Los pactos parasociales omnilaterales forman parte de los estatutos sociales en sentido sustantivo

En un trabajo recién publicado en LA LEY-Mercantil, Francisco Alonso Espinosa critica la sentencia del Tribunal Supremo de 2022 que niega, una vez más, que sean impugnables los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral (¿hay alguien que defienda esta doctrina entre los estudiosos del Derecho Mercantil?) y se muestra partidario de la tesis “sintética”, esto es, la que afirma que no existe separación entre pactos parasociales omnilaterales y estatutos sociales:

Pero no puede caber duda de que tales pactos omnilaterales, mientras su composición subjetiva coincida con la de la sociedad respecto de la que son relativos y sean también relativos a la ordenación de la relación societaria, forman parte efectiva del programa contractual de la sociedad, esto es, son pactos que, al ser otorgados por todos los socios por unanimidad, producen como efecto la regulación de su relación jurídica societaria con eficacia para todos los socios, lo cual es la sociedad.

A su juicio hay identidad subjetiva y objetiva entre ambos.

… De forma que si en un pacto parasocial concurren tales presupuestos (identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa), parece innegable que tal pacto forma parte del mismo negocio jurídico. Y que tal negocio jurídico es precisamente la sociedad de la que todos ellos son los socios… siempre que su contenido obligacional sea relativo a la ordenación de la relación jurídica societaria entre todos los socios y no contravengan normas de ius cogens (esto es, no contravengan el art. 1255 CC), aunque traspasen normas imperativas no fundamentales de la forma social a la que son relativos. Por tanto, tales pactos podrían ser considerados como estatutarios desde el punto de vista sustantivo aunque no se hallen formalmente incorporados a los estatutos sociales inscritos en el Registro mercantil.

Cabría mantener entonces que el contenido de tales pactos podría actuar como fundamento jurídico válido ante el ejercicio u oposición a acciones de impugnación de acuerdos sociales sobre la base del art. 204.1 LSC (acuerdos que se opongan a los estatutos sociales) mientras se mantuviese la coincidencia entre las partes del pacto omnilateral y la composición subjetiva de la sociedad

La fuente y fundamento último del régimen jurídico de las sociedades reside en el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE. Por su virtud, los socios, ya sea bajo régimen contractual directo o bajo régimen orgánico, son el dominus de la sociedad y disponen de la facultad de dotarla de sus reglas de organización y funcionamiento en el respeto a los límites generales ex art. 1255 CC.

La publicidad registral no es, pues, presupuesto de validez y eficacia de los estatutos sociales. No es ésta su fuente de obligatoriedad. Los estatutos sociales son eficaces y vinculantes para los socios por virtud de su otorgamiento entre ellos en todo contenido respecto del cual la publicidad registral carezca de fuerza o carácter constitutivo… La obligatoriedad de los estatutos sociales entre los socios deriva de la aceptación o contratación entre ellos (cf. art. 1667 CC)

no de la inscripción como lo demuestra el régimen de la sociedad irregular. La falta de inscripción tiene consecuencias, pero no en el plano de la continuidad con los estatutos a efectos de formar parte del contrato de sociedad:

… no son oponibles a socios ulteriores adquirentes de buena fe de tal posición con arreglo al Registro; por tanto, si tales normas estatutarias no inscritas no contravienen principios de ius cogens, han de considerarse como normas estatutarias cuya obligatoriedad para sociedad y socios, mientras la composición subjetiva total de la sociedad sea coincidente con la de los socios que las hayan acordado…

Así como la doctrina sobre la validez de la prestación accesoria consistente en cumplir el pacto parasocial

…. Esta conclusión puede venir confirmada por aquella jurisprudencia cautelar que admite la conversión del pacto parasocial en pacto social mediante la articulación de aquél como prestación accesoria anudada a la seguridad del conocimiento de su contenido por remisión a una escritura pública depositada en una oficina notarial…. RDGRN 26 junio 2018 (BOE 10 junio) admite la validez de la… prestación accesoria

y la doctrina según la cual, si se ha admitido a un representante de un socio a una junta habitualmente, la sociedad no puede denegar la representación alegando defectos en esta en relación con lo previsto en la ley o estatutos (este argumento no me parece convincente, es una derivación de las exigencias de la buena fe en el cumplimiento de sus deberes por parte del que ostenta un cargo, no requiere de la existencia de “un pacto parasocial omnilateral tácito” como afirma Alonso Espinosa)

