El cambio del domicilio social de Barcelona a Cáceres por el administrador no es impugnable por vía de impugnación de acuerdos sociales

Lee Miller

Eso dice la sentencia del JM de Barcelona de 4 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:517

El régimen general ( ex art. 285 del TRLC) atribuye a la junta general la competencia exclusiva para modificar los estatutos, sin embargo, el traslado del domicilio social dentro del territorio nacional también puede ser acordado por el órgano de administración, directamente y sin necesidad de intervención de la junta, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia. El procedimiento y requisitos adicionales se contemplas en los art. 286 a 294 del TRLC.

El objeto de la presente litis se ha limitado a ejercitar la impugnación del acuerdo social que adopta el cambio del domicilio social de la entidad demandada pasando de Barcelona a Cáceres. La actora fundamenta su petitum únicamente en los arts. 204 y 205 del TRLC referentes a la impugnación de acuerdos sociales considerando que el mismo se ha realizado en fraude de ley.

Sin embargo, dicho acuerdo social nunca ha existido, como así reconocen las partes ( ex art. 281.3 LEC). Lo que ha ocurrido en realidad es que el administrador social ha modificado el domicilio social a través de una escritura pública fechada el 24 de octubre de 2017 que ha comportado la oportuna modificación del art. 6 de los estatutos sociales relativos a dicho domicilio social. 

Al no existir ningún acuerdo social no se puede acordar la nulidad del mismo. Ello comporta inexorablemente la desestimación de la demanda.

Creo que el fallo es erróneo. Los socios han de poder impugnar la decisión del administrador. Que el legislador haya autorizado a que la modificación de los estatutos sociales no exija un acuerdo de la junta no implica que deba dejarse indefensos a los socios frente a esta decisión si consideran que es contraria al interés social. Cuestión distinta es si la acción ejercitada es la adecuada.

Los socios que adoptaron un acuerdo y, a continuación, dejaron de ser socios pueden exigir su ejecución si el acuerdo se adoptó en su interés y, por tanto, generó derechos a su favor

Lee Miller

Es la sentencia del JM Murcia de 9 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMMU:2021:3377

La parte demandada basa en primer termino su oposición a la demanda en que carecen de legitimación activa puesto que no son socios y por tanto no pueden exigir una ejecución del acuerdo social.

Esa postura no puede admitirse.

La junta universal de la sociedad demandada aprobó la devolución de determinados préstamos y en determinadas condiciones, por lo que, si bien los socios en ese momento aprobaron las operaciones, al perder esa condición, el acuerdo de la junta supone un reconocimiento de deuda, que debe ser cumplido como si de un contrato se tratara, puesto que en la junta universal se han vertido todos los elementos del derecho de obligaciones y adoptado por unanimidad de los socios sin que conste objeción alguna ni que el acuerdo haya sido impugnado.

Las aportaciones, según el acta, se han realizado como no reembolsables, y el acuerdo en el que se ha acordado la restitución de esta podría tener el carácter lesivo que los demandados alegan o las incompatibilidades de los socios con conflictos de intereses, pero debe tenerse en cuenta que el acta de la junta no ha sido impugnada en ningún momento, por lo que el mismo debe ser cumplido en sus propios términos.

Entre esos términos se incluye el que señala que el incumplimiento de cualquiera de los plazos determinará el vencimiento del resto, por lo que la deuda está vencida, es líquida y es exigible y siendo fiadores solidarios las personas físicas demandadas, sin que la dudas sobre la validez o legalidad del acta puedan ser discutidas en el presente procedimiento, sino en el de impugnación de acuerdos sociales, siendo demandada la mercantil, y por los legitimados según la ley de sociedades de capital, y no en éste donde se ventila una reclamación de cantidad, en una deuda reconocida por el máximo órgano de la sociedad. Por último, la referencia que realiza a la sociedad de que no es más que un fraude de ley al vulnerar el art. 143.2 LSC carece de sustento, además de que volveríamos a la misma crítica: esas afirmaciones debieron haberse puesto de manifiesto en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales. Si no se hizo, únicamente cabría una acción social de responsabilidad contra los administradores, pero las alegaciones de la demandada no pueden ser tenidas en cuenta en el presente asunto y la demanda debe ser estimada

No hay conflicto de interés cuando una sociedad avala a otra siendo los mismos individuos los socios de una y otra

Artus Pastor

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de marzo de 2021 ECLI:ES:APV:2021:1157 Se ventila una demanda contra un banco que había prestado a una sociedad NIK NAK con garantía de otra, CHOST. Lo importante es que los socios de ambas eran los mismos y el administrador único de ambas, también.

… Dª Caridad era administradora única de ambas sociedades, por lo que, en principio, era la única con poder suficiente para celebrar tales negocios jurídicos en nombre de ambas sociedades. Tanto como representante de la prestaría (NIK NAK, de nueva creación), como de la que iba a prestar la garantía (CHOST, consolidada en el mercado)… Por ello, el negocio jurídico efectuado por el administrador único de la sociedad debe presumirse efectuado con suficiencia de poder, sin que pueda presumirse la mala fe del demandado. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad frente a socios, acreedores o terceros por el incumplimiento de sus deberes, en concreto y por lo que aquí interesa, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, contenido en el artículo 229 TRLS.

… se duda enérgicamente que nos encontremos ante un verdadero supuesto de autocontratación, pues no está el representante negociando con el representado. En el presente caso, se están celebrando dos contratos (uno accesorio del otro, aunque autónomo en sus elementos) en el que intervienen dos sociedades diferentes representadas por la misma persona física. Las dos personas representadas por Caridad no contratan entre sí, ni entre ellas con la administradora. Por ello, no estamos ante un supuesto de autocontratación en sentido estricto. Solo, en un sentido muy amplio, en que se entienda que exista una autocontratación impropia por la gestión o disposición de dos patrimonios diferentes de forma contrapuesta, podría hablarse de autocontratación.

… lo… relevante es la existencia de conflicto de intereses -exista autocontratación o no- al actuar la representante en claro beneficio de una de las sociedades (en este caso sería la prestataria NIK NAK), que obtiene financiación, en detrimento de la otra sociedad a la que representa (CHOST), que ve aumentado sensiblemente su riego financiero, sin correlativo beneficio directo. Y esta situación era necesariamente conocida por la entidad financiera, que no podía dejar de desconocer que las dos sociedades actuaban representadas por la misma persona. Esta es la posición sostenida claramente por la parte actora.

