Cártel de Euríbor: Plazo de prescripción aplicable a la acción de daños por infracción del derecho de la competencia

Por Mercedes Agreda

 Auto del TJUE de 6 de marzo de 2023, asuntos acumulados C-198/22 y C-199/22)

En respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Barcelona, el TJUE se ha pronunciado sobre diversas cuestiones relativas al plazo de prescripción de las acciones de daños por infracción del derecho de la competencia a raíz de las decisiones sancionadoras que la Comisión Europea impuso en el conocido como Cártel del Euribor.

En particular, el juzgado tenía dudas porque los asuntos sobre los que tenía que decidir: (i) versaban sobre demandas de indemnización de datos y perjuicios presentadas por consumidores; (ii) la infracción tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 y (iii) la Decisión definitiva de la Comisión declarando la infracción también era posterior a la entrada en vigor de la Directiva y a su transposición a derecho español.

El TJUE declara lo siguiente:

• El artículo 101 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, según la cual el plazo de prescripción aplicable a una acción por daños por una infracción de las disposiciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea ejercitada por un consumidor se inicia el día de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de la decisión definitiva de la Comisión Europea mediante la cual se declara esa infracción, siempre y cuando pueda razonablemente considerarse que, en la fecha de la referida publicación, la persona perjudicada ha tenido conocimiento de los elementos indispensables que le permiten ejercitar su acción por daños.
• El artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que en su ámbito de aplicación temporal queda incluida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, pese a referirse a una infracción que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, se ejercitó después de la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción no se agotó antes de la fecha de expiración del plazo de transposición de la referida Directiva.

No es posible aumentar capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas

Por Marta Soto-Yarritu

Se rechaza la inscripción de un aumento de capital con cargo a reservas por entender que, al existir pérdidas, dichas reservas no son plenamente disponibles.La DGSJFP confirma la calificación del registrador. Aunque en la LSC no exista un precepto que prohíba expresamente aprobar un aumento de capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, entiende que

“la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización”.

Y añade que 

“es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.”

El CMOF es un instrumento contractual que define la relación entre las partes, pero sin perjuicio de la sustantividad de cada contrato posterior

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 322/2023, de 28 de febrero de 2023 En procedimiento sobre anulación de contratos de swap acordados dentro de un contrato marco CMOF, la demandante alega que todas las operaciones bajo el mismo forman una unidad negocial. Por tanto, el dies a quo para la caducidad de la acción frente a todas las operaciones sería la fecha de vencimiento de la última de ellas. El Tribunal Supremo discrepa y considera que el CMOF es un instrumento contractual que define la relación entre las partes, pero sin perjuicio de la sustantividad de cada contrato posterior. El plazo de la anulación de cada operación es autónomo, salvo que por su contenido puedan considerarse conexos o encadenados.

En el caso de que el prestamista pueda modificar unilateralmente el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal y con posibilidad de terminación del contrato por parte del prestatario, cada modificación del tipo de interés debe considerarse un nuevo contrato a efectos de enjuiciar el carácter usurario

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 317/2023, de 28 de febrero de 2023. En ella parece confirmar que, para contratos anteriores a 2010, se usan las estadísticas del Banco de España de 2010 (y no otros documentos que pueda aportar alguna parte).

Además, la comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato (sentencia 149/2020, de 4 de marzo), con una excepción: aquellos casos en los que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. En estos casos ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

Pequeños cambios en las ofertas de trabajo pueden tener grandes efectos sobre la asignación de puestos de trabajo y la segregación por sexos en las profesiones u oficios

En este trabajo, los autores estudian los efectos de una prohibición legal, ejecutada de un día para otro en China, de publicar ofertas de trabajo en las que se indique el sexo preferido por el empleador. El efecto de la prohibición fue notable:

1º Los autores descubrieron que aumentó tanto la proporción de solicitantes mujeres que recibieron una respuesta a su solicitud cuando se postulaban para puestos anteriormente ofrecidos sólo a hombres como la proporción de solicitantes hombres que recibieron una respuesta a solicitudes realizadas para puestos que se ofrecían sólo a mujeres con anterioridad (ej., electricistas y auxiliares de clínica respectivamente). Pero, además, los empleadores reaccionaron extraordinariamente bien frente a esas solicitudes “desemparejadas”, lo que revela, probablemente, que su prejuicio sexista sobre qué profesiones u oficios son para hombres o para mujeres es, a lo más, débil.

Los efectos de la prohibición fueron inmediatos y se prolongaron en el tiempo.

2º Más interesante todavía: aunque hombres y mujeres se benefician en la medida en que acceden en mayor número a puestos de trabajo ‘reservados’ anteriormente a los del otro sexo, los hombres se benefician más, es decir, la proporción de hombres que reciben una respuesta a su solicitud cuando se postulan para puestos de trabajo típicamente femeninos crece más tras la prohibición publicitaria que la proporción de mujeres que reciben una respuesta a su solicitud cuando se postulan para puestos típicamente masculinos. Pero la razón de esta diferencia no es que los empleadores discriminen, sino

el hecho de que los empleos con predominio de mujeres… están menos diferenciados (en términos de títulos) y parecen ser menos específicos del sector, lo que hace que esos empleos sean "más fáciles de acceder" sin experiencia o credenciales específicas. A este efecto contribuye una sobrerrepresentación espectacular de los oficios cualificados entre los empleos que solicitan hombres.