… la existencia de un pacto parasocial omnilateral tácito entre todos los socios de tal sociedad por cuya virtud todos se han obligado a aceptar la validez de poderes de representación voluntaria para el ejercicio de los derechos de asistencia y participación en la junta general de socios a favor de representantes que no cumplan las exigencia legales establecidas por el art. 183 LSC. En el caso expuesto, tal pacto parasocial omnilateral tácito es tratado como verdadero pacto social de forma que sobre su base es anulada una junta general de socios y todos sus acuerdos porque su contenido es, de iure, asimilado a la fuerza contractual de una norma estatutaria

Concluye equiparando la celebración de un pacto parasocial omnilateral a la constitución de una “sociedad atípica”

La función primordial del pacto parasocial omnilateral es la de servir como técnica de creación y organización de sociedades de capital atípicas. Este modelo de pacto permite crear y organizar sociedades capitalistas ad extra pero personalizadas ad intra, esto es, funciona como técnica de creación de sociedades de capital plenamente adaptadas a los intereses y necesidades reales de organización de todos los socios, salvando así las normas imperativas propias de la forma social cuya suspensión o modificación no afecte a su propia definición estructural ni a derechos o intereses de terceros. Es, por tanto, una técnica en función de la mayor o menor personalización interna de la sociedad de capital mediante la contratación entre todos sus socios de derechos y obligaciones lícitos según el derecho fundamental de asociación pero incompatibles con el régimen imperativo de la forma de sociedad a la que pertenecen y que, no obstante, les interesa mantener por las razones que sean. Tales pactos no son ilícitos sino atípicos. Por ello, la personalización de la sociedad de capital a través de pactos parasociales omnilaterales es admisible y jurídicamente protegible; porque responde al ejercicio de una facultad comprendida en el ámbito de la autonomía privada de los socios amparada por el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE, dentro del cual éstos disponen de facultades suficientes para regular su relación societaria en el respeto a las normas legales protectoras de intereses y derechos legítimos de terceros

Francisco J. Alonso Espinosa, El pacto parasocial omnilateral como pacto social, LA LEY mercantil, Nº 102, Mayo de 2023

Lo que ve la inteligencia artificial y lo que veía el Estado

la relación entre el alto modernismo y el modernismo de alta tecnología es una lucha entre dos élites: una nueva élite de codificadores, que afirman mediar en la sabiduría de las multitudes, y una élite más antigua que basaba sus pretensiones de legitimidad en conocimientos profesionales, científicos o burocráticos especializados

Esa es la portada del libro de Scott en el que se describe como el Estado moderno (el que surge a partir de la Ilustración) llevó a su máxima expresión la "visibilidad" de los ciudadanos para el gobierno permitiendo a éste actuar más eficazmente sobre los subgrupos sociales y estandarizar las relaciones sociales. En el ensayo que extracto a continuación, Henry Farrell & Marion Fourcade aplican las categorías de James C. Scott a la inteligencia artificial a los algoritmos. Contra la primera impresión, creo que hay razones para el optimismo, también respecto a los efectos de la inteligencia artificial sobre la libertad individual y la "economía moral" de nuestras sociedades: la competencia entre las empresas que producen y controlan los algoritmos y el enorme poder del Estado hacen mucho menos peligrosa para aquellas la inteligencia artificial de lo que lo era el Estado potencialmente absoluto o totalitario.

