos a otros distritos o a escuelas privadas cuando se “desegregaron” sus escuelas públicas locales es importante, pero el efecto neto es una cuestión empírica. Es posible, a priori, que esas respuestas de comportamiento de las familias blancas anulen cualquier esfuerzo de la Administración Pública o que la desegregación perjudique a los estudiantes blancos de forma que "anule" los beneficios para los estudiantes negros desde la perspectiva de un planificador social. Esta es una buena razón para evaluar los impactos netos de estas políticas, pero es alentador encontrar que los estudios existentes no apoyan estas preocupaciones. Aunque controvertidas, las políticas de desegregación parecen haber sido extremadamente eficaces, y su retroceso parece haber tenido consecuencias perjudiciales.

Y que los incentivos para cambiar de barrio – ofreciendo cheques a los padres para adquirir una vivienda en un barrio mejor – funcionan en lo que se refiere a mejorar las expectativas de los hijos menores. También lo hacen las políticas de “acción positiva” en la contratación laboral con personas negras. Dice Doleac que, incluso después de suprimidos los incentivos o las cuotas, los empleadores contratan más personas negras que antes de ejecutarse la política correspondiente.

La inversión inicial de la empresa en la contratación de candidatos pertenecientes a minorías -impulsada por la acción positiva- puede entenderse como una inversión en una mejor tecnología de selección del personal

porque elimina los efectos ineficientes de la discriminación estadística y permite a la empresa entrar en una espiral “virtuosa” en la que la mayor presencia de individuos pertenecientes a la minoría discriminada en toda clase de puestos de trabajo en la empresa reduce la “desegregación” y facilita la entrada y la promoción de sus miembros a la vez que eleva la “autoestima” y la inversión en su propia formación por parte de dichos miembros de minorías hasta entonces discriminadas. Al respecto, Doleac resume los estudios disponibles sobre los efectos de la “acción positiva” diciendo que no se ha demostrado que perjudiquen la productividad de las empresas o que obliguen a éstas a elegir a peores candidatos y rechazar a los mejores. Y la razón es que

las cuotas pueden aumentar el número y la calidad de los solicitantes de los grupos minoritarios (mujeres, negros) que se presentan, anulando así cualquier efecto negativo sobre la productividad. En algunos casos hay importantes ganancias de productividad: Miller y Segal (2019) descubrieron que el aumento de la proporción de mujeres policías incrementaba la denuncia de incidentes de violencia doméstica y reducía la escalada de la violencia doméstica (reduciendo las tasas de homicidio de la pareja). No hubo pruebas de pérdidas de productividad en cuanto a las investigaciones o la incidencia de otros tipos de delitos. McCrary (2007) también encontró pruebas sugestivas de efectos beneficiosos: el aumento de la proporción de agentes de policía negros en un departamento redujo las detenciones de residentes negros (un grupo que a menudo está sobrevigilado), sin efecto perjudicial en los índices de delincuencia

Y con las cuotas de mujeres en puestos de elección política ocurre algo parecido: no desplazan a mujeres más competentes, desplazan a hombres más mediocres y obligan a los varones a “repensar” sus prejuicios sobre la capacidad de las mujeres para gobernar al grupo.

La conclusión

… muchas intervenciones bien intencionadas fracasan. Pero los economistas estamos en una posición única para avanzar en este ámbito… Somos expertos en las fuerzas del mercado, incluyendo los fallos del mercado… entendemos cómo los incentivos afectan al comportamiento…. Cuando oímos hablar de alguna nueva política o mandato que impone un coste o cambia la información disponible, nuestra inclinación natural es preguntar: "¿y entonces qué pasa?". ¿Cómo responden los actores, dadas sus preferencias e incentivos preexistentes? Este enfoque en las elecciones e incentivos de los individuos proporciona una lente teórica única que aporta importantes conocimientos a las discusión pública sobre cómo reducir la discriminación y las disparidades…

Los economistas también somos conocidos por nuestro conjunto de herramientas empíricas y (en relación con ello) nuestra obsesión por identificar los efectos causales…

En conjunto, estas habilidades significan que los economistas están en una posición única para (i) diseñar intervenciones políticas que puedan reducir las disparidades, y (ii) probar si esas intervenciones funcionan.

Jennifer L. Doleac, A Review of Thomas Sowell’s Discrimination and Disparities, Journal of Economic Literature 2021, 59(2), 574–589

Las políticas que se centran en una fuente de disparidad de trato cuando es otra la causa de la discriminación pueden ser ineficaces en el mejor de los casos, y tener importantes consecuencias imprevistas en el peor...