El segundo es el hecho de que las mujeres redujeron sus solicitudes a sus "propios" empleos (es decir, empleos que antes solicitaban mujeres), mientras que los hombres no redujeron sus solicitudes a empleos que antes solicitaban hombres. En otras palabras, las mujeres se sintieron más desanimadas que los hombres cuando se suprimió una invitación explícita a presentar candidaturas de su género. Este mecanismo refleja hallazgos recientes de que las mujeres responden más negativamente que los hombres a situaciones de empleo ambiguas, incluidos los salarios negociables (Leibbrandt y List 2015; Roussille 2021), un número desconocido de solicitantes competidores (Gee 2019) y requisitos de habilidades vagos (Coffman, Collis y Kulkarni 2021).

3º El objetivo de la prohibición publicitaria no era el de favorecer el acceso de las mujeres a puestos típicamente ocupados por hombres y el efecto parece haber sido el de reducir la segregación por sexos en ámbitos laborales poco cualificados. En ámbitos muy segregados (p. ej., albañiles, electricistas, fontaneros o cuidadoras, limpiadoras…) no se reduce la segregación porque, según los autores, los estereotipos pueden estar mucho más entroncados en la psicología social y porque se trata de trabajos que requieren formación y experiencia y los efectos, por tanto, sólo podrían apreciarse en el largo plazo que permita a los solicitantes de empleo adquirir esas capacidades.

4º Un efecto intuitivo pero importante de la prohibición publicitaria es que el número de solicitudes aumentó, sencillamente, porque a cualquier anuncio previamente “sexualizado” ahora se presentaban solicitudes del otro sexo.

En fin, los autores sugieren que sus conclusiones “… pueden ser de interés para países como Estados Unidos, que prohibieron dichas solicitudes sexualizadas hace tiempo” porque demostraría que los empleadores que piden mujeres u hombres para según qué puestos de trabajo no lo hacen porque sean sexistas en sus preferencias, sino movidos por “estereotipos inconscientes que asocian diferentes trabajos y tareas con diferentes sexos” por lo que podría ser eficaz hacer conscientes a los empleadores de ese prejuicio cuando se manifiesta, no en los anuncios de los puestos de trabajo sino a lo largo de todo el proceso de selección del personal.

Kuhn, Peter, and Kailing Shen. 2023. "What Happens When Employers Can No Longer Discriminate in Job Ads?" American Economic Review, 113 (4): 1013-48.

Las Conclusiones del Abogado General sobre el análisis de una cláusula de no competencia entre un comercializador de electricidad y una cadena de hipermercados

Son las Conclusiones del Abogado General de 2 de marzo de 2023 en el Asunto C‑331/21.

En pocas palabras: el productor, distribuidor y comercializador de electricidad ampliamente dominante de Portugal (EDP) celebra un contrato de asociación con MCH, sociedad cabecera de los hipermercados Continente en Portugal, que pertenece al conglomerado más importante del país vecino llamado Sonae que explota, además de los hipermercados Continentes, muchos otros establecimientos comerciales. MCH constituye el “mayor grupo minorista” de Portugal.

El contrato de sociedad celebrado es, en términos jurídico-privados, un contrato de sociedad de carácter consorcial, v., sobre el carácter societario de los consorcios, esta entrada).

El contenido del contrato consiste en promover recíprocamente las ventas de la contraparte. EDP trata de vender electricidad a los clientes de los hipermercados Continente y Continente trata de fidelizar a sus clientes aumentando el atractivo de su tarjeta de pago. Ambos lo logran porque EDP ofrece un descuento en la factura de la electricidad a los titulares de la tarjeta-continente que contraten la electricidad a EDP-Comercializadora, descuentos  Y Continente se beneficiaba porque

Este descuento daba lugar a la emisión de vales de descuento de un importe igual al del descuento, cargados en la tarjeta Continente de los clientes en cuestión, que podían utilizarlos para realizar compras en los establecimientos del grupo Sonae…

… (el) acuerdo de asociación… tenía por objeto favorecer las actividades de comercialización de electricidad de EDP Comercial y de distribución minorista de MCH, del contenido de ese acuerdo no se desprende que las partes contratantes quisieran revender los productos de la otra parte como distribuidores independientes, de manera que tuvieran que negociar o concluir los contratos en calidad de agentes en nombre de la otra parte…. el objetivo principal de la asociación era incrementar las ventas de productos de las dos partes y no la voluntad de actuar como distribuidores independientes de los productos de la otra parte.

El contrato de asociación incluye una cláusula de no competencia.

«Durante la vigencia del presente acuerdo, y durante el plazo de un año después de su vencimiento, [MCH] se compromete a: a) no desarrollar, directamente o a través de las sociedades en cuyo capital posee una participación mayoritaria [Sonae Investimentos], la actividad de comercialización de electricidad y de gas natural en Portugal continental; b) no negociar o establecer, con ningún proveedor de electricidad o de gas natural que no se halle en una relación de control o en una relación de grupo con EDP Comercial […], acuerdos de asociación, empresas conjuntas, acuerdos de principio, campañas publicitarias u otros, que tengan por objeto o efecto conceder descuentos u otros beneficios patrimoniales relacionados con la electricidad o el gas natural […]». En virtud de la cláusula 12.2, EDP Comercial asumió las mismas obligaciones con respecto al mercado de la distribución minorista de productos alimenticios en Portugal continental.