Pero, del mismo modo, se puede objetar que simplemente la sociedad consolidada garantiza los préstamos solicitados por la sociedad recién constituida, lo cual tiene plena lógica financiera. Más en el ámbito de actuación de unas sociedades que no conforman grupo de sociedades a los efectos de consolidación de cuentas, pero cuyas participaciones pertenecen a un mismo grupo de personas con un vínculo muy próximo de familia y que se dedican al mismo sector. En concreto, ambas sociedades son cerradas, desde el punto de vista mercantil (sociedad de responsabilidad limitada, en el que el número de socios es limitado y además les unen fuertes vínculos familiares), y ambas se dedican al sector de los snacks o aperitivos (y además no son directamente competidoras, sino que sus negocios se complementan). Por ello, no solo se puede ver desde el punto de vista estrictamente económico financiero, en el que una sociedad consolidada arriesga su patrimonio en exclusivo beneficio de la otra, sino que resulta evidente que la familia propietaria amplía su negocio en busca de nuevos mercados (aperitivos saludables), para lo que requiere una financiación aprovechando el músculo financiero de una sociedad consolidada y sin endeudamiento.

…  la juez de instancia, tras el examen de la prueba practicada a su presencia declara acreditado que la sociedad (y sus socios) conocía y consentía las operaciones de garantía, así como todas las operaciones de financiación de NIK NAK, sin que se censurara tal actuación en ningún modo. Y la circunstancia más llamativa es que, como se han encargado de poner en relieve las entidades financieras demandadas, no se ha dirigido acción de responsabilidad individual ni social contra la administradora por la supuesta clara infracción de deber de lealtad, ni se ha intentado acción penal por un delito de falsedad en documento mercantil o delito societario. Con relación a esto, pretende la defensa letrada de la demandante que eso se explica por la relación familiar existente entre esta administradora social y los socios de la sociedad demandante -y supuestamente perjudicada-. Se arguye que no se busca el perjuicio personal de un miembro de la familia propietaria de la sociedad demandante, sino solo revertir los efectos perniciosos de sus actos para la sociedad demandante. Pero, sobre todo -añadimos nosotros-, no consta que se hayan impugnado las JuntasGenerales Extraordinarias de 20 de agosto de 2012, 29 de noviembre de 2012 y 23 de enero de 2013, por las que se autorizaba expresamente a la administradora única a celebrar los negocios jurídicos de garantía y excluyendo cualquier tipo de conflicto de interés

Pretender ahora que las entidades financieras que contrataron con la administradora única de ambas sociedades no se fíen de la apariencia de legitimidad de esas certificaciones, cuando es la propia instante la que no ha dado los pasos necesarios para que tales actos pretendidamente nulos por inexistentes dejen de surtir efectos en el tráfico jurídico mercantil, resulta inadmisible

La intervención del administrador como demandado en una impugnación de acuerdos del consejo de administración impide terminar el pleito por allanamiento de la sociedad demandada

JJBOSE

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 10 de marzo de 2021, ECLI:ES:APGI:2021:233

El apelante es socio de la demandada y era administrador cuando se adoptó el acuerdo impugnado. A ello hay que añadir que era administrador de la demandada y votó a favor del acuerdo impugnado, con lo que la declaración de nulidad puede derivar en una condena en su contra por responsabilidad. No puede negarse por lo tanto que el apelante tiene un interés directo y legítimo en el resultado del pleito. De lo anterior resulta que el apelante está legitimado para intervenir en el procedimiento en posición de demandado de forma autónoma, no vinculada a la de la sociedad co demandada. Así resulta de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 13 de la LEC y del hecho de ostentar el Sr. Víctor un interés directo y legítimo en que se mantenga la validez del acuerdo impugnado de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 de la LSC y ello con independencia de que, como resultado resultado de su cese como administrador, se haya producido un cambio en la estrategia procesal de la sociedad demandada que ha culminado con el allanamiento a la demanda. De lo anterior resulta que, en contra de lo que afirma la parte recurrida y parece asumir el auto de 7 de febrero que admite su intervención voluntaria, la intervención del Sr. Víctor no es en condición de coadyuvante, sino como parte demandada autónoma y puede por lo tanto, como hace en el proceso y reitera en el recurso, mantener una posición diferente e incluso contraria a la de la sociedad demandada.

Ahora bien, en el presente supuesto, sentado en el fundamento anterior la condición de parte a todos los efectos de don Víctor y constando su frontal oposición a la demanda de impugnación del acuerdo del Consejo de Administración al que se refiere la litis, el allanamiento de la sociedad demandada no puede producir el efecto previsto en el artículo 21.1 de la LEC en la medida en que subsiste la controversia entre la actora y el interviniente a título voluntario. Procede la declaración de nulidad de la sentencia recurrida al haber sido dictada sin tomar en consideración la oposición de quien es parte a todos los efectos de acuerdo con lo razonado en el fundamento anterior.

Las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio si no reflejan las operaciones vinculadas con filiales y una de éstas ha sufrido pérdidas que han obligado a la matriz a realizar una operación acordeón en la filial y apuntarse la pérdida correspondiente

JJBOSE

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:1858

A la vista de esta limitación de información al importe de las correcciones valorativas por deterioro, la parte demandada, y la sentencia que se recurre, mantiene que no debió hacerse ninguna mención en las cuentas anuales del 2016 puesto que no existían correcciones valorativas por deterioro procedentes de la sociedad participada, y, en todo caso, dada la fecha de la operación acordeón, deberían hacerse en las cuentas del ejercicio 2017, como así sucedió.

Pues bien, no podemos compartir tal conclusión puesto que, como veremos, era exigible en las cuentas anuales cierta información sobre la sociedad participada que no consta así como una referencia a la operación acordeón que afectaba sustancialmente al resultado del ejercicio 2016.

(y)… en las cuentas anuales de la sociedad demandada del ejercicio 2016 no se hacen constar ni la existencia de la sociedad participada ni las operaciones realizadas entre ellas. Así resulta de la memoria.

En primer lugar, en cuanto a la información de la memoria debemos recordar que no solo en la nota 5 hace referencia a las partes vinculadas, sino que la nota 9 "Operaciones con partes vinculadas" exige información expresa sobre este extremo, así se indica: " 2. La empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus estados financieros (... )" y " 3. La información anterior podrá presentarse de forma agregada cuando se refiera a partidas de naturaleza similar. En todo caso, se facilitará información de carácter individualizado sobre las operaciones vinculadas que fueran significativas por su cuantía o relevantes para una adecuada comprensión de las cuentas anuales, así como de los compromisos financieros con empresas vinculadas. "… En las cuentas anuales de Data Proces se menciona la existencia de un préstamo con Assessoria Coll de 70.000 euros que debería aparecer en sus cuentas anuales, por lo que parece evidente que éstas no informan sobre una parte de la realidad de la sociedad.