 

Por ejemplo, las políticas que prohíben a los empleadores “abrir la caja que contiene los antecedentes penales” del candidato (BTB, por sus siglas en inglés), prohíben a los empleadores preguntar a un solicitante de empleo sobre sus antecedentes penales hasta una etapa avanzada del proceso de contratación. Los empresarios pueden comprobar los antecedentes de esa persona antes de contratarla pero en tal caso se les exige que justifiquen la decisión de no contratar a ese solicitante si sus antecedentes penales son preocupantes.

Los objetivos de estas políticas son (i) permitir que un mayor número de personas con antecedentes se incorporen al mercado laboral, lo que posiblemente les permita establecer una relación con un empleador y convencerle de que pueden desempeñar bien el trabajo a través de una entrevista; y (ii) aumentar los costes asociados a no contratar a alguien por sus antecedentes penales.

Es decir, la política se dirige a contrarrestar la discriminación 1b (esto es, la discriminación estadística basada en las características promedio de la gente a la que pertenece el individuo al que se discrimina) y lo hace proporcionando al empleador información adicional durante una entrevista, y a la discriminación 2, la que deriva del gusto o la tirria – animus – del empleador respecto de los miembros del grupo discriminado. Este animus se contrarresta aumentando los costes de no contratar a alguien con antecedentes una vez que el empleador ha tenido acceso a los mismos y tiene que dar razones de su rechazo.

Pues bien, qué efectos tendrá esta política depende de cuál sea la causa que genera la discriminación de los individuos con antecedentes penales en el mercado laboral.

Si la reticencia de los empresarios a contratar a personas con antecedentes se debe a la discriminación 1a (es decir, a que los individuos con antecedentes penales tienen peor formación), la BTB no tendrá ningún efecto sobre los resultados: se eliminará a las mismas personas durante el proceso de contratación que antes.

Si la reticencia de los empleadores se debe a la discriminación 1b (discriminación estadística) y una entrevista no revela la información que interesa al empresario o a la discriminación 2 (animadversión a los individuos de otra raza), entonces la BTB puede tener consecuencias no deseadas.

En estos casos, la BTB no cambia la preocupación de los empleadores por contratar a alguien con antecedentes penales, sino que (por su diseño) hace que ahora sea más costoso diferenciar entre solicitantes por lo demás similares con y sin antecedentes. Con la política BTB en vigor, los empleadores tienen que llevar a cabo el proceso completo de selección del personal y condicionar su oferta a que se verifique la ausencia o existencia de antecedentes penales que se consideren descalificantes. En esa fase, si deciden no contratar a un solicitante a causa de sus antecedentes, se arriesgan a que esa decisión sea objeto de escrutinio por un juez. Amenazados con estos costes adicionales, los empresarios pueden limitarse a intentar adivinar qué solicitantes tienen una condena penal reciente que les preocupe, y evitar incluso entrevistar a esas personas (no llamándolas cuando han rellenado una solicitud). Aunque no puedan conocer los antecedentes penales desde el principio del proceso, pueden intentar deducir si uno los tiene o no a partir de las restantes características que pueden ver, como la edad, el sexo, la raza y la educación. Entonces discriminarían estadísticamente a los grupos que tienen más probabilidades de tener una condena reciente, como los hombres jóvenes de color que no tienen un título universitario… podrían incurrir en una discriminación estadística contra los solicitantes pertenecientes a este grupo, un grupo mucho más amplio que el que sufría la discriminación anteriormente. Esto se traduciría en un perjuicio para jóvenes negros e hispanos poco cualificados que no tienen antecedentes penales. Antes de la BTB los empleadores podían ‘separar’, entre los jóvenes negros e hispanos a los que no tenían antecedentes penales. Con esa política en vigor, no pueden hacerlo perjudicando a todo el grupo

Jennifer L. Doleac, A Review of Thomas Sowell’s Discrimination and Disparities, Journal of Economic Literature 2021, 59(2), 574–589

El transporte (¿y comercio?) de obsidiana a largas distancia es tan antiguo como el homo sapiens

 

… En un yacimiento del Pleistoceno Medio de ~200.000 años de antigüedad Sibilo School Road Site (SSRS) se han encontrado cantidades significativas de obsidiana (43% del conjunto) procedentes de tres fuentes diferentes situadas a distancias de 25 km, 140 km y 166 km del yacimiento.

Esta prueba de transporte de materias primas a larga distancia (es de ~150.000 años) es más antigua que comportamientos similares previamente documentados en la región. Por lo tanto, el yacimiento SSRS proporciona una prueba única de que el transporte de materias primas a larga distancia, y la expansión de las interacciones intergrupales de los homínidos que esto conlleva, fue una característica importante del comportamiento de los homínidos asociado a la tecnología de la Edad de Piedra Media ~200.000 años en el este de África, la época de la primera aparición del H. sapiens.