"Las personas tienen agencia. No se someten simplemente como producto del engaño a las categorías que los cosifican. Pueden reaccionar ajustándose a esas descripciones o saliéndose de ellas. O pueden rechazar ser definidos así... Hay, en definitiva, retroalimentación...... de modo q los q clasifican (funcionarios, mercado, expertos) pueden reaccionar a su vez ajustando las categorías correspondientes… La sociedad humana se desestructura y reestructura continuamente por las interacciones entre instituciones clasificadoras y las personas clasificadas"

"Los mecanismos políticos y sociales a través de los cuales las personas respondían en el pasado... a su categorización... han sido reemplazados por bucles cerrados en los que los algoritmos asignan a las personas a categorías, evalúan sus respuestas a las señales y... las actualizan y reclasifican continuamente sin q las personas sean conscientes. Las clasificaciones producidas por el aprendizaje automático son cibernéticas... es decir, se autocorrigen... se ajustan automática y dinámicamente a la luz de las reacciones que provocan"

Un ejemplo: “La clasificación crediticia sobre la base de la solvencia del grupo al que un individuo pertenecía… ayuda a iluminar estas diferencias. Hasta la década de 1970, las características demográficas amplias, como el género o la raza o el estado civil o el barrio (pobre o rico) de residencia… se usaban habitualmente para determinar la solvencia de una persona. Sólo cuando se prohibió la discriminación, nuevas técnicas actuariales dirigidas a calificar con precisión el "riesgo" de individuos específicoscomenzaron a florecer en el dominio del crédito.

Esto no solo cambió la forma en que los prestamistas "veían" a los individuos y a los grupos, sino también cómo los individuos y los grupos pensaban sobre sí mismos y qué podían hacer políticamente… Redlining era racismo explícito, visible para cualquiera que se molestara en mirar un mapa. Pero las nuevas técnicas de calificación crediticia convirtieron la evaluación del riesgo crediticio en un proceso cuantitativo, individualizado y abstracto. Impugnar las clasificaciones resultantes o actuar colectivamente contra ellas se hizo más difícil. Más tarde, el despliegue del aprendizaje automático, que utiliza señales aún más débiles para hacer sus juicios, como usar el nivel promedio de batería del teléfono para determinar la probabilidad deque alguien devuelva un préstamo, hizo que el proceso de medición de la solvencia crediticia fuera aún más opaco y, por tanto, más difícil la reacción por parte de los individuos clasificados… se evita la discriminación racial flagrante (pero… no se)… eliminan las disparidades raciales, simplemente las hacen más difíciles de ver…

Los algoritmos… fomentan una visión de lo que es un trato justo o equitativo fundado en el mercado… La amenaza de ser automatizado se cierne sobre todos los trabajadores. Las tecnologías algorítmicas también se pueden implementar para contratar y despedir, para predecir el rendimiento, la influencia y el riesgo, o para vigilar, disciplinar y arrestar. Lo hacen ordenando por rango de acuerdo con sus propias versiones particulares de mérito.

El modernismo de alta tecnología, por el contrario, socava sistemáticamente el juicio de la élite y pone en crisis la superioridad de los expertos… Los algoritmos pretenden leer las radiografías mejor que los radiólogos, predecir las compras mejor que los expertos en marketing, comprender la sexualidad de las personas mejor que ellas mismos y producir nuevo texto o código mejor que muchos escritores o programadores profesionales. Mientras tanto, elevan una especie de sabiduría de abajo hacia arriba. La red deja que la multitud juzgue lo que vale la pena saber, generando sentimientos colectivos a través de me gusta, clics y comentarios. Las tendencias virales y las multitudes en línea proporcionan una especie de vox populi pseudodemocrático, aunque extremadamente volátil.

(Pero)… la jerarquía no ha desaparecido. Solo se ha vuelto menos visible… Las prioridades comerciales de las empresas de plataformas determinan los algoritmos que se emplean, así como sus "funciones objetivas", los objetivos ponderados que se supone que deben maximizar. Las corporaciones de redes sociales emplean algoritmos que maximizan el "compromiso", manteniendo a los consumidores desplazándose por los feeds o viendo videoclips para que sigan viendo contenido pagado que puede ser engañoso… la invisibilidad de la jerarquía permite a estos intermediarios del conocimiento justificarse en los principios del laissez-faire, sin decirle al público en qué confiar, incluso mientras se hunden silenciosamente más profundamente en el estiercol de Augías de moderar contenido ofensivo, engañoso o falso.