… Por ello, a diferencia de lo sostenido por la demandada, las cuentas anuales y la memoria abreviada bajo el RD 602/2016 en cuanto a la información de las sociedades participadas no debe ceñirse a las correcciones valorativas por deterioro, sino que debe informarse de cualquier operación significativa, además de que el órgano de administración debe incluir cualquier otro dato que permita tener un conocimiento completo de la situación de la empresa y aquí es donde se debía hacer referencia a la operación acordeón de la sociedad participada que tenía un efecto trascendente en las cuentas de la demandada.

No es controvertido que la sociedad participada en un 88,22% por la demandada, la sociedad Data Proces, llevaba varios ejercicios con resultados negativos, y en junta de socios de 19 de mayo de 2017 aprueba una operación acordeón. Tal y como resulta de la pericial de la actora la operación acordeón supondrá una pérdida para Assessoria Coll de 548.366,77 euros.

Consta en autos informe de auditoría por la entidad Pleta Auditores SLP de fecha 5 de abril de 2017 sobre la citada operación acordeón, es decir, 5 días después de que se formularan las cuentas anuales del ejercicio 2016 tanto de Assessoria Coll como de Data Procés, por lo que la administradora social de ambas, la Sra. Debora , al tiempo de la formulación de cuenta de Assessoria tenía conocimiento de la operación de la participada, que va a afectar a las cuentas de la matriz en la suma de 548.366,77 euros. Sin duda, se trata de un hecho relevante, que aunque se produce después del cierre del ejercicio, su conocimiento previo a la aprobación de cuentas, incluso a la formulación, exigía alguna referencia en el ejercicio 2016 a efectos de fiel reflejo de la imagen de la sociedad.

... En ningún caso, la reducción de la información a suministrar en la memoria de Pymes debe suponer una ocultación de información, por lo que, cuando su contenido no sea suficiente para mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.

Resulta igualmente revelador que en las cuentas anuales de la demandada correspondientes al ejercicio 2017 se reajustan los saldos del ejercicio 2016.

… Por todo lo expuesto, podemos afirmar que existe violación del principio de imagen fiel, lo que nos lleva a estimar el recurso declarando la nulidad del acuerdo impugnado.

Dividendos con cargo a la prima de emisión. No es contrario al interés social. La fijación extemporánea de la retribución de los administradores para el ejercicio es válida si está justificada

JJBOSE

La actora sostiene que los acuerdos de las juntas de mayo y junio de 2018, por los que se acuerda el reparto de dividendos a cargo de las primas de asunción, son nulos por resultar lesivos para la sociedad.

La Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 11 de marzo de 2021 ECLI:ES:APB:2021:1850 comienza por explicar que la prima de emisión o de asunción es repartible. Es, pues, diferente el derecho español del alemán en este punto.

En ese sentido, la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, en al art. 3.5, en el apartado rubricado beneficio distribuibles, dice que: " La prima de emisión y la prima de asunción constituyen patrimonio aportado que puede ser objeto de recuperación por los socios, en los mismos términos que las reservas de libre disposición, y las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9"" . Un poco más adelante, dicha resolución, en su art. 9.5 dice que: "5. Las aportaciones de los socios reguladas en este artículo constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción".  La actora sostiene que dichos acuerdos son lesivos para el interés social, ahora bien, se da la paradoja que esa supuesta lesión beneficia a todos los socios, ya que todos participan en los beneficios por igual.

A continuación explica que, si se respeta el principio de igualdad de trato – en el reparto de dividendos – el acuerdo no puede calificarse como contrario al interés social ex art. 204 LSC

La actora, como hemos dicho, sostiene que el acuerdo es nulo por lesionar el interés social. La lesión implica que la sociedad sufra un daño patrimonial… La actora, sobre la base del informe pericial de Felicisimo , sostiene que ese patrimonio está formado por aportaciones no dinerarias, que no son liquidas, por lo que la sociedad habrá tenido que recurrir al endeudamiento, con entidades de crédito o con empresas del grupo, para hacer efectivo ese dividendo.

La demandada… sostiene que durante los años 2017 y 2018 se ha generado suficiente tesorería como para poder pagar los dividendos sin tener que recurrir al endeudamiento. Pero, aun cuando hubiera tenido que recurrir a un endeudamiento provisional, eso no supondría un daño para la compañía, atendiendo al importe de los dividendos y el importe de la prima de asunción.

 La Audiencia se pone del lado de la demandada:

el eventual endeudamiento de la sociedad es irrelevante a estos efectos. En primer lugar, porque de existir es mínimo en relación con los fondos propios de la sociedad. En segundo lugar, si los socios deciden distribuir entre ellos un patrimonio previamente… El hecho de que en el momento del pago tenga líquido suficiente o tenga que acudir a financiar su obligación es absolutamente irrelevante, mientras que no ponga en peligro la viabilidad de la compañía, supuesto que no ha sido ni alegado. En consecuencia, creemos que la junta ha hecho un uso razonable de su discrecionalidad a la hora de tomar la decisión empresarial de repartir o no un patrimonio de libre disposición. Por lo tanto, no podemos afirmar que se haya causado un daño patrimonial a la sociedad.

Por último, conviene añadir que aun en la hipótesis rechazada que pudiéramos considerar la financiación de dichos dividendos constituya un daño a la sociedad, para la nulidad del acuerdo por ese motivo la Ley requiere que además el acuerdo se adopte en beneficio de uno o varios socios o de terceros, mientras que en este caso, el acuerdo se adopta en beneficio de todos los socios, sin distinción alguna, en proporción al capital aportado

Respecto a la fijación de la retribución de los administradores – fijación de su cuantía – por medio de un acuerdo de la junta, la demandante alegaba que se hizo una vez que ya había comenzado a correr el ejercicio para el que se fijaba la retribución y que eso, de acuerdo con la doctrina de la propia Sala, hacía nulo el acuerdo. La Audiencia contesta como sigue:

Es cierto que en nuestra sentencia núm. 173/2006, de 13 de abril (ECLI:ES: APB:2006:5534) dijimos que: "Es por esto último por lo que la reforma del art. 28 de los Estatutos es contraria al art. 130 TRLSA , pues prevé que sea la Junta General la que fije la cuantía de la retribución de los administradores "para el ejercicio en el cual se adopta". Ello no resulta admisible, pues si se opta por una retribución determinada, al margen de la participación en beneficios, cabe que sea fijada cada año por la Junta, pero antes de que comience el ejercicio económico en que se devengue la retribución, por razones de seguridad jurídica, pues de otro modo, tal y como queda redactado el art. 28 de los Estatutos, la Junta podría fijar la retribución en cualquier momento, incluso al final del ejercicio, lo que genera una situación que debe evitarse: por una parte, la consiguiente incertidumbre de los administradores que desarrollaran su trabajo sin conocer el importe de su retribución -aunque hoy por hoy no se da en atención a que los administradores poseen el 66'66% de las acciones de la sociedad-; y, por otra, propiciar el fraude de ley que supone fijar la retribución en atención a los resultados, encubriendo una participación en las ganancias pero sin sujetarse a las exigencias del art. 130 .I TRLSA . El riesgo es evidente en casos como el presente en que existen sólo tres accionistas y los dos mayoritarios son los administradores, pues la fijación de la retribución a final del ejercicio económico, en función de los resultados, podría suponer una forma discriminada de reparto de beneficios, entre los dos accionistas mayoritarios que son a su vez administradores excluyendo al tercero, lo que constituye un fraude de Ley, porque se eludirían los límites y las exigencias del art. 130 .I TRLSA . En consecuencia, procede declarar la nulidad de este acuerdo".