El hecho de si el transporte de materias primas a larga distancia representa un aumento de la movilidad, del intercambio intergrupal o de alguna combinación de ambas no es lo importante. Cualquier patrón de aumento de las distancias de transporte de materias primas produciría un incremento sustancial de las interacciones de los homínidos con una gama más amplia de entornos y recursos, así como con otros grupos de homínidos.

El aumento de las interacciones de los grupos de homínidos, ya sean colaborativas o conflictivas, impondría inevitablemente nuevas e importantes presiones sociales, tecnológicas y biológicas a las poblaciones de homínidos, a medida que interactuaran en ámbitos sociales y geográficos más amplios.

Esto es algo que no se ha documentado en los contextos achelenses del Pleistoceno temprano o medio ni se ha reconocido previamente en la Edad de Piedra Media (MSA) del Pleistoceno medio. El yacimiento SSRS muestra que las conclusiones anteriores extraídas sobre el aumento de las interacciones intergrupales de los homínidos y/o las respuestas ecológicas del transporte de materias primas a larga distancia en el MSA del Pleistoceno tardío pueden aplicarse lógicamente a los homínidos posteriores del Pleistoceno medio ~200.000 años... Sin embargo, los datos del SSRS sugieren con fuerza que las interpretaciones importantes de estos estudios anteriores, incluida la expansión de las áreas de distribución y las redes sociales, se revisen lógicamente antes en el tiempo hasta ~200.000 años, el período en el que aparece por primera vez el H. sapiens...

Así pues, a pesar de la escasa disponibilidad de yacimientos arqueológicos del Pleistoceno Medio posterior en África Oriental, el transporte a larga distancia de materias primas de alta calidad y el aumento de las interacciones intergrupales de los homínidos que este comportamiento conlleva fueron elementos importantes del repertorio conductual de los homínidos en África Oriental ~200.000 años, en el momento en que H. sapiens aparece por primera vez en la región o, tal vez, antes.

Nick Blegen, The earliest long-distance obsidian ransport: Evidence from the ~200 ka Middle Stone Age Sibilo School Road Site, Baringo, Kenya, Journal of Human Evolution · February 2017

Cláusulas abusivas: el TJUE reitera su doctrina sobre la prescripción de la acción de restitución

Foto: JJBOSE

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 2021

El TJUE ha resuelto varias cuestiones prejudiciales elevadas por tribunales franceses relativos a préstamos hipotecarios multidivisa (en particular, denominados en francos suizos y reembolsables en euros). El TJUE reitera su doctrina del caso a Andriciuc acogida por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 2017, que básicamente se traduce en que los préstamos multidivisa son nulos si no ha habido transparencia.

En lo que se refiere a la prescripción de la acción de restitución, el TJUE reitera la doctrina sentada en su sentencia de 16 de julio de 2020, esto es, la Directiva no se opone a una norma nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (y, por tanto, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por el consumidor, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva).

Concurso: Jueces de lo mercantil de Barcelona: acuerdo de tramitación especial de los concursos consecutivos sin masa

foto: JJBOSE

Por Mercedes Agreda

Acuerdo de los Jueces de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona de 9 de junio de 2021

La Junta de Jueces de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona ha publicado un acuerdo para agilizar los concursos consecutivos sin masa, solicitados al amparo de los arts. 705 y ss del TRLC, sea persona física empresario o no empresario, con concursos conexos o no. El acuerdo modifica el proyecto de concurso consecutivo aprobado por los Juzgados Mercantiles de Barcelona en 2019.

El procedimiento simplificado será aplicable siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) la solicitud la realice un mediador concursal, solo o conjuntamente con el deudor; (ii) sea un concurso sin masa activa; y (iii) vaya encaminado a la exoneración del pasivo insatisfecho, con informe inicial favorable del mediador concursal solicitante.

Escritura otorgada ante notario extranjero. Juicio de suficiencia sobre las facultades representativas

FOTO: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 24 de mayo de 2021

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura, traducida y apostillada, autorizada por un notario de Países Bajos en la que se ratifica la extinción de un condominio. El registrador suspende su inscripción señalando, entre otros defectos, que en la escritura comparecen por sí dos de los tres comuneros, apareciendo el tercero representado por uno de los anteriores, en virtud de poder irrevocable y otorgado conforme al Derecho holandés ante el mismo notario autorizante, faltando en el mismo un adecuado juicio de suficiencia sobre las facultades representativas. Además de la omisión del juicio de suficiencia, el registrador señala que no se especifica que el poder sea un documento público, ya que el Derecho holandés no exige la forma de documento público (acta notarial) como condición de validez del mandato o poder de representación voluntario, siendo aplicable la ley española al poder de representación (arts. 10.11, 11 y 1280.5º del Código Civil y resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020). Se aborda, por lo tanto, la equivalencia de los documentos públicos extranjeros, concretamente respecto de la emisión de juicio de suficiencia.