Parece evidente que esta cláusula articulaba, en realidad, un cártel de reparto de mercados. Es decir, a mi juicio, hay pocas dudas de que estamos ante una restricción por el objeto aunque, de facto, ni EDP estuviera presente en el mercado de distribución minorista, ni el grupo SONAE estuviera presente en el mercado de comercialización de la electricidad.

Hay una razón básica para alcanzar esta conclusión – que fue la que alcanzó la autoridad de competencia portuguesa – y es que se trata de un acuerdo entre el operador superdominante de electricidad y el operador más importante en el sector de la distribución y, ambas empresas tienen el carácter de conglomerados, esto es, su ‘entrada’ en nuevos sectores es ‘oportunista’. Cuando aprecian que hay una oportunidad de ganancia, entran en el mercado correspondiente y lo hacen, sobre todo, a partir de “cabeceras de playa”, esto es, mediante incursiones de pequeña envergadura que les permiten aprender y explotar lo aprendido en las actividades que ya viene realizando el conglomerado. El caso de LG es un buen ejemplo de esta forma de actuar. En el caso, – pero esto es suficiente para calificar la prohibición de competencia como una restricción por el objeto, o sea, como un cártel – no era probable que EDP pasara a ser un competidor significativo de SONAE pero sí que SONAE acabara siéndolo de EDP dada la miríada de actividades que desarrolla el conglomerado.

Y, en sentido contrario, el carácter de restricción por el objeto se aprecia fácilmente si se tiene en cuenta que semejante prohibición de competencia carece de cualquier relación significativa con el objeto del acuerdo entre EDP y Sonae. Es decir, no puede considerarse en modo alguno accesoria del acuerdo consorcial. Y, nuevamente, esto es muy fácil de explicar. Las partes justificaron la prohibición de competencia pactada para proteger la confidencialidad de sus propios datos. Pero es una mala excusa. Si EDP quería evitar que Sonae dispusiera de los datos, le bastaba con gestionar directamente la relación con los clientes. Y eso era hacedero a tenor de experiencias semejantes de colaboración entre empresas que no incluyen, nunca, una prohibición de competencia semejante.

Lo más interesante de las Conclusiones no es lo de la competencia potencial, que me parece que carece de interés intelectual. En efecto, basta con pensar que

…la propia existencia de la cláusula de no competencia constituye, al menos, un fuerte indicio de la existencia de una relación de competencia potencial…

para dejar resuelta la cuestión y pasar a otra. Sí, Sonae es un competidor potencial de EDP. Sonae es un competidor potencial de cualquiera que esté activo en casi cualquier mercado portugués. Y, sí, cualquier acuerdo relativo al mercado eléctrico que firme EDP con cualquier operador de un tamaño mínimamente significativo ha de someterse a un escrutinio severo dado que EDP tiene una cuota de mercado próxima al 80 %. Una posición así hace que cualquier restricción de la competencia que resulte de la conducta de EDP deba ser objeto de revisión por parte de las autoridades de competencia.

Cabe recordar aquí el caso Telefonica-Vivo-PT, muy semejante y en el que el Tribunal General no dudó de que estábamos ante una cláusula de reparto de mercados.

Lo interesante de las Conclusiones se centra, a mi juicio, en la calificación del acuerdo que lleva a cabo el Abogado General. Y, más concretamente, en que dice que no estamos ante un contrato de agencia recíproco. Como es sabido, los contratos de agencia no se consideran contratos entre empresas independientes y, por tanto, no caen bajo el art. 101 TFUE. Un agente promueve los negocios de otro operador económico y no asume riesgos significativos de las operaciones que promueve. Recibe, a cambio de su trabajo, una remuneración. Por tanto, no hay un acuerdo entre empresas, hay integración de la labor de un empresario – el agente – en la empresa de otro. No es este el lugar para discutir este asunto. A mi juicio, la desmedida doctrina del TJUE sobre el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE (que incluye, en su opinión, los acuerdos entre empresas no competidoras) le ha obligado a describir los contratos de agencia (“genuinos”) de una manera peculiar y que no coincide con la que utiliza ¡el derecho europeo! a efectos de proteger al agente a la terminación del contrato.

Dice el AG que no se trata de un acuerdo de agencia recíproca porque, en el caso,

no se desprende que las partes contratantes quisieran revender los productos de la otra parte como distribuidores independientes, de manera que tuvieran que negociar o concluir los contratos en calidad de agentes en nombre de la otra parte… MCH solo se beneficiaba de la promoción de los contratos de suministro de electricidad de EDP Comercial si sus clientes se habían adherido simultáneamente al programa de fidelización de MCH. Asimismo, EDP Comercial no inducía a sus clientes a participar en el programa de fidelización de MCH si no celebraban al mismo tiempo un contrato de suministro de electricidad. Por lo tanto, no puede considerarse que las acciones de cada una de esas empresas fueran actuaciones autónomas de promoción de los productos de la otra.

Es decir, EDP vendía, con sus propios medios, electricidad a los clientes de MCH y MCH se beneficiaba de dar acceso a EDP a sus clientes (a los titulares de su tarjeta Continente) porque las ventajas que EDP concedía a esos clientes tenían que gastarse en productos vendidos por MCH. Y los costes necesarios para obtener las ventajas eran soportados por cada una de las partes

O sea, que se descarta que estemos ante una agencia recíproca, no porque no estemos ante una agencia “genuina” (en la que el agente no asume riesgos significativos), sino porque la actividad desarrollada por las partes no es la de encargarse “de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario” (art. 1.2 Directiva de Agentes comerciales).