Al igual que las burocracias… la alta tecnología y sus diseñadores categorizan y ordenan cosas, personas y situaciones. Pero lo hacen de manera diferente. Al incorporar la vigilancia en todo, nos han hecho dejar de preocuparnos…. Al producir categorizaciones a medida pero incomprensibles… han hecho que sea más difícil para las personas identificar su destino común. Al confiar en bucles de retroalimentación opacos y automatizados, han remodelado las vías posibles para reaccionar políticamente o resistirse a los cambios. Al aumentar la eficiencia de la coordinación en internet han hecho que la movilización sea más emocional, ad hoc y colectivamente inestable. Y al insistir en la equidad del mercado y la sabiduría de las masas como conceptos sociales organizadores, han transformado fundamentalmente nuestras intuiciones morales sobre la autoridad, la verdad, la objetividad y el merecido.

Henry Farrell & Marion Fourcade, The Moral Economy of High-Tech Modernism, 2023

Más limitaciones intolerables de la autonomía privada. También el art. 173 LSC es imperativo según Parcent y se interpreta según lo que diga la Ley Postal

En materia de control de la legalidad de los estatutos sociales, y sobre todo, en lo que se refiere a la validez de las cláusulas estatutarias que regulan la convocatoria de la junta, hay gente del mundo jurídico que ha perdido la cabeza y se empeña en que, cuando el art. 173.2 regula la forma de convocatoria, está prohibiendo a los socios adoptar por unanimidad un sistema para notificarles la celebración de la reunión que no sea el previsto legalmente. ¿A quién le importa la forma en que hay que convocar a los socios? A los socios y a nadie más que a los socios. Si dos o tres personas constituyen una SL y aprueban unánimemente sustituir la convocatoria mediante anuncios por una simple carta - correo ordinario - ¿a quién le importa que haya una carta de cada cien mil que no llega a su destino? ¿Qué tiene que ver que la Ley Postal no asegure a los usuarios del servicio postal que, contra viento y marea, recibirán el envío postal en tiempo y forma? ¿Acaso no se dan cuenta en Parcent que esa norma lo que regula es la responsabilidad de Correos y los derechos de los usuarios? ¿que no puede utilizarse para interpretar el art. 173.2 LSC cuando dice que se utilice un medio que asegure la recepción de la convocatoria?

Pues lean la Resolución de la Dirección General de 10 de mayo de 2023. 

 Por lo que hace referencia al segundo defecto, la cuestión se centra en determinar si la cláusula estatutaria, tal y como está redactada, cumple suficientemente con los requisitos que exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital cuando permite la previsión de que: «En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad». 

... este Centro Directivo ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), También ha admitido esta Dirección General (vid. Resoluciones de 21 de marzo y 5 de julio de 2011, 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020) que la convocatoria se realice mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo. De igual modo, y en relación a la convocatoria hecha por correo electrónico, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2014 no lo consideró medio adecuado en aquella ocasión al no contemplarse medio alguno de prueba de que había sido debidamente recibido. Por ello, en la posterior Resolución de 19 de julio de 2019 aceptó tal medio de convocatoria porque a la forma de remisión por correo electrónico se sumó un mecanismo de verificación de su recepción por los socios destinatarios.

La cuestión que se plantea en el presente expediente consiste en determinar si el correo ordinario puede considerarse como uno de los sistemas de convocatoria de juntas generales que, por reunir los requisitos del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, han de considerarse como aptos. La respuesta es negativa pues como resulta del contenido de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no existe garantía de entrega ni de justificación para este tipo de correo.-. De este modo y frente al servicio de envío de correspondencia ordinario se contrapone el servicio de envío certificado en el que se aúna el servicio comprendido en el de entrega y la prueba de su recepción por el destinario o, en su caso, de su no entrega... (De modo que) el envío de correo ordinario no comprende, por determinación legal, la posibilidad de asegurar la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad en los términos establecidos por el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. No cabe por tanto una interpretación como la que propone la recurrente pues cualquiera que sea el criterio señalado y comprendido en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, lo cierto es que no cabe atribuir a la categoría de correo ordinario una característica o función de la que legalmente carece. 