La representación voluntaria se rige por la ley del país donde el poder vaya a desplegar sus efectos, salvo que se acuerde sometimiento expreso a otro ordenamiento jurídico (art.10.11 del Código Civil). Según el art. 1.280.5º CC, deben constar en documento público los poderes que tengan por objeto actos que vayan a formalizarse en escritura pública. El art. 11.2 CC establece que

"si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero."

Por tanto, debiendo ejecutarse la representación en España, al referirse a un inmueble situado en nuestro país el juicio notarial debe ser equivalente al exigido a un notario español.

En este caso, el notario extranjero autorizante indicó que el poder se había otorgado ante él, pero no incluyó una reseña identificativa de dicho poder para acreditar la representación alegada, ni expresó el correspondiente juicio de suficiencia respecto de las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato (art. 98 de la Ley 24/2011).

La DGSJFP concluye que el juicio de suficiencia realizado por el notario de Países Bajos, no puede ser considerado equivalente, en cuanto como resulta del mismo instrumento lo es a los efectos del Derecho de aquel país, no siendo allí donde la representación surte sus efectos sino en España, lugar de situación del inmueble y de la autoridad del Registro. No existiendo en el documento indicación alguna al respecto que permita su adecuación y equivalencia. Por tanto, confirma el defecto.

Responsabilidad por folleto: que los problemas de financieros y de solvencia sean notorios no suponen una ruptura del nexo causal entre los daños y perjuicios y la información falseada

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 380/2021, de 1 de junio de 2021 (caso Bankia).

La demandante (inversor minorista) había adquirido varias acciones de Bankia, unas con motivo de la oferta pública de suscripción (el 20 de julio de 2011) y otras en el mercado secundario unos meses más tarde (el 23 de mayo de 2012). El 25 de mayo de 2012 Bankia reformuló sus cuentas, que reflejaban unas pérdidas de 30.031 millones de euros. El 30 de mayo de 2012 la demandante vendió la totalidad de sus acciones, con unas pérdidas significativas.

La demandante reclama los daños y perjuicios sufridos por la depreciación de las acciones basada en el art. 28 LMV, argumentando que la información contenida en el folleto de la OPS no era correcta. Bankia se allanó a la reclamación de la indemnización correspondiente a las pérdidas sufridas por la demandada con las acciones adquiridas en la OPS, pero no a la correspondiente a las acciones adquiridas en el mercado secundario.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, dando la razón al particular. Bankia recurrió y la AP estimó el recurso. En su opinión, no se daba el requisito de nexo causal entre la información facilitada por Bankia y el perjuicio sufrido por la demandante ya que en el momento de la compra de las acciones en el mercado secundario eran notorios los problemas financieros y de solvencia de Bankia. 

El TS casa la sentencia de la AP y da la razón a la demandante. Destacamos las líneas principales de su argumentación (transcripción cuasi-literal de algunos párrafos de la sentencia):

De acuerdo con el tenor literal del art. 28 de la LMV (art. 38 nuevo TRLMV), que se reitera en el desarrollo reglamentario, el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.

La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto corresponde a quienes han adquirido en el mercado primario y también a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior

El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores [art. 38 nuevo TRLMV], solo exige que "hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe" y lo hayan hecho "durante su período de vigencia [del folleto]", esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto”.

No es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto.

Respecto de un inversor minorista que actúa de buena fe, que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ("la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad", en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.

Esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.

Concurso: Alcance de la extinción de las garantías en caso de acreedor persona especialmente relacionada

Barker, Secret of England's Greatness

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 363/2021, de 26 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2128

Banco Sabadell había concedido dos préstamos hipotecarios a favor de la empresa Planificacio. Los préstamos fueron afianzados mancomunadamente por varias sociedades. En noviembre de 2013, Planificacio fue declarada en concurso. Los créditos de Banco Sabadell fueron calificado como subordinados por ser persona especialmente relacionada con la concursada (una filial del banco ostentaba el 25% del capital social de Planificacio). Además, en aplicación de lo dispuesto en el art. 97.2 LC en su redacción vigente en 2013, el juez declaró extinguidas las garantías constituidas a favor de los créditos de los que era titular Banco Sabadell.

