La actora sostiene que los acuerdos de las juntas de mayo y junio de 2018, por los que se acuerda el reparto de dividendos a cargo de las primas de asunción, son nulos por resultar lesivos para la sociedad.
La Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 11 de marzo de 2021 ECLI:ES:APB:2021:1850 comienza por explicar que la prima de emisión o de asunción es repartible. Es, pues, diferente el derecho español del alemán en este punto.
En ese sentido, la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, en al art. 3.5, en el apartado rubricado beneficio distribuibles, dice que: " La prima de emisión y la prima de asunción constituyen patrimonio aportado que puede ser objeto de recuperación por los socios, en los mismos términos que las reservas de libre disposición, y las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9"" . Un poco más adelante, dicha resolución, en su art. 9.5 dice que: "5. Las aportaciones de los socios reguladas en este artículo constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción". La actora sostiene que dichos acuerdos son lesivos para el interés social, ahora bien, se da la paradoja que esa supuesta lesión beneficia a todos los socios, ya que todos participan en los beneficios por igual.
A continuación explica que, si se respeta el principio de igualdad de trato – en el reparto de dividendos – el acuerdo no puede calificarse como contrario al interés social ex art. 204 LSC
La actora, como hemos dicho, sostiene que el acuerdo es nulo por lesionar el interés social. La lesión implica que la sociedad sufra un daño patrimonial… La actora, sobre la base del informe pericial de Felicisimo , sostiene que ese patrimonio está formado por aportaciones no dinerarias, que no son liquidas, por lo que la sociedad habrá tenido que recurrir al endeudamiento, con entidades de crédito o con empresas del grupo, para hacer efectivo ese dividendo.
La demandada… sostiene que durante los años 2017 y 2018 se ha generado suficiente tesorería como para poder pagar los dividendos sin tener que recurrir al endeudamiento. Pero, aun cuando hubiera tenido que recurrir a un endeudamiento provisional, eso no supondría un daño para la compañía, atendiendo al importe de los dividendos y el importe de la prima de asunción.
La Audiencia se pone del lado de la demandada:
el eventual endeudamiento de la sociedad es irrelevante a estos efectos. En primer lugar, porque de existir es mínimo en relación con los fondos propios de la sociedad. En segundo lugar, si los socios deciden distribuir entre ellos un patrimonio previamente… El hecho de que en el momento del pago tenga líquido suficiente o tenga que acudir a financiar su obligación es absolutamente irrelevante, mientras que no ponga en peligro la viabilidad de la compañía, supuesto que no ha sido ni alegado. En consecuencia, creemos que la junta ha hecho un uso razonable de su discrecionalidad a la hora de tomar la decisión empresarial de repartir o no un patrimonio de libre disposición. Por lo tanto, no podemos afirmar que se haya causado un daño patrimonial a la sociedad.
Por último, conviene añadir que aun en la hipótesis rechazada que pudiéramos considerar la financiación de dichos dividendos constituya un daño a la sociedad, para la nulidad del acuerdo por ese motivo la Ley requiere que además el acuerdo se adopte en beneficio de uno o varios socios o de terceros, mientras que en este caso, el acuerdo se adopta en beneficio de todos los socios, sin distinción alguna, en proporción al capital aportado
Respecto a la fijación de la retribución de los administradores – fijación de su cuantía – por medio de un acuerdo de la junta, la demandante alegaba que se hizo una vez que ya había comenzado a correr el ejercicio para el que se fijaba la retribución y que eso, de acuerdo con la doctrina de la propia Sala, hacía nulo el acuerdo. La Audiencia contesta como sigue:
Es cierto que en nuestra sentencia núm. 173/2006, de 13 de abril (ECLI:ES: APB:2006:5534) dijimos que: "Es por esto último por lo que la reforma del art. 28 de los Estatutos es contraria al art. 130 TRLSA , pues prevé que sea la Junta General la que fije la cuantía de la retribución de los administradores "para el ejercicio en el cual se adopta". Ello no resulta admisible, pues si se opta por una retribución determinada, al margen de la participación en beneficios, cabe que sea fijada cada año por la Junta, pero antes de que comience el ejercicio económico en que se devengue la retribución, por razones de seguridad jurídica, pues de otro modo, tal y como queda redactado el art. 28 de los Estatutos, la Junta podría fijar la retribución en cualquier momento, incluso al final del ejercicio, lo que genera una situación que debe evitarse: por una parte, la consiguiente incertidumbre de los administradores que desarrollaran su trabajo sin conocer el importe de su retribución -aunque hoy por hoy no se da en atención a que los administradores poseen el 66'66% de las acciones de la sociedad-; y, por otra, propiciar el fraude de ley que supone fijar la retribución en atención a los resultados, encubriendo una participación en las ganancias pero sin sujetarse a las exigencias del art. 130 .I TRLSA . El riesgo es evidente en casos como el presente en que existen sólo tres accionistas y los dos mayoritarios son los administradores, pues la fijación de la retribución a final del ejercicio económico, en función de los resultados, podría suponer una forma discriminada de reparto de beneficios, entre los dos accionistas mayoritarios que son a su vez administradores excluyendo al tercero, lo que constituye un fraude de Ley, porque se eludirían los límites y las exigencias del art. 130 .I TRLSA . En consecuencia, procede declarar la nulidad de este acuerdo".
En el caso, sin embargo, estaba justificado el acuerdo adoptado por la junta porque se trataba de aclarar qué retribución percibirían los administradores dado que el acuerdo previo no estaba ajustado a la previsión estatutaria:
Lo que supone que la junta puede fijar las retribuciones para el año siguiente, pero no para el ejercicio anterior ni para el ejercicio en curso. Sin embargo, en este caso, lo que pretende este acuerdo es evitar conflictos con la forma en la que se habían fijado la retribución de los consejeros. Inicialmente en la junta del 2017 se había fijado mediante la asignación de dietas a cada consejero. Ese acuerdo fue convalidado en la junta de mayo de 2018, pero en la junta de junio del 2018 se sustituye por el impugnado para adecuarlo a la norma estatutaria. Por lo tanto, lo que se está intentado no es fijar las retribuciones fraudulentamente sino fijar la retribución en un acuerdo conforme con los estatutos. Lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia.
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