Cuando es la propia sociedad la que alega que los acuerdos adoptados son contrarios al orden público para poder sustituirlos por otros que eviten el derecho de separación de un socio

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de abril de 2021, ECLI:ES:APMU:2021:876

Se celebra la junta de la sociedad el 27 de junio de 2017. Una de las socias vota en contra del acuerdo de aplicación del resultado y ejerce el derecho de separación ex art. 348 bis LSC. La sociedad reacciona celebrando otra junta – tres meses después – en la que sustituye los acuerdos adoptados en la primera en relación con la aplicación del resultado de modo que no surja el derecho de separación. La socia que se había separado impugna y el Juez de lo Mercantil estima su demanda. La Audiencia desestima el recurso de la sociedad y aclara que la sociedad podía, perfectamente, sustituir el acuerdo de junio y destinar todos los beneficios a dividendos como hizo en la junta de octubre, pero no podía prescindir del ejercicio del derecho de separación por parte de la socia discrepante. Aunque el acuerdo adoptado en junio fuera ilícito porque el balance conforme al cual decidió la junta no fuera correcto (art. 273.1 LSC), la Audiencia dice que eso no convierte el acuerdo en contrario al orden público y tampoco lo convierte en contrario al orden público que otra socia alegase – y actúa como interviniente en el recurso de apelación – que ella no fue convocada a la junta de junio y, por tanto, habiéndose celebrado como universal, los acuerdos adoptados en ella eran nulos de pleno derecho.

Añade que el juez de lo mercantil confundió las cosas aunque el resultado que alcanzó era correcto. La confusión consistió en que no debió estimar la impugnación de los acuerdos de la junta de octubre porque la sociedad era muy libre de sustituir los adoptados en una junta anterior por otros. Pero que, a los efectos que interesan, es irrelevante porque, en ningún caso podía la sociedad conseguir el efecto de dejar sin efecto el ejercicio del derecho de separación por parte de la socia que se había producido con ocasión de la junta de junio.

Sin entrar a verificar si se ajusta a la realidad lo manifestado por la apelante, la sola vulneración denunciada del artículo 273.1 de la LSC por una imputada falta de distribución íntegra del resultado no afecta al orden público, siendo, en su caso, un acuerdo incompleto Tampoco la invocada quiebra del artículo 204.2 LSC y de los derechos de la socia minoritaria reconocidos en el art 348bis LSC, regulador del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, pues confunde la apelante el plano de validez del acuerdo con el de su eficacia. El que en la junta general de octubre de 2017 se acordara aprobar las cuentas, pero aplicando los resultados a dividendos, lo que pone de relieve es que la sociedad decidió modificar el acuerdo inicial. Como dijimos en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2018 ello es lícito, sin perjuicio de que la jurisprudencia no le haya reconocido eficacia para desactivar derechos ya adquiridos y ejercitados por el socio antes de esa modificación.