Banco Sabadell interpone demanda para reclamar de las fiadoras el importe de los créditos y estas se oponen argumentando que las garantías se han extinguido.

El juez de primera instancia da la razón al banco argumentando que el efecto previsto en el art. 97.2 LC afecta a las garantías hipotecarias respecto de bienes del concurso, pero no a las garantías personales prestadas por terceros. Las fiadoras recurren en apelación y la AP desestima el recurso. Además del motivo relativo a la extinción de las garantías, las fiadoras también argumentaron para no hacer frente a la reclamación lo siguiente: (i) en la medida en que la subordinación conlleva la extinción de la garantía hipotecaria, se han modificado las condiciones de los préstamos garantizados, razón por la cual las fiadoras debían quedar libres de su obligación ex. art. 1852 CC; y (ii) dada la condición de accesoriedad de las fianzas, no procede la reclamación contra los fiadores en tanto en cuanto no se hubiera concretado el impago por parte del deudor principal-concursada.

La sentencia de apelación es recurrida en casación. El TS desestima el recurso con base en los siguientes argumentos (transcripción cuasi-literal):

• Alcance de la extinción de las garantías ex. art. 97.2 LC (en su redacción vigente en 2013): Las garantías que se extinguen son las que afectan directamente al concurso, fundamentalmente las garantías reales constituidas sobre bienes incluidos en la masa activa. Pero no tiene sentido que afecte a otras garantías que hubiera recabado el acreedor, cuya realización no afecte negativamente al concurso, como pueden ser las garantías reales y personales constituidas por terceros. Esta misma interpretación aflora en la redacción del art. 302.1 del TRLC de 2020, que ha sustituido al antiguo art. 97.2 LC.
• La pérdida de garantías ex. art. 97.2 LC como presupuesto de modificación de la situación de los fiadores mancomunados del préstamo:  En nuestro caso, una circunstancia como la prevista en el art. 97.2 LC, de pérdida de las garantías del acreedor persona especialmente relacionada con el deudor como consecuencia de la subordinación de su crédito, conlleva un cambio significativo en la situación jurídica de los fiadores, que, sin perjuicio de verse más expuestos frente a la reclamación del acreedor al desaparecer la garantía real, en caso de tener que hacer frente a la obligación garantizada pierden el derecho a subrogarse en la hipoteca, al extinguirse esta.
• Es cierto que la pérdida del derecho a subrogarse en las garantías hipotecarias es posterior al afianzamiento. Es consecuencia del concurso de acreedores del deudor principal. Pero el hecho que determina la subordinación y provoca la extinción existe al tiempo de que los fiadores consienten en el afianzamiento. En ese momento podían saber que uno de los socios de la deudora, con una participación muy significativa en el capital social (25%) es una sociedad filial del banco prestamista, circunstancia que de acuerdo con la jurisprudencia conllevará que en el caso de una posterior insolvencia de la sociedad deudora, se le consideraría persona especialmente relacionada con el deudor y se extinguirían las hipotecas en aplicación del art. 97.2 LC. No hay propiamente un acto posterior del banco acreedor que, contrariando la reseñada exigencia de la buena fe, haya provocado el perjuicio para los fiadores de impedirles la subrogación en la hipoteca. Razón por la cual el TS no aprecia ninguna infracción del art. 1852 CC.
• Accesoriedad y subsidiariedad de la fianza y concurso: La reclamación realizada por el banco acreedor a algunos de los fiadores mancomunados por la parte de las obligaciones garantizadas por cada uno de ellos no contraría el carácter accesorio de la fianza por el hecho de que el deudor principal esté en concurso y la reclamación del crédito frente a él, en cuanto crédito concursal, se sujete a la solución concursal pertinente. El hecho de que la declaración de concurso conlleve la formación de la masa pasiva, de la que forman parte los créditos concursales (art. 49 LC), que no pueden satisfacerse si no es conforme a las soluciones y reglas concursales, impide que un acreedor concursal pueda reclamar el pago de ese crédito fuera del concurso, pero no que, siendo créditos vencidos y exigibles, pueda dirigirse contra los fiadores para reclamarles la obligación garantizada por cada uno de ellos. Esta reclamación frente a los fiadores no contraría la regla legal de la accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal garantizada, que sigue existiendo.
• En cuanto a la subsidiariedad, consta que los dos créditos garantizados por los fiadores demandados habían vencido y eran exigibles antes de la declaración de concurso, y que han sido reconocidos en el concurso de acreedores de la sociedad deudora principal. Desde el momento en que al constituir la fianza los fiadores renunciaron al beneficio de excusión, constatada la exigibilidad de los créditos y su reclamación a la deudora principal mediante su comunicación (y reconocimiento) en el concurso, debemos entender cumplidas las exigencias derivadas de la subsidiariedad de la fianza y por ello el acreedor podía dirigirse frente a los fiadores.