A partir de ahí, el análisis competitivo de la cláusula de no competencia que realiza el AG puede compartirse. Dice, muy atinadamente que, para saber si estamos ante un acuerdo vertical u horizontal, hay que concentrar la atención en si las partes del acuerdo operan en el mismo o en distintos planos de la cadena d producción o distribución (artículo 1.1., letra a), del Reglamento 330/2010) “a efectos del acuerdo o de la práctica concertada”. Esto significa, por un lado, que

puede existir un acuerdo vertical entre dos competidores si, a efectos del acuerdo, las partes operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución.

Y, por otro lado,

que debe relativizarse la importancia de la calificación jurídica del acuerdo de asociación como «acuerdo vertical» dado que la apreciación del carácter contrario a la competencia de la cláusula de no competencia debe realizarse de forma independiente y, más concretamente en relación con su carácter accesorio. 

En efecto, en el presente asunto no es el acuerdo de asociación como tal el que plantea problemas, sino la cláusula de no competencia.  Dudo pues que el hecho de que el acuerdo de asociación pueda calificarse de «acuerdo vertical» incida de algún modo en la apreciación del carácter contrario a la competencia de esa cláusula.

Es decir, que al AG le parece que la cláusula de no competencia no forma parte “esencial” del acuerdo de asociación. Ni era necesaria para que las partes pudieran conseguir los fines que les habían llevado a celebrar el contrato de asociación ni, mucho menos, era proporcionada para los objetivos que las propias partes decían que querían conseguir con ella. De modo que no hay más remedio que concluir que

La cláusula de no competencia, en caso de que no constituya una restricción accesoria del acuerdo de asociación y se haya constatado la existencia de una relación de competencia potencial, puede asimilarse a un acuerdo para el reparto de mercados que, al igual que los acuerdos de fijación de los precios, constituye una restricción patente de la competencia, tradicionalmente considerada como una infracción particularmente grave de las normas de competencia.

La Dirección general sostiene que el registrador puede enjuiciar la validez del acuerdo social de aprobación de cuentas si le consta que se pidió asistencia de notario a la junta y no se le demuestra que asistiera

Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de marzo de 2023.

Una salvajada. Aunque no consta que ningún socio impugnara los acuerdos; aunque se trataba, simplemente, del acuerdo de aprobación de cuentas, el Registro Mercantil declara por sí y ante sí la ineficacia de los acuerdos sociales adoptados por unos particulares que actúan amparados por la autonomía privada. Con la complicidad del Supremo.

El objeto del presente recurso es similar al de la Resolución de esta Dirección General de 9 de febrero de 2022, ya que la documentación es la misma, el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2020, con la única diferencia que al tiempo de presentarse por primera vez estaba vigente en la hoja abierta a la sociedad una anotación preventiva de solicitud de requerimiento de notario para levantar acta de la junta general que aprobó dichas cuentas; habiéndose cancelado por caducidad dicha anotación el día 24 de febrero de 2022, a instancia del hoy recurrente, y conforme al artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil.

… la Ley de Sociedades de Capital (somete) la eficacia de los acuerdos de la junta general posterior a la solicitud de la minoría a la constancia de su celebración en acta notarial.

En consecuencia, en el régimen actual de las sociedades anónimas, la anotación preventiva regulada en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil pierde el carácter de instrumento imprescindible para que, a través del cierre temporal del Registro, la solicitud de acta notarial tenga efecto sobre los acuerdos adoptados sin respetarla, pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces.

En el mismo sentido, la Sentencia número 561/2022, de 12 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declaraba, por un lado, que «la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta»; para añadir a continuación: «Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de las que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentadas después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad (artículos 18 y 20 del Código de Comercio)»

En consecuencia la ineficacia de los acuerdos adoptados en una junta general, sin la presencia de notario para levantar acta, cuando ésta haya sido requerida conforme al artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital, no depende de la vigencia o no de la anotación preventiva practicada en el Registro Mercantil conforme al artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil; sirviendo ésta, aunque se haya cancelado por caducidad, como elemento que puede tener su cuenta el registrador al realizar la calificación para denegar el depósito de las cuentas solicitadas

En el registro de la propiedad puede inscribirse un inmueble a favor de una sociedad extranjera sin necesidad de demostrar que esa sociedad extranjera no tiene una sucursal en España

 Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de ampliación de capital en la que concurren las circunstancias siguientes: el día 31 de diciembre de 2021, se elevaron a público acuerdos de aumento de capital de la sociedad «Rima Hungary KFT», de nacionalidad húngara, en la que el ahora recurrente aporta para la ampliación una participación indivisa de una finca registral; mediante acta de subsanación de 2 de noviembre de 2022, se incorporan certificaciones de los acuerdos adoptados por la entidad, traducidos al español con firma legalizada y apostillada; certificaciones del Registro Mercantil del Tribunal de Budapest donde consta la inscripción en dicho organismo de los citados acuerdos, traducidas al español, con firmas legalizadas y apostilladas, y otros documentos acreditativos del cambio oficial de la moneda húngara al euro. El registrador señala como defecto que no resulta de la misma que la sociedad mercantil de nacionalidad húngara, «Rima Hungary KFT», que opera en el tráfico jurídico español, haya constituido una sucursal en España que actúe como representante permanente

De los artículos 156 y 165 del Reglamento Notarial se extrae que la comparecencia ante notario de una sociedad mercantil extranjera no tiene que articularse necesariamente a través de una sucursal o representante de establecimiento permanente en España, aunque ello sea una posibilidad que, se rige por sus propios requisitos en cuanto a su existencia. En definitiva, lo único que es exigible de la sociedad extranjera y de su representante, es la acreditación de su existencia de acuerdo con la legislación de su nacionalidad y la expresión del correspondiente número de identificación fiscal. Por tanto, la calificación, tal y como ha sido formulada, no puede mantenerse según resulta de los fundamentos jurídicos expuestos.

Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023

La coevolución del desarrollo de la cognición y la cooperación en los humanos

foto: Pedro Fraile

La tesis de este trabajo es que capacidad cognitiva y cooperación coevolucionaron en los humanos y que la segunda no necesita de la primera si los miembros del grupo son parientes entre sí, porque la cooperación con los parientes se selecciona evolutivamente ya que se comparten genes con los parientes de forma que facilitar su supervivencia y reproducción significa facilitar el paso de los propios genes a la siguiente generación. Ahora bien, si en un grupo se intensifica la cooperación, la "gestión" de esta, de las relaciones con los demás miembros del grupo puede favorecer el desarrollo de capacidades cognitivas por las mayores exigencias de este tipo que impone la vida social. A su vez, más capacidades cognitivas permite aumentar el tamaño del grupo y extender la cooperación a individuos que no son parientes pero, al contrario, el aumento del tamaño del grupo sin más capacidades cognitivas puede acabar con la cooperación.

En resumen, la cooperación solo puede evolucionar si hay suficiente grado de parentesco y beneficios y la cognición solo puede evolucionar si hay suficiente cooperación… aumentar el tamaño del grupo dificulta la evolución de ambos rasgos, de manera que se sigue que la población sólo puede acabar en uno de estos tres diferentes estados: (i) ausencia de cooperación y ausencia de cognición, (ii) total cooperación y no cognición, (iii) total cooperación y cognición… 

Pero  

Cuando se favorece la cooperación y la cognición, un incremento en cualquiera de ambos rasgos aumentará la presión selectiva a favor del otro, lo que conduce a un círculo evolucionario retroalimentado hasta que la población ha convergido hacia la completa cooperación y cognición… En este punto, aunque el grado de parentesco caiga porque el tamaño del grupo aumente o se disperse… la combinación de cooperación y cognición puede permanecer estable… Además, en la naturaleza, la expansión de la cognición puede haber proporcionado beneficios en otros ámbitos adicionalmente tales como la fabricación de herramientas o de métodos de forrajeo lo que, a su vez, favorecería su desarrollo.

¿Cómo pudo ponerse en marcha este proceso? Suponiendo que los primeros cazadores-recolectores del genero Homo vivían en grupos cuyos miembros estaban más emparentados entre sí que los modernos cazadores-recolectores. El parentesco fue suficiente para sostener la cooperación (en la caza y en el reparto de carne) y los autores aventuran que la disposición a la cooperación coevolucionó con cambios en la cognición, porque una mayor capacidad cognitiva (aumento del tamaño cerebral, cambios en la conectividad cerebral y genes implicados en el lenguaje) aumentaba los beneficios de la cooperación, esto es, la eficiencia de las acciones cooperativas tanto en la captura de alimento como en el cuidado de las crías (incluyendo el desarrollo de las tecnologías de la edad de piedra o "la capacidad para imaginar efectos o resultados futuros y adoptar la perspectiva mental de otros individuos" (lo que permite también explotarlos o engañarlos) y la mejora de la comunicación lo que facilita extraordinariamente la coordinación y la formación de coaliciones. 

Y el aumento de las habilidades cognitivas permitió la evolución cultural: traspasar a miembros del grupo con los que ya no se estaba emparentado el tratamiento reservado a los parientes, lo que estabilizó la cooperación.  De esta forma puede explicarse matemáticamente el paso desde 

... una situación en la que la cooperación sólo puede evolucionar y mantenerse si hay suficiente grado de parentesco a una en la que es estable incluso sin parentesco. Si se favorece la cognición y prolifera en el seno de una población, las presiones selectivas para cooperar se incrementarán y al contrario. Esto es así porque, conforme el nivel de cognición (cooperación) aumenta en la población los cooperadores más capaces cognitivamente se benefician crecientemente tanto de su propia contribución como de la de sus parientes.

Miguel dos Santos and Stuart A. West, The coevolution of cooperation and cognition inhumans, 2018, rspb.royalsocietypublishing.org Proc. R. Soc. B 285: 20180723

Persona física representante de la persona jurídica responsable ex art. 367

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 2022

De manera subsidiaria, la actora y ahora recurrente sostiene que el administrador social debe responder de la deuda reclamada, ya que debe presumirse que estaba incursa en causa legal de disolución cuando la sociedad contrajo la deuda.

… Pues bien, en este caso, la deuda surge de un contrato que se celebra el 22 de diciembre de 2016, y vence cuando no se atienden los pagarés, de marzo de 2017 a junio de 2018. Ni el actor ni el demandado han aportado las cuentas del 2016, a pesar que eran la últimas depositadas. El demandado personado ha aportado la declaración del impuesto de sociedades del 2017 en la que constaban un patrimonio neto negativo de 479.806,30 euros que resulta de sumar a los 160.529,76 euros de pérdidas de ejercicios anteriores, los 323.460,66 euros de pérdidas del ejercicio y restar la cifra de capital y las reservas existentes. Pues bien, las pérdidas de ejercicio anteriores al 2017, 160.529,76 euros, nos permite afirmar, partiendo del capital 3000 euros y las reservas 1.184,12 euros, que también durante el 2016 la sociedad tenia fondos propios negativos, por lo que estaba igualmente incursa en causa legal de disolución.