En el caso, sin embargo, estaba justificado el acuerdo adoptado por la junta porque se trataba de aclarar qué retribución percibirían los administradores dado que el acuerdo previo no estaba ajustado a la previsión estatutaria:

Lo que supone que la junta puede fijar las retribuciones para el año siguiente, pero no para el ejercicio anterior ni para el ejercicio en curso. Sin embargo, en este caso, lo que pretende este acuerdo es evitar conflictos con la forma en la que se habían fijado la retribución de los consejeros. Inicialmente en la junta del 2017 se había fijado mediante la asignación de dietas a cada consejero. Ese acuerdo fue convalidado en la junta de mayo de 2018, pero en la junta de junio del 2018 se sustituye por el impugnado para adecuarlo a la norma estatutaria. Por lo tanto, lo que se está intentado no es fijar las retribuciones fraudulentamente sino fijar la retribución en un acuerdo conforme con los estatutos. Lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Simular una junta como universal es delito de falsedad en documento mercantil y los acuerdos aprobados en ella son nulos de pleno derecho–contrarios al orden público. No hay actos propios porque las juntas pasadas se celebraran informalmente

JJBOSE

Es la Sentencia del JM de Barcelona de 15 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:570 . Los hechos son los siguientes

La mercantil Saniceramic 2002, S.L. fue constituida en el año 2002 por los socios D. Aurelio , D. Agustín y D. Belarmino , siendo todos ellos nombrados administradores solidarios de la misma. - Desde su constitución, y hasta la junta de 30 de junio de 2014, las juntas de socios para la aprobación de las correspondientes cuentas anuales no se convocaban ni celebraban formalmente, sino que los tres socios simplemente firmaban, como administradores solidarios, las correspondientes certificaciones de las juntas celebradas. - Cuando en el verano de 2013 el Sr. Agustín manifestó su voluntad de vender sus participaciones sociales, truncándose la relación con los otros dos socios, éstos procedieron a celebrar junta de socios el día 30 de junio de 2014, para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2013, pero sin la asistencia del Sr. Agustín . Pese a ello, el Sr. Belarmino expidió el día 5 de julio de 2014 certificación dejando constancia del carácter universal de dicha junta de socios. -Ante tal hecho, el Sr. Agustín interpuso querella criminal contra el Sr. Belarmino , que fue tramitada por el Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona (diligencias previas 526/2017), siendo el Sr. Belarmino condenado por sentencia del Juzgado Penal 28 de Barcelona (procedimiento abreviado 3/2019-C) de 19 de febrero de 2019 como autor de un delito de falsedad en documento mercantil.

El Sr. Agustín, a continuación, pide la nulidad de los acuerdos adoptados en esa junta. El JM estima la demanda sobre la base de la doctrina sentada por la AP Barcelona, sentencia de 14 de enero de 2020 y el TS, sentencia de 19 de abril de 2010 sobre las juntas “falsamente universales”. De la primera, el juez reproduce este extracto:

Las juntas y sus acuerdos son nulos por hacerse procedido de forma sistemática a desconocer los derechos de la actora como accionista, simulando la celebración de juntas universales a las que la actora no asistía. Los acuerdos en sí mismos no son contrarios al orden público, lo contrario al orden público es la forma de conformar la voluntad social, vulnerando conscientemente los derechos de la actora como accionista titular del 20% del capital social durante más de quince años.

Y la segunda

…la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el art. 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público -sentencias de 29 de septiembre de 2003, 30 de mayo y 19 de julio de 2007-, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2007, no obstante la de 18 de mayo de 2.000 –, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Sobre el tratamiento que, a mi juicio, debe darse a las juntas falsamente universales, v., aquí. Coincido con la sentencia en que lo relevante para calificar los acuerdos como contrarios al orden público es que se tratara de ocultar la celebración de la reunión al socio precisamente para evitar su comparecencia. Lo que no entiendo en este caso es que si los dos socios restantes tenían mayoría ¿por qué no celebraron la junta según las reglas legales?

El Juez descarta, también razonablemente, que el Sr. Agustín hubiera actuado contra sus propios actos. El argumento es conocido: que el Sr. Agustín aceptara la celebración informal de las reuniones sociales cuando las relaciones entre los socios eran buenas no significa que deba pasar porque se sigan celebrando así cuando estas relaciones se han roto.

Aprobación por el juez del balance de liquidación cuando, por el enfrentamiento entre los dos socios, no puede adoptarse el acuerdo correspondiente

JJBOSE

En el Almacén de Derecho publiqué un Op Ed explicando que, cuando la minoría, deslealmente, impide la adopción de un acuerdo, la mejor práctica es la más frecuente en Alemania que consiste en que el presidente de la junta proclama adoptado el acuerdo a pesar del voto en contra de la minoría porque no tiene en cuenta dicho voto por considerarlo deslealmente emitido. De esta forma, es el socio minoritario el que ha de impugnar el acuerdo. En la sentencia que reseño a continuación, el capital social estaba dividido al 50 % pero podría haberse aplicado esta doctrina sin dificultad.

En el caso decidido por la SJM de Barcelona de 23 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMM:2021:1408 se trataba del acuerdo de aprobación del balance de liquidación de una sociedad cuyo capital se repartían dos cónyuges al 50 %. La mujer vota en contra de la aprobación (cree que el marido ha malbaratado los bienes sociales o se ha quedado con ellos a bajo precio por medio de persona interpuesta) y es el marido – liquidador el que impugna el acuerdo no adoptado, esto es, un acuerdo negativo.