Y termina el TS diciendo que cuestión distinta es la relativa a los efectos que una eventual aprobación del convenio pueda generar respecto de los derechos del acreedor frente a los fiadores del crédito concursal, regulados en el art. 135 LC. Cuestión que no entra a resolver porque no se ha suscitado en instancia.

Propuesta de convenio dirigida solo a los acreedores subordinados

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 367/2021, de 27 de mayo de 2021

La sociedad Cerámicas L'Alcalaten fue declarada en concurso de acreedores en septiembre de 2013. En septiembre de 2016 se dictó el auto de terminación de la fase común y apertura de la de convenio y en marzo de 2017 se celebró la junta de acreedores. Con el voto a favor del 68,62% del pasivo ordinario, se aceptó la propuesta de convenio presentada por el deudor que establecía unas quitas y esperas que afectaban a los acreedores ordinarios y por extensión también a los acreedores subordinados. La propuesta de convenio contenía también una proposición alternativa dirigida solo a los acreedores subordinados (art. 100.2 LC en relación con el art. 134.1 LC). Se les ofrecía la posibilidad de optar por la conversión íntegra de sus créditos en acciones de la concursada.

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) presentó una demanda de oposición a la aprobación del convenio por entender que la proposición alternativa era contraria a lo dispuesto en el art. 134 LC y de su interpretación jurisprudencial (STS de 19 de febrero de 2013) en cuanto que concedía un trato de favor a los acreedores subordinados respecto de los ordinarios.

La demanda fue desestimada por el juzgado mercantil que conoció en primera instancia, que entendió que la concesión a los acreedores subordinados de una alternativa de conversión de sus créditos en acciones no vulnera el régimen legal (art. 134 LC) aunque esta opción no se concediera también a los acreedores ordinarios. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la TGSS y la Audiencia Provincial desestimó el recurso.

La TGSS recurre en casación ante el TS. En su opinión, el juzgado y la AP estaban haciendo una interpretación errónea del art. 134 LC, en relación con el art. 102.1 y 100.2 LC. Defiende que la quita y la espera tienen que ser igual para ordinarios y subordinados sin que quepa la satisfacción de los subordinados previamente al íntegro cumplimiento del convenio respecto de los créditos ordinarios y que la propuesta alternativa que se ha ofrecido a los acreedores subordinados tiene que ser ofrecida imperativamente también a los ordinarios.

El TS desestima el recurso. Dice que, efectivamente, el art. 134.1 LC es imperativo, pero lo es no en el sentido que argumenta la TGSS sino en el de impedir discriminar a los acreedores subordinados respecto de los ordinarios en cuanto a la magnitud de las quitas y esperas:

“Desde esa perspectiva, la norma es imperativa, en cuanto que, sin perjuicio de dar un trato mejor a una clase de acreedores ordinarios, el convenio no puede alterarla regla legal de que las quitas y esperas para los acreedores subordinados sean las mismas que las que correspondan a los acreedores ordinarios que no gocen de trato singular, entre otras razones porque los acreedores subordinados no tienen posibilidad de aceptar un trato más perjudicial.”

Pero el caso objeto de enjuiciamiento es distinto:

“(i) en primer lugar, se parte de que el contenido necesario de quitas y esperas para los acreedores subordinados es el mismo que el propuesto y aceptado por y para los acreedores ordinarios; (ii) en segundo lugar, porque el trato singular para los acreedores subordinados afecta a una proposición alternativa, la conversión de créditos en acciones de la concursada, y ha sido aceptada por la mayoría de los acreedores ordinarios (68,62%) exigida por la ley para esta clase de proposiciones, los que podrían considerarse "discriminados" por esta proposición al no contemplarse también para ellos”.

Por lo que, en principio y dejando a salvo situaciones en las que esta proposición alternativa constituya un fraude, una propuesta alternativa como la aceptada que afectaba sólo a los acreedores subordinados no constituye una infracción legal y por lo tanto no puede prosperar la oposición del convenio.

Según el TS, este tema está superado en el art. 396.2 LC del nuevo TRLC de 2020 que contiene en el un reconocimiento explícito de la posibilidad de proponer y aceptar proposiciones alternativas para los acreedores subordinados (aunque ellos no intervengan en la aceptación del convenio).

Ángel Carrasco discrepa de la opinión del TS y no ve que el art. 396.2 TRLC 2020 refuerce la interpretación propuesta por la Sala.