Luego salva las cláusulas que dicen algo tan inocente como que si el administrador presta algún servicio a la sociedad al margen de su condición de administrador, podrá ser remunerado aunque el cargo de administrador sea gratuito. 

... nada obsta a que los estatutos prevean, junto al carácter gratuito del cargo, la posibilidad de que se lleven a cabo entre la sociedad y el administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad... 

Esclavitud en Roma

@thefromthetree

¿De dónde procedían los esclavos? Scheidel dice que, inicialmente, la captura como prisioneros de guerra debió de ser importante pero, después, la reproducción devino la explicación más importante del crecimiento del número de esclavos en la sociedad romana ya que los hijos de las esclavas eran “frutos” de éstas y, por tanto, recibían la calificación jurídica de sus madres.

Debido al gran tamaño de la población esclava imperial, que se contaba por millones, fuentes distintas a la reproducción natural habrían sido demográficamente insuficientes para mantener este sistema durante siglos. Afirmar lo contrario implica inevitablemente tasas inverosímiles de captura en la guerra o de esclavitud infantil. Además, lo más probable es que la captura en guerra produjera un exceso de mujeres esclavas, facilitando así la reproducción natural desde el principio, y los datos comparativos muestran que, en cualquier caso, las proporciones desequilibradas de sexos entre los esclavos tienden a igualarse con el tiempo. Estudios recientes han destacado la contribución económica de las mujeres y los niños esclavos.

La manumisión no parece haber tenido una importancia suficiente para hacer variar la proporción de esclavos en la sociedad romana y “los elevados precios de los esclavos hablan en contra de que la manumisión fuera una práctica indiscriminada”.

La enorme extensión de la esclavitud en Roma explica por qué hay esclavos en áreas de la economía que típicamente requieren el uso de mano de obra libre y no solo en las tareas en las que los seres humanos son utilizados básicamente como trabajadores manuales (agricultura, minería) y fuente de energía. Dice Scheidel que la utilización de esclavos para la realización de tareas intelectuales a gran escala se explica porque el sistema romano de esclavitud era “abierto”, es decir, permitía a los propietarios de esclavos jurídica y culturalmente proporcionar a los esclavos los incentivos adecuados para que desarrollaran estas tareas (administrador de la casa, representante en gestiones de negocios, instrucción de los menores, cuidado físico de los ancianos y niños…) de forma eficiente (¿por qué habría de tener incentivos un esclavo para desarrollar competentemente esas tareas en otro caso?)

A diferencia de los sistemas de esclavitud "cerrados", más raciales, de América y, en menor medida, incluso de las polis griegas, más exclusivas, todas estas condiciones previas se cumplían en la legislación y la práctica romanas. Las instituciones romanas maximizaban la flexibilidad de los propietarios a la hora de gestionar a sus esclavos: al igual que la seguridad de los derechos de propiedad permitía una explotación despiadada, la inclusividad social apoyaba el uso de recompensas y creaba oportunidades para seguir beneficiándose de los esclavos tras su manumisión.

Esta flexibilidad explica el empleo de mano de obra esclava en una gama extraordinariamente amplia de contextos, desde el uso de esclavos encadenados y cuadrillas en tareas que exigían un gran esfuerzo hasta la existencia de esclavos muy autónomos que disponían de sus propios subesclavos (vicarii) y patrimonios (peculia) y que posteriormente prosperaron como libertos, llegando algunos de sus descendientes a formar parte de la clase política dirigente.

En este marco, la perspectiva de manumisión no sólo era un incentivo para asegurarse la fidelidad del esclavo sino que “era un medio que permitía al dueño seguir obteniendo prestaciones del antiguo esclavo” ya que el nexo entre ambos se mantenía tras la liberación, ahora convertido el esclavo en un “cliente” del “patrón” que resulta su antiguo amo. Lo normal es que parientes del liberto siguieran en estado de esclavitud lo que proporcionaba al amo una fuerte capacidad de