La juez comienza explicando que los acuerdos negativos son impugnables. Y, en particular, en el caso litigioso porque, como dice Iribarren, la no adopción del acuerdo “tiene efectos”, lo que obliga a que pueda ser impugnado

En este caso, el liquidador y socio se encuentra con un grave problema como es la imposibilidad de concluir la liquidación debido a ese bloqueo social y cancelar la hoja registral de la compañía, ante la negativa de la otra socia de aprobar el balance final de liquidación, lo que lo convierte en un acuerdo impugnable, por mucho que estemos ante un "no acuerdo" o un "acuerdo negativo", máxime, por las graves consecuencias que acarrea para la sociedad y para el otro socio

En segundo lugar, la juez rechaza que la adopción de otro acuerdo en 2019 permitiera considerar que el balance de liquidación había sido aprobado. Esto es importante: no basta con que el asunto se vuelva a traer al orden del día de una junta posterior. Es necesario que esa junta posterior adopte un acuerdo sobre el asunto de que se trate:

En el caso de autos, por mucho que el asunto primero del orden del día de la junta de 19 de noviembre de 2019 coincida con el asunto segundo de la junta de 17 de junio de 2019, convierte a este segundo acuerdo en inimpugnable habida cuenta que no ha sido sustituido válidamente por ningún otro. Tal es así que nuevamente, en la junta de noviembre de 2019, la socia Doña Leticia no negó también a aprobar el acuerdo segundo, reiterando así, ese bloqueo social.

Por fin, la juez pasa al núcleo material de la cuestión discutida: ¿había procedido el socio-liquidador correctamente en la liquidación o se había comportado de forma desleal anteponiendo sus intereses particulares a los del conjunto de socios y se había apoderado de una fracción del patrimonio social mayor de la que le correspondía? De forma análoga a la tesis jurisprudencial mayoritaria sobre la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas, la juez afirma lo siguiente:

Del examen de la documental obrante en autos, así como del contenido de la petición de información, se observa, aun cuando la demandada lo niega, que el hecho de votar en contra se debe a una desconfianza en cuanto a la labor y gestión realizada por el liquidador, más concretamente, si éste ha podido vender los activos por debajo del valor de mercado, circunstancias que, de ser así, podrían justificar el ejercicio de otras acciones legales como la acción social de responsabilidad, pero no bloquear la aprobación de un balance final, cuyo objetivo es mucho más limitado como es reflejar las operaciones liquidatorias realizadas hasta el momento.

La juez cita la SAP de Barcelona de 22 de octubre de 2020, la cual, cita otra sentencia anterior de la misma sección, de 18 de diciembre de 2013 y la SAP Madrid de 8 de febrero de 2008, y se pueden añadir la SAP Pontevedra de 30 de enero de 2020, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 27 de octubre de 2016.

Esta jurisprudencia ha devenido más aceptable desde que está claro que el socio que cree que el administrador o el liquidador (a menudo también socio mayoritario) se ha comportado deslealmente puede pedir la nulidad de los negocios jurídicos a través de los cuales se ha expresado la deslealtad (la venta del activo social al socio mayoritario a un precio inferior al de mercado) en el marco de una acción social de responsabilidad. Naturalmente, en el caso de una sociedad liquidada, lo procedente debe ser el ejercicio de la acción individual contra el administrador y el petitum deberá contener la condena al administrador a pagar una cantidad de dinero (la diferencia entre el precio de mercado y el precio acordado por el liquidador) puesto que no tiene sentido condenar a restituir las prestaciones ya que la sociedad ha sido liquidada.

Concluye, pues, la juez diciendo que el balance de liquidación se formuló correctamente, que la actitud de la socia fue obstruccionista y, por tanto, que el acuerdo negativo de “no” aprobación del balance es nulo y que debe “sustituirse” por uno de sentido contrario, es decir,

Declarada la nulidad del acuerdo social, el efecto inmediato es la pérdida de eficacia del mismo, con efectos ex tunc. Ahora bien, como en este caso, el acuerdo que se impugna es negativo, tal pronunciamiento judicial resultaría estéril y no colmaría la tutela judicial del actor no se colma, máxime cuando está probado que, de dejarse esa decisión a una futura junta, volveríamos al mismo punto de partida, tal como sucedió en noviembre de 2019, al votar cada socio en sentido contrario. Por ello, habida cuenta que de la prueba practicada se infiere que el balance final de liquidación y el proyecto de reparto del haber social reflejan la imagen fiel de la compañía, contienen un análisis exhaustivo de las operaciones de liquidación practicadas por el liquidador desde que se aprobó la disolución, me llevan a aprobar dicho informe. Dicha conclusión no se ve alterada por el hecho de que ese informe se haya tenido que ir actualizando a lo largo de estos dos últimos años de contienda judicial.

… En consecuencia, apruebo el balance final, el informe completo sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división, del activo resultante, entre los socios, presentada a la junta general ese mismo día 17 de julio de 2019.

"trabajos administrativos de dirección, gestión y control de producción de la empresa durante el mes en curso"

JJBOSE

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 24 de marzo de 2021 ECLI:ES:APGU:2021:127,  tiene interés porque refleja la flexibilidad con la que los jueces abordan las cuestiones relativas a la retribución de los administradores sociales. Como debe ser: cuánto se paga en una sociedad cerrada a los administradores es una cuestión que sólo atañe a los socios. Ni siquiera a los administradores, que pueden protegerse, como ya he dicho muchas veces, con las acciones contractuales derivadas de la relación que les une a la sociedad. Contrasta esta flexibilidad con la rigidez del Registro mercantil y la interpretación del art. 217 LSC que ha hecho el Tribunal Supremo en la famosa sentencia de 26 de febrero de 2018.

En el caso, un socio minoritario se quejaba de que los administradores – entre los que él ya no se contaba – habían pasado de cobrar cero a cobrar 180.000 euros. Y la juez de 1ª instancia le dice que no es así: que los administradores habían cobrado siempre solo que lo hacían, no en la forma prevista en los estatutos (que preveían el cobro de dietas), sino a través de “facturas” mensuales. Por tanto, que la situación se regularizara y la junta adoptara un acuerdo al respecto, es lo correcto y la cantidad asignada como retribución no es desproporcionada si no varía mucho respecto de la que venían recibiendo los administradores por vía de facturas.

Si se analizan tales documentos, junto con el cuadro que se adjunta a la página 14 del escrito de contestación a la demanda, se acredita que la hoy demandante sí que ha cobrado retribución desde el año 2009 hasta el año 2013, ambos incluidos. Dicha retribución no se cobrara a través de las denominadas "dietas" indicadas en los estatutos entonces vigentes… sino que eran facturas… que siempre tenían el mismo importe y además los trabajos que se realizaban eran los mismos: "trabajos administrativos de dirección, gestión y control de producción de la empresa durante el mes en curso" y cada mes la entidad demandada giraba una de estas facturas a cada una de la entidades que integraban el Consejo de Administración, lo que lógicamente y habida cuenta del concepto por el que se giraba la factura hacían referencia a la remuneración por los trabajos efectuados por tal Consejo de Administración.