Una inscripción es una inscripción y un acuerdo inscribible es un acuerdo inscribible y las cuentas se depositan, no se inscriben

En esta otra entrada examiné críticamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2021 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2018 que, a mi juicio, resuelve mucho más acertadamente que el Supremo el caso en cuestión. Por dos razones. La primera, porque la Audiencia se “atiene a la cuestión” y no divaga. Los jueces, como dijo aquel sabio norteamericano resuelven “un caso cada vez”, no sientan cátedra ni hacen normas generales. La segunda, porque no distorsiona el sentido normal de las palabras. Los “imperialistas” del Registro Mercantil quieren inscribir cualquier cosa (como dice la jota, “los curas y taberneros son de la misma opinión/cuantos más bautizos haya, más pesetas pa’l cajón”) y no es aceptable intelectualmente retorcer los conceptos legales – inscripción – para incluir en ellos casos y cosas claramente distintas – depósito –. Esperemos que la Sala 1ª sea sensible y rectifique a la primera ocasión.

Dijo la Audiencia de Pontevedra:

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción.

Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables.

El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial.

La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.).

La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria.

Junto con las funciones registrales típicas, la reforma de 1989 añadió al Registro nuevas funciones (Título III del RRM): la legalización de libros, el depósito de cuentas, y el nombramiento de expertos independientes y de auditores. La regulación del depósito de las cuentas, contenida en los arts. 365-378 RRM, contiene requisitos específicos que determinan el alcance, los documentos a depositar, la publicidad del depósito y las consecuencias de la infracción de dicho deber. El término inscripción, en el sistema registral, tiene un significado propio, típico, cuenta con un régimen específico de calificación, y produce determinados efectos jurídicos como asiento de carácter principal.

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase.

En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente. En consecuencia, el dies a quo del plazo anual en el caso del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que no es un acuerdo inscribible, es el general que computa desde la fecha de su adopción en la junta general.

En el caso la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Se desestima el recurso, sin que resulte necesario indagar sobre el problema que resuelve la sentencia, relativo al otorgamiento ulterior del poder, pues cuando se presentó la demanda, -insistimos-, el derecho a impugnar el acuerdo se había extinguido.

Retribución lícita

 

El caso resuelto en la (innecesariamente larga) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de mayo de 2019  ECLI:ES:APPO:2019:1001 es bien interesante. La administradora no cuenta con mayoría de la junta y ésta, a pesar de lo establecido en los estatutos, no aprueba la cantidad que puede cobrar la administradora. De manera que se “autopaga” una cantidad semejante a la que cobró en años anteriores. Algunos socios demandan – en ejercicio de la acción social de responsabilidad lo cual es un poco extraño – que se condene a la administradora a devolver las cantidades percibidas. La Audiencia dice, con razón, que la administradora tiene derecho a percibir esas cantidades.

Se prueba así algo que vengo diciendo desde hace algún tiempo: la regulación estatutaria de la retribución tiene como finalidad proteger los intereses de los socios y controlar el pago de cualquier cantidad a los administradores. No trata de proteger a los administradores. Estos deben protegerse a través de su contrato con la sociedad y no aceptar el nombramiento si no están de acuerdo con los términos de su retribución. En el caso, además, se demuestra que, estando los administradores al cargo de la caja social, pueden “autotutelarse” en su derecho a percibir su retribución. El pleito posterior ha de tener por objeto, pues, determinar si el administrador tenía derecho a esa retribución o no. La Audiencia cita, correctamente, la correcta también STS 19 de septiembre de 2017:

" La exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios, dada la exigencia de un quórum superior y las garantías formales con las que se reviste la modificación de los estatutos sociales

Como también he dicho, la constancia estatutaria de la retribución no añade protección significativa a los socios. Lo que es importante es que los administradores no se la fijen a discreción y, por lo tanto, que sea aprobada por los socios. Un acuerdo social es suficiente porque da posibilidad al socio que crea que la retribución es injusta para impugnarla judicialmente. Poco añade a este respecto la fijación en los estatutos de los sistemas de retribución o el carácter gratuito o retribuido del cargo. Y dados los costes de “transacción” que supone la cláusula estatutaria de marras (en recursos registrales, en pleitos con la Hacienda pública, en costes de abogados y asesores…) haríamos bien en suprimir la exigencia de constancia estatutaria del art. 217 LSC. No ha traído más que males como lo demuestra la sentencia del Tribunal Supremo de 2018.

Este planteamiento tiene consecuencias, en primer lugar, respecto a la inscribibilidad de las cláusulas estatutarias que regulan la retribución y (ii) respecto al análisis que deben hacer los jueces de la “legalidad” de dicha retribución en caso – pero sólo en caso – de que algún socio impugne ésta. Estamos ante una cuestión puramente contractual entre el administrador y la sociedad que debe enjuiciarse de acuerdo con las reglas sobre cumplimiento de los contratos, en este caso, del contrato de administración.