Por último conviene aclarar que el apartado 5 del art. 236 TRLSC establece que "la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica (...) estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador". Por lo que el demandado, persona física designada por la persona jurídica nombrada administradora, ha de responder solidariamente. Lo que nos lleva a estimar el recurso y la demanda.

Responsabilidad ex art. 367 LSC. Dies a quo para el cómputo de los dos meses: cuándo pudieron conocer los administradores que la sociedad estaba en causa de disolución

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2022

… el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses del artículo 367 de la LSC no se puede reconducir, en absoluto, al momento en que el administrador conoce el resultado de las cuentas anuales, dado el deber legal que le incumbe de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y de su situación patrimonial. Por ello, se viene aceptando que los administradores conocen o pueden conocer el desequilibrio patrimonial con los balances trimestrales de comprobación previstos en el artículo 28 del Código de Comercio.

En este caso, atendidos los abultadísimos fondos propios negativos al cierre del ejercicio 2019 (913.077,56, frente a un capital social de 60.110 euros) y por aplicación de la presunción legal del último apartado del 3 artículo 367 de la LSC, ha de presumirse que la obligación se contrajo hallándose incursa la demandada en causa de disolución. La demandada no ha aportado los balances trimestrales, fundamentalmente el del primer trimestre de 2019, lo que nos hubiera permitido valorar en qué situación se encontraba la empresa en los meses inmediatamente anteriores a contraerse la deuda.

Además, el deterioro de la situación patrimonial a lo largo del ejercicio 2019 es extraordinario, dado que las pérdidas ascendieron a 806.437,61 euros, según resulta de las cuentas anuales. Es más, la alarma debió saltar ya en el año 2018, en el que se declararon unos beneficios ínfimos de 5.927,79 euros. En estas circunstancias, estimamos que la causa de disolución acaeció con anterioridad a que la sociedad se endeudara con la demandante y que el desbalance patrimonial pudo ser conocido por los demandados mucho antes de que se aprobaran las cuentas anuales en el segundo trimestre de 2020 y antes, incluso, de contratar con la actora. Por tanto, los demandados incumplieron el deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes al conocimiento de la causa de disolución por pérdidas del artículo 363.1º, aparatado e), de la LSC, por lo que deben responder de la deuda social

Responsabilidad del liquidador: ha de haber relación de causalidad entre la conducta del liquidador y el daño al acreedor (impago de su crédito)

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 2023 (Semejante, la SAP Barcelona de 23 de diciembre de 2022)

En el presente supuesto la liquidadora niega la pasividad o falta de diligencia en el ejercicio del cargo de administrador que le atribuye la sentencia recurrida. Afirma haber desplegado la diligencia que le era exigible, concretamente las dirigidas al recobro de deudas de terceros con la sociedad en liquidación que habrían resultado infructuosas, así como la presentación de la solicitud de concurso. La apelante fue nombrada liquidadora en abril de 2007 y cesó en el cargo en 2021. En el ínterin, pese a ser consciente de la existencia del crédito de la actora, no consta que formulara el inventario, ni el balance en la fecha en que se acordó la disolución. Tampoco constan actos tendentes a la liquidación ordenada de la sociedad, ni al pago. No es suficiente para acreditar los actos de liquidación realizados la mención en la memoria que acompaña a la solicitud de concurso, pues no deja de ser una declaración de parte carente de sustento probatorio. A ello hay que añadir que, tal como señala la propia apelante en la contestación a la demanda, la solicitud de concurso se presentó en el año 2020 tras el emplazamiento para contestar a la demanda rectora de este procedimiento.

Es por lo tanto evidente que la apelante incurrió en incumplimiento de las obligaciones que tenía como liquidadora.

Sentado lo anterior es preciso analizar si entre la pasividad de la liquidadora y el daño causado al acreedor reclamante (impago de su crédito) existe la relación de causalidad directa que es presupuesto de la responsabilidad que se pretende sea declarada.

En el presente supuesto, pese que la liquidadora no formuló el balance ni el inventario a la fecha de la disolución, es lo cierto que de lo actuado resulta prueba bastante de cuál era la situación patrimonial de la sociedad en ese momento. La actora acompañó a la demanda como documento núm. 12 las últimas cuentas anuales depositadas por la sociedad Toroil de las que resulta que, a 31 de diciembre de 2006, es decir, pocos meses antes de que se acordara la disolución, contaba con un único activo (inmovilizado inmaterial) valorado en 3.600 euros, mientras en el pasivo una deuda con acreedores a corto plazo que asciende a 49.266,63 euros y un patrimonio neto negativo por importe de 45.666,63 euros que resulta de restar a las pérdidas acumuladas en los ejercicios anteriores (49.007,09 euros) las reservas (335,46 euros) y el capital (3.005 euros).