Si se analizan las facturas y el documento nº 10 de la demanda que es una parte del Libro Mayor, Listado de Cuentas Corrientes sobre las retribuciones pagadas a las entidades que son parte del órgano de administración, el importe por ese concepto es siempre el mismo 6.791,32€ habiendo la parte demandante cobrado, por este concepto, cada año entre 2009 a 2013, la cantidad total de 81.495,84€ y entre todas las entidades que formaban el Consejo de Administración un total de 317.239,44€, mucho menos que los 180.000€, a repartir entre 3 miembros, que se estableció en la Junta de 29 de junio de 2017 y que se ha vuelto a establecer en la Junta de 27 de junio de 2018. Además, las entidades que menos cobraban por sus funciones en el Consejo de Administración eran LONKSA STRONG S.L.U y BERAMALTE S.L.U, ascendiendo la cantidad a 75.000€, 6.250€ mensuales, y en la actualidad dicha retribución a descendido a 60.000€ anuales, 6.000€ mensuales".

Los estatutos de la “comunidad de vecinos” prevalecen sobre la Ley de Propiedad Horizontal

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Ójala que se aplicase la misma doctrina en Derecho de Sociedades

Tal como antes se apuntaba, y según resulta de sus características físicas, claramente visibles en los planos y demás documentación aportada con el escrito de contestación, nos encontramos ante una urbanización o complejo inmobiliario privado, de los contemplados en el artículo 24.1 de la LPH, cuyos requisitos reúne, siendo estos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales; y b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. Según el Art. 1 de los estatutos de la comunidad, se trata de un "conjunto residencial de población (...)", habiendo sido reconocida la urbanización como un "Asentamiento Urbanístico (...), por el Plan General de Ordenación Urbanística de Jaén, aprobado definitivamente por Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 3 de Octubre de 2014, publicada en BOJA nº 209 de 27 de Octubre de 2014".

La consecuencia de la concurrencia de dichos presupuestos es la aplicabilidad del régimen de propiedad horizontal previsto en el artículo 396 del Código Civil. Tal como proclama el artículo 7 de sus estatutos, con apoyo en lo previsto en el artículo 24 de la LPH, dicha comunidad se rige por las disposiciones contenidas en éstos; y, en su defecto, por la Ley de Propiedad Horizontal y, últimamente, por el Código Civil.

Pues bien, como se reitera, la demanda planteada, en orden a la pretensión que en su suplico se deducía (la anulación del acuerdo adoptado en junta de 26 de julio de 2018), no destacaba o invocaba infracción estatutaria alguna, en particular, de lo dispuesto en el artículo 16 de sus estatutos que, bajo la rúbrica "adopción de acuerdos y de votación", regulan de forma expresa el régimen de adopción de acuerdos. Ni tampoco lo establecido en su artículo 11, dedicado a las "cuotas de participación". Son éstas las disposiciones que regían en primer lugar y, por ello, con carácter preferente, la adopción de acuerdos, siendo de aplicación aquellos que versan sobre contribución a gastos comunes, desplazando a los preceptos legales ( artículos 3 y 9.1, apartado e, de la LPH) que sí se afirmaban infringidos, configurando la causa petendi de la pretensión formulada que, por la razón señalada, no puede acogerse en esta alzada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 24 de marzo de 2021, ECLI:ES:APJ:2021:298

Retribución desproporcionada del administrador y la aplicación del art. 190.3 LSC en la valoración de la conformidad del acuerdo social con el interés social

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 31 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:1190

Lo que habrá que analizar a continuación es si la retribución fijada al administrador NEW PLUS en la junta de 14 de diciembre de 2017 y en la junta de 26 de junio de 2018, es conforme o no con el interés social.

Retribución de 150.000 euros aprobada por la Junta General de socios de 14 de diciembre de 2017, para el periodo comprendido entre el nombramiento de NEW PLUS y el 31 de diciembre de 2017 . La mercantil NEW PLUS fue nombrada administradora única con fecha de 19 de octubre de 2017 y es, a la vez, socio-mayoritario de INTERMAS y, por lo tanto, se produce una inversión de la carga de la prueba y corresponde a la sociedad la carga de acreditar que ese acuerdo no es perjudicial para el interés social (art. 190.3 LSC).

La retribución aprobada para el periodo comprendido entre el 19 de octubre y el 31 de diciembre de 2017, fue de 150.000 euros. La demandada sostiene que la retribución es conforme al interés social. Así, el informe pericial de la demandada elaborado por  CROWE ACCELERA MANAGEMENT, S.L. firmado por D. Pedro Enrique, concluye que la retribución supone la continuidad de la política histórica de retribuciones de INTERMAS, que la situación comercial y financera-patrimonial de INTERMAS es mejor hoy que en los ejercicios anteriores (2008-2016), que la retribución acordada no pone en peligro la viabilidad de INTERMAS y que la retribución se ajusta a los estándares de mercado de empresas comparables.

Sin embargo, tales conclusiones no se comparten por los motivos que se expondrán a continuación y, en consecuencia, la demandada no ha logrado acreditar que la retribución es conforme con el interés social.

En efecto, el propio informe reconoce (página 37) que la retribución de 2017, se sitúa por encima de la media. Y ello teniendo en cuenta que toma en consideración la retribución al Consejo (de 1 de enero a 19 de octubre de 514.424 euros) y la retribución al Administrador Único (de 19 de octubre a 31 de diciembre).

Así, si tomamos en consideración únicamente la retribución de 150.000 euros al Administrador Único, y por el periodo comprendido entre el 19 de octubre y el 31 de diciembre de 2017, recordemos que es esta la retribución que se impugna, no es cierto que dicha cantidad suponga una continuidad de la política histórica de retribuciones, está muy por encima.

Por otro lado, se afirma que la retribución se ajusta a los estándares de mercado. Sin embargo, del propio informe se deduce lo contrario.

… Del análisis efectuado a partir de la base de datos de CEINSA, se concluye que la mediana de retribuciones se sitúa en 343 mil euros. .

Del análisis efectuado a partir de la información facilitada por la CNMV, se concluye que la mediana de retribuciones se sitúa en 508 mil euros.

Del análisis efectuado a partir de la base de datos de SABI, se han obtenido tres ejemplos de empresas cuyas remuneraciones al órgano de administración oscila entre 400 mil y 1.000 miles de euros. Sin embargo, el informe vuelve a obviar el hecho de que la remuneración de 150.000 euros lo es por dos meses y doce días (de 19 de octubre a 31 de diciembre de 2017). Por tanto, es patente que no se ajusta a los estándares de mercado, es muy superior.

En suma, la retribución percibida por NEW PLUS (administrador y socio mayoritario de INTERMAS) es muy superior a la que hubiera percibido un tercero que hubiera sido contratado por la sociedad y, por lo tanto, procede declarar la nulidad del acuerdo segundo de la Junta General de Socios de 14 de diciembre de 2017, por ser contrario al interés social.

Retribución de 240. 000 euros aprobada por la Junta General de socios de 26 de junio de 2018, para el ejercicio 2018.