En el presente caso, los estatutos sociales prevén en su art. 14 el carácter retribuido del cargo de administrador social, concretan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija para cada ejercicio económico) y remiten a la junta general ordinaria su determinación anual (así se acordó en la junta general celebrada el 27/12/2010).

Al amparo de esta previsión estatutaria, en la misma junta general de 27/12/2010, se fijó una retribución para el ejercicio 2011 que ascendía a 3.076,92 euros brutos y por catorce pagas anuales…

No se discute que Dña. Estrella , en su condición de administradora única de "CONCENTRIC, S.A.", percibió una remuneración bruta de 43.076,88 € en el ejercicio 2012, a pesar de que la junta general no fijó el importe a percibir por tal concepto para dicho ejercicio.

La discusión consiste en dilucidar si esta actuación -percepción de una remuneración, prevista en abstracto en los Estatutos pero huérfana de la autorización y cuantificación por la junta general- constituye, bien por el hecho en sí, bien por el montante percibido o por ambas causas, presupuesto suficiente para desencadenar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad…

Lo mejor de la sentencia es que, como he dicho más arriba, aborda la cuestión de la licitud de la retribución de la administradora desde una perspectiva puramente contractual, esto es, se pregunta si, de acuerdo con el contrato de sociedad, doña Estrella tenía derecho a percibir esas cantidades que es lo que har

A la vista de la prueba practicada, la Sala considera que, ya se trate de un olvido del asesor, ya se acuda a la doctrina de los actos propios, del abuso de derecho o del ejercicio social de los derechos, consagrados en los arts. 6 y 7 del Código Civil, nos hallamos ante una simple irregularidad formal, carente de la trascendencia jurídica que se pretende, puesto que si tenemos en cuenta,

primero , que en la junta general extraordinaria de 27/10/2010, se aprobó con el voto favorable de accionistas que representaban el 70% del capital social, el nombramiento de nueva administradora, el carácter retribuido del cargo y la fijación de una determinada remuneración para el ejercicio 2011 (3.076,92 € brutos y por catorce pagas anuales.);

segundo , que la junta general fue impugnada por motivos que no consta que estén relacionados con dicho acuerdo;

tercero, que la administradora percibió dicha retribución en el referido ejercicio 2011;

cuarto , que la administradora percibió en el ejercicio 2012 un total de 43.076,88 € brutos, sin que volviera a recibir remuneración alguna en los ejercicios 2013 y 2014;

quinto, que dicha remuneración se contabilizó en los libros y se procedió a la práctica de las retenciones fiscales procedentes, que como tales fueron declaradas;

sexto, que en la junta general extraordinaria celebrada el 30/12/2015, previo informe del asesor fiscal acerca de que, durante los ejercicios 2013 y 2014, la sociedad por diversos problemas ni fijó la cuantía de la retribución de la administradora ni retribuyó efectivamente a la administradora cesante, se aprobó con el voto favorable del 70% del capital social " el establecimiento en el ejercicio 2015 de la retribución de los tres ejercicios, 2013, 2014 y 2015, a razón de cuarenta mil euros líquidos por cada ejercicio ";

y, séptimo , que, a salvo la acción que nos ocupa, formulada en 2017, los socios minoritarios no han expresado su oposición ni al hecho de que el cargo de administrador sea retribuido, ni a la concreta cuantía reconocida..., cabe fundadamente concluir, por una parte, que nos hallamos ante un simple descuido o desatención, ya que fácilmente el acuerdo de 30/12/2015 se hubiera podido extender al ejercicio 2012 y validar la remuneración percibida en ese ejercicio, y, por otra parte, que la administradora demandada actuó en la confianza de que se hallaba autorizada para cobrar la misma retribución que había percibido en el ejercicio anterior .

Y concluye, correctamente, que la falta de acuerdo de la junta no impide – sería una locura que lo hiciera – al administrador percibir su retribución.

La falta de acuerdo de la junta constituye, en este concreto caso, una irregularidad formal, a la que no es posible atribuir la eficacia anulatoria/sancionable que se invoca por los demandantes, sino que debe ceder frente a la voluntad mayoritaria del sustrato social, expresada en los ejercicios anteriores y posteriores, por cantidades incluso superiores a las percibidas en 2012.

Y, en fin, la retribución no era, no podía ser desproporcionada si se correspondía grosso modo con la recibida en años anteriores y aprobada por los accionistas específicamente.