La cuenta de resultados muestra que la sociedad no tuvo actividad en el año 2006, ni en el ejercicio anterior. La situación patrimonial descrita, junto con la ausencia de actividad, permite en este supuesto descartar la relación de causalidad entre la inactividad de la liquidadora y el daño causado a la actora. Consta cuál era la situación patrimonial en que se encontraba la sociedad en el momento en que se acordó la disolución y se inició la liquidación era deficitaria pues, no existiendo actividad en los últimos dos años, el balance final del ejercicio anterior al inicio de la liquidación (2006) es sin duda coincidente con el balance inicial de la liquidación. Ello supone que, cuando se acordó la disolución y se inició la liquidación la sociedad poseía un único bien: un inmovilizado inmaterial valorado en 3.600 euros, cuya realización nunca hubiera permitido hacer pago a los acreedores.

En otras palabras, cuando se acordó la disolución, la sociedad no podía hacer frente al pago de sus obligaciones, entre ellas la del actor, lo que quiebra la necesaria relación de causalidad directa entre el daño causado al reclamante y la omisión negligente en que incurrió la liquidadora

El despido de toda la plantilla como expresión de la voluntad de terminar el contrato de sociedad (disolución), el concurso y la responsabilidad individual del administrador

Foto: Abraham Franco 

Hemos de entender, por tanto, que es la liquidación de hecho con el despido de la totalidad de los trabajadores que integraban la plantilla lo que justificaría apreciar la concurrencia de esta causa legal de disolución. Creemos que el despido de los trabajadores en fecha 29 de febrero de 2016 no integra un acto más de gestión ordinaria, sino que es un verdadero acto de liquidación, que mostraba claramente la voluntad de no continuar desarrollando la actividad social, tal y como se afirmaba por la propia sociedad al instar el concurso en la memoria presentada (doc. 2 de la contestación). Ahora bien, no creemos que ello sea suficiente para determinar la concurrencia de esta causa legal de disolución en el mismo momento del despido pues, aunque la sociedad pudiera quedar impedida para seguir desarrollando su objeto, ello no le impedía, de forma absoluta y manifiesta, la posibilidad de conseguir el fin social.

Esta afirmación, que sorprende un poco, se explica por el Tribunal inmediatamente:

En cualquier caso, consideramos que es una causa con sustantividad propia, que no puede justificarse con lo que podría constituir el contenido de otra causa más específica y que debe ser analizada con precaución, particularmente en el contexto de una acción de responsabilidad por deudas y en el de una sociedad en crisis que finalmente instó la liquidación en el concurso con cierta proximidad a otros actos de liquidación extrajudicial. Ello ha de tomarse en consideración sin omitir que la demanda no expresa hechos concretos que permitan fundar de forma autónoma esta causa de disolución y todas esas circunstancias, conjuntamente consideradas, nos impulsan a no apreciar la concurrencia de esta causa legal de disolución.

Es decir, que si bien, a ciertos efectos, puede considerarse la fecha del despido de toda la plantilla como fecha de disolución (o de concurrencia de la causa de disolución) de la sociedad, porque se trata de una conducta inequívoca de la que se deduce la voluntad de la mayoría de los socios de no continuar con la sociedad, esa fecha – la del despido – puede no ser la relevante a efectos de determinar la responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC, puesto que si bien refleja la desaparición de la affectio societatis entre los socios, no significa que los socios pretendan que la sociedad está incursa en causa de disolución a los efectos de limitar el poder de representación de sus administradores. Los administradores, de hecho, presentaron una solicitud de concurso poco después,

A pesar de todas esas dudas acerca de la regularidad de las cuentas, lo cierto es que las administradoras han acreditado haberlas confeccionado y que las mismas excluyen que la sociedad se encuentre incursa en la causa legal de disolución de pérdidas cualificadas al cierre del ejercicio 2015 e incluso al instar el concurso… No resultando acreditada la concurrencia de causa legal de disolución, no puede prosperar la acción de responsabilidad ejercitada con fundamento en el art. 367 TRLSC

También tiene interés lo que dice la Audiencia sobre cómo identificar cuándo la conducta de los administradores en su función de tales genera responsabilidad personal frente a los acreedores de la sociedad que han quedado insatisfechos:

No podemos compartir con los recurrentes que los incumplimientos en el pago de los créditos salariales puedan ser considerados como ilícitos orgánicos que justifiquen la responsabilidad de los administradores sociales al amparo de lo previsto en el art. 241 TRLSC. Creemos que tales incumplimientos solo pueden ser imputados a la sociedad, sin que las circunstancias en las que se produjeron puedan justificar considerarlos como actos de las administradoras. Para que el incumplimiento de las obligaciones sociales pueda ser considerado como un ilícito orgánico del administrador no es suficiente que las administradoras no fueran suficientemente previsoras sobre la posibilidad de abonar las deudas sociales sino que es preciso que tales deudas se contraigan con plena conciencia de la imposibilidad de abonarlas. En nuestro caso, los hechos que hemos considerado acreditados indican que la sociedad arrastraba problemas económicos desde años antes del despido pero no apreciamos una situación de plena consciencia por parte de las administradoras acerca de la imposibilidad de afrontar las deudas generadas. En suma, puede existir falta de diligencia en su conducta pero no dolo y solo este puede permitir que el incumplimiento por parte de la sociedad se convierta en acto orgánico del administrador.

Y, a continuación, añade, también con razón, que “la existencia de una situación concursal no permite presumir el nexo de causalidad” entre la conducta de los administradores y el daño sufrido por los acreedores que justifique que imputemos objetivamente la responsabilidad personalmente a los administradores ex art. 241 LSC. El demandante ha de

hace indicación de concretos bienes cuya realización fuera del concurso hubiera impedido el cobro de los créditos de los trabajadores.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2023.