En este caso, de la prueba practicada esta jugadora alcanza la conclusión de que la retribución aprobada para el Administrador Único para el ejercicio 2018, es conforme con el interés social.

No compite con la sociedad el administrador que lo es también de una participada por aquella

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Se pleitea mucho en España. Esta es la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 5 de abril de 2021, ECLI:ES:APTF:2021:550

. En realidad, la cuestión principal que se plantea es la de si existe realmente, o puede existir, una competencia nociva para los intereses de la sociedad administrada por el demandado,

… Precisamente lo que alega la apelante es que, en función de las circunstancias específicas de este caso, no es aplicable el art. 65 de la LSRL (que se corresponde con el art. 230 de la LSC) al no existir intereses contrapuestos entre las dos sociedades administradas por la demanda ni competencia entre ellas, pues MALVASÍA es socia fundadora de BUTEN… Es decir, la sociedad administrada por la Sra. Clemencia (BUTEN S.L.) se encuentra participada también en un alto porcentaje (el 48,83 %) por MALVASÍA, y en aquella no tiene participación directa como socia la Sra. Clemencia

… Lo que ocurre es que en este caso no existe propiamente un control absoluto con inexistencia de riesgo de conflicto, pues MALVASÍA no cuenta con una porcentaje de participación en BUTEN superior al 50% que le permita poseer la mayoría de los derechos de voto ( art. 42.1 del Código de Comercio), con lo cual no se eliminaría la existencia del interés concurrencial entre la sociedad y el administrador, pero en sentido inverso al pretendido.

Es decir, parece que el conflicto de interés concurrencial existiría más bien entre BUTEN y su administradora en cuanto que esta es también administradora de MALVASÍA (cuyo cese como administradora de aquella podrían solicitar sus socios -los de BUTEN-, lo que no han hechos), pero no entre esta y la apelante por cuanto que ambas comparten un mismo y único interés por las razones señaladas por la parte apelante.

… Sobre esta base entiende la Sala que el recurso debe estimarse en este punto por las razones esgrimidas por la apelante, pues en definitiva no se da el supuesto de la contraposición de intereses...

El notario que levanta acta de una junta no tiene que realizar ninguna declaración de “estar bien convocada la junta”

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2021 ECLI:ES:APM:2021:4299 decide el recurso de apelación contra una sentencia del JM que se había ocupado de un recurso contra una calificación negativa del Registro Mercantil de Madrid

La calificación impugnada era la siguiente:

La calificación se sustenta en que el registrador "no ha encontrado en el acta declaración notarial de estar bien convocada [la junta]." A continuación lo que examina son circunstancias derivadas del desarrollo de la junta, de las que concluye que el notario no ha podido verificar si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios ( art. 101 RRM). Conforme a lo dispuesto en el artículo 101.1 RRM, el Notario que hubiese sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión, juzgará la capacidad del requirente y, salvo que se trate de Junta o Asamblea Universal, verificará si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio.

…Atendiendo a lo expuesto, decae el sustento de la calificación negativa. Ni corresponde al notario - más allá de la comprobación (correctamente) efectuada en relación a la debida convocatoria al ser requerido - ni corresponde al registrador - más allá de la comprobación de la existencia de convocatoria formalmente efectuada - determinar quiénes ostentan la condición de socio, controversia que en todo caso corresponde resolver a los tribunales, pero que no impide la inscripción de los acuerdos, como en cualquier controversia que se suscite en el acto de la junta por las disputas entre socios.

… De otro modo se daría lugar a que toda controversia sobre la condición de socio acabe por impedir el acceso de los acuerdos al registro. Ello no desvirtúa la función del registrador para calificar la validez de los acuerdos, pero limita la negativa a situaciones excepcionales, que no conviertan lo excepcional en ordinario, cuando en este caso (i) existe una convocatoria debidamente efectuada (ii) con arreglo al libro de socios existente en el momento de la convocatoria y (iii) ni siquiera la súbita aparición de supuestos nuevos socios (se trate o no de actos fraudulentos para impedir la constitución de las juntas o procurar la nulidad de los acuerdos) hubiera afectado al régimen de mayorías para la aprobación de los acuerdos.

En el caso que nos ocupa el notario comprobó (correctamente) los requisitos de la convocatoria al ser requerido (se efectuó la correspondiente comunicación a los socios de acuerdo con los estatutos y conforme al único libro registro de socios existente y que se encontraba debidamente legalizado), lo que dio lugar a su aceptación, sobre lo que no cabe reproche alguno.

Las discrepancias que puedan manifestarse en el acto de la junta sobre la condición de socio de determinadas personas no impiden la inscripción de los acuerdos, ni desvirtúan el que ya se habían examinado por el notario los requisitos de convocatoria, y en el momento previsto legalmente al efecto.

Ello sin perjuicio de que la valoración de posibles actos fraudulentos o nulos por tratarse de donaciones simuladas se examine por los tribunales con ocasión de la impugnación de acuerdos sociales.

Procede en consecuencia estimar el recurso interpuesto y, revocando la sentencia recurrida, estimar la demanda rectora de las actuaciones, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, dadas las particularidades derivadas de la junta de socios celebrada y las situaciones equívocas a que se dio lugar por la disputa existente entre los socios.

No tienes que dar explicaciones, salvo que te las pidan: derecho de información del socio en un aumento de capital con aportaciones no dinerarias en una sociedad limitada y la diferencia entre ratificar un acuerdo previamente adoptado y adoptar uno nuevo

La Audiencia de Barcelona, en Sentencia de 13 de abril de 2021, ECLI:ES:APB:2021:3736 se decide sobre la validez de un aumento de capital con aportaciones no dinerarias en forma de acciones de otra sociedad. Los demandantes alegan que el informe de los administradores no incluye, a su vez, una justificación de por qué se ha atribuido a esas acciones que se aportan el valor que se les atribuye, esto es, “del método de valoración” utilizado. Y la Audiencia dice, en resumidas cuentas, que tratándose de una sociedad limitada, los administradores no vienen obligados a justificar la valoración dada a las acciones objeto de aportación porque el sistema de garantía de la íntegra formación del capital en las sociedades limitadas no se basa en un informe de valoración – emitido por un experto independiente – como en las anónimas, sino en la responsabilidad de los administradores y del aportante (art. 73 LSC)

Por tanto, la interpretación del art. 300 TRLSC ha de entenderse completada por la regulación del régimen ordinario de aportaciones no dinerarias y, conforme a tal regulación, lo razonable es entender que la norma no exige que el informe o valoración sea especialmente justificado en el caso de sociedades limitadas; sí, en cambio, en el caso de sociedades anónimas. Por tanto, y como conclusión sobre este particular, la convocatoria fue correcta porque indicaba cuáles eran las acciones a aportar y su valoración.