Deben ser satisfechos por el administrador condenado los gastos extrajudiciales y los costes de abogado y procurador en monitorio ex art. 8 de la Ley 3/2004 de morosidad

Foto: Abraham Franco

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de enero de 2023

Estimada sustancialmente la demanda, recurre la parte actora por considerar que la sentencia de instancia no condena a la administradora demandada al pago de todas las cantidades de las que debiera responder. 7. En concreto, la recurrente considera que deben ser satisfechos los gastos extrajudiciales por costes de cobro al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra morosidad en las operaciones comerciales.

… La recurrente se remite a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, donde en su artículo 8 y al referirse a las indemnizaciones por costes de cobro, se dispone que cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

… En virtud de dicho precepto, la parte actora considera procedente que le sea satisfecha la cantidad de 80 euros correspondientes a la carta de reclamación o gestión de cobro efectuada por el letrado de la actora y 60'98 euros por el coste de la certificación expedida por el Registro Mercantil de Barcelona sobre las cuentas anuales de la sociedad deudora, así como los honorarios profesionales de letrado como derechos de procuradora por importes respectivos de 463' 27 euros y €35 respectivamente, por la interposición de la solicitud inicial de juicio monitorio.

Dados los términos en que se expresa el citado artículo 8 de la citada Ley 3/2004, y estando acreditada la situación de morosidad del deudor y su administradora por su incumplimiento del deber de disolver la sociedad deudora, entendemos que la reclamación extrajudicial del letrado es una actuación procedente y debe considerarse que los honorarios devengados por la misma no deben ser soportados por el acreedor. Igualmente nos merece dicha consideración la obtención de una certificación del Registro Mercantil de Barcelona, documento de especial relevancia en la praxis judicial para ejercitar la acción del art. 367 LSC.

Respecto de los honorarios de letrado y derechos de procurador devengados en el procedimiento monitorio al que ya hemos hecho referencia, la sentencia de instancia no hace mención a esta petición, si bien consideramos que igualmente deben ser soportados por la parte demandada, pues se trata de una actuación llevada a cabo para el cobro de la deuda, que no tienen cabida en el ámbito de la tasación de costas al no ser preceptiva en dicha fase inicial del juicio monitorio la intervención de procurador y letrado ( art. 814 LEC en relación con el art. 241 del mismo texto legal)

Responsabilidad ex art. 367 LSC: no se vé afectada por la suspensión de la obligación de formular cuentas anuales

 

... la existencia de una prórroga en la obligación formal de formulación y depósito de las cuentas con ocasión de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 no elimina la presunción del art. 367.2 LSC ni la obligación del demandado de acreditar que al tiempo de contraer las obligaciones (noviembre de 2019) la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

En atención al principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC, la falta de formulación y depósito de las cuentas debe perjudicar a quien por su condición de administrador de la compañía tiene acceso directo a dichas fuentes de prueba, por lo que la falta de formulación de las cuentas, en un caso como el enjuiciado (la sociedad había solicitado y obtenido la declaración de concurso y su archivo por falta de masa activa), es motivo suficiente como para presumir que sociedad deudora se hallaba incursa en esa causa de disolución en el momento del nacimiento de las obligaciones sociales que ahora se reclaman y derivar la responsabilidad por impago de las deudas sociales al administrador de la sociedad.

… La presunción de que la deuda es posterior a la causa de disolución, que admite prueba en contrario, solo cede si se acredita que en el momento en que se contrajo la obligación - noviembre de 2019 a febrero de 2020- el patrimonio neto de la sociedad superaba la mitad del capital social, hecho que no consta en este caso.

… La diligencia exigible al administrador de actuar conforme al patrón o estándar de un ordenado empresario y de estar informado de la marcha y situación de la sociedad, implica la obligación de tener un puntual y oportuno conocimiento de la contabilidad, que ha de llevar de acuerdo con los principios de veracidad e imagen fiel con cumplimiento de las normas contables. El conocimiento de que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas ( artículo 367, apartado e) de la LSC) debe adquirirlo a partir de la contabilidad y los instrumentos contables que prevé la ley, de regular llevanza, que le proporcionan el conocimiento sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad (en particular, los balances trimestrales de situación que ordena confeccionar el art. 28 CCom o los estados de situación o la cuenta de explotación). No es relevante, en fin, cuándo tomó conocimiento el administrador de que concurría la causa de disolución por pérdidas, sino cuándo debió tomar conocimiento.

…  Así de los propios datos que aporta la demandada, en concreto los contenidos en la memoria aportada al concurso, se deduce que la situación de insolvencia fue ocasionada por la fuerte caída de ventas a finales de 2019 y principios de 2020 lo que obligó a cerrar en enero de 2020 tres centros de venta de los que disponía, cesando en la actividad, y en febrero a despedir a toda la plantilla. Constan en el informe Asnef, aportado como doc. 4 de la demanda, impagos de deuda durante el último año. Por lo que si a finales de diciembre la situación es de tal complejidad que en enero la empresa cesa en la actividad, carece de sentido que se generen nuevas deudas con la actora, una factura de noviembre, dos de diciembre, hasta 3 facturas en enero y una más en febrero, todas ellas impagadas.

Por todo lo expuesto es por lo que procede estimar el recurso de apelación de la actora y estimar la acción de responsabilidad objetiva del art. 367 LSC frente al administrador quien deberá responder de la deuda social reclamada en el presente procedimiento.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2021