Y aquí llega el “however” de la Sala:

Ahora bien, que los requisitos de la convocatoria sean correctos no significa que los administradores no estuvieran obligados a facilitar a los socios la información que les fuera requerida conforme a lo que expresa el art. 196 LSC. Que los administradores no tengan necesidad de justificar su valoración de las aportaciones no dinerarias no significa que puedan valorarlas a su libre albedrio y que no tengan obligación de responder a los socios las peticiones de información que les cursen acerca de los criterios valorativos que hayan aplicado. El derecho de información que asiste a los socios creemos que ampara todas aquellas peticiones de información que los mismos dirijan al órgano de administración que sean razonables y tengan que ver con los acuerdos a adoptar.

La Audiencia considera probado que se solicitó esa información tanto antes como durante la junta en la que se aprobó el aumento de capital.

No estamos queriendo afirmar que el órgano de administración resulte obligado a justificar su valoración acudiendo a criterios externos; a lo que consideramos que está obligado es meramente a informar a los socios que se lo reclamen acerca de cuál ha sido el criterio que han seguido al llevar a cabo, por sí mismos, la atribución de un concreto valor a las acciones que se aportaban. Con ello entendemos que queda satisfecho el derecho de información del socio y también que se sitúa al socio en posición de decidir, al emitir su derecho de voto, si quiere asumir los riesgos que la ampliación pueda comportar, riesgos que, lógicamente, no habrán desaparecido pero sobre los que se habrá facilitado al socio la información requerida. Ahora bien, el derecho de voto se habrá podido ejercer con un grado de información mayor.

En nuestra opinión, esa ausencia de justificación tiene un carácter muy relevante para la conformación de la voluntad de los socios y debe determinar la nulidad de los acuerdos sociales que están relacionados con el aumento del capital social, esto es, tanto el acuerdo al que se refiere el motivo del recurso que examinamos como los acuerdos adoptados en relación con la ratificación del aumento de capital social adoptado en la junta de 17 de noviembre del mismo año.

Los acuerdos que se impugnan fueron adoptados en una junta celebrada el 31 de diciembre de 2016 pero en ellos se decía que se trataba solo de “ratificar” los adoptados en una junta anterior celebrada el 17 de noviembre de 2016, junta que la demandante califica de “falsamente universal” porque “se falseó la representación” de la socia que ahora impugna los acuerdos.

No se pueden ratificar los acuerdos adoptados en una junta universal a la que no asistió uno de los socios, precisamente la recurrente, cuando el contenido del acuerdo adoptado en la segunda junta no coincide exactamente con el adoptado previamente. Ello es así porque el acuerdo aprobado en la junta de 31 de diciembre de 2016 no coincide con el propuesto en el orden del día, como consecuencia de que la actora no quiso aportar sus acciones y ello determinó que se acordará limitar el alcance de la ampliación propuesta. La ampliación acordada en la junta de 31 de diciembre de 2016 fue por la suma de 1.072.248,22 euros, con una prima de emisión de 10.553.205,42 euros, mientras la acordada en la junta universal anterior lo había sido por la suma de 1.136.608,06 euros, con una prima de emisión de 11.186.643,27 euros.

Por tanto, es obvio que no podemos considerar ratificado el acuerdo y que tampoco puede ratificarse el contenido de la escritura pública relativa a ese acuerdo anterior. Es más, el propio contenido de ese acuerdo de ratificación del adoptado en la junta de noviembre consideramos que entraña una verdadera contradicción en los términos cuando dicho acuerdo ha sido sustituido por otro con un contenido parcialmente distinto. Ambos tienen en común la modificación de los estatutos mediante la ampliación de capital pero difieren en los términos en los que se acuerda esa ampliación de capital. Por tanto, el segundo no puede ser ratificación del primero.

Consecuencia de ello es que tampoco podamos considerar que quepa ratificar la escritura elevando a público un acuerdo social nulo y que ha sido sustituido por otro con un contenido parcialmente diferente.

Cuando es la propia sociedad la que alega que los acuerdos adoptados son contrarios al orden público para poder sustituirlos por otros que eviten el derecho de separación de un socio

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de abril de 2021, ECLI:ES:APMU:2021:876

Se celebra la junta de la sociedad el 27 de junio de 2017. Una de las socias vota en contra del acuerdo de aplicación del resultado y ejerce el derecho de separación ex art. 348 bis LSC. La sociedad reacciona celebrando otra junta – tres meses después – en la que sustituye los acuerdos adoptados en la primera en relación con la aplicación del resultado de modo que no surja el derecho de separación. La socia que se había separado impugna y el Juez de lo Mercantil estima su demanda. La Audiencia desestima el recurso de la sociedad y aclara que la sociedad podía, perfectamente, sustituir el acuerdo de junio y destinar todos los beneficios a dividendos como hizo en la junta de octubre, pero no podía prescindir del ejercicio del derecho de separación por parte de la socia discrepante. Aunque el acuerdo adoptado en junio fuera ilícito porque el balance conforme al cual decidió la junta no fuera correcto (art. 273.1 LSC), la Audiencia dice que eso no convierte el acuerdo en contrario al orden público y tampoco lo convierte en contrario al orden público que otra socia alegase – y actúa como interviniente en el recurso de apelación – que ella no fue convocada a la junta de junio y, por tanto, habiéndose celebrado como universal, los acuerdos adoptados en ella eran nulos de pleno derecho.

Añade que el juez de lo mercantil confundió las cosas aunque el resultado que alcanzó era correcto. La confusión consistió en que no debió estimar la impugnación de los acuerdos de la junta de octubre porque la sociedad era muy libre de sustituir los adoptados en una junta anterior por otros. Pero que, a los efectos que interesan, es irrelevante porque, en ningún caso podía la sociedad conseguir el efecto de dejar sin efecto el ejercicio del derecho de separación por parte de la socia que se había producido con ocasión de la junta de junio.

Sin entrar a verificar si se ajusta a la realidad lo manifestado por la apelante, la sola vulneración denunciada del artículo 273.1 de la LSC por una imputada falta de distribución íntegra del resultado no afecta al orden público, siendo, en su caso, un acuerdo incompleto Tampoco la invocada quiebra del artículo 204.2 LSC y de los derechos de la socia minoritaria reconocidos en el art 348bis LSC, regulador del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, pues confunde la apelante el plano de validez del acuerdo con el de su eficacia. El que en la junta general de octubre de 2017 se acordara aprobar las cuentas, pero aplicando los resultados a dividendos, lo que pone de relieve es que la sociedad decidió modificar el acuerdo inicial. Como dijimos en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2018 ello es lícito, sin perjuicio de que la jurisprudencia no le haya reconocido eficacia para desactivar derechos ya adquiridos y ejercitados por el socio antes de esa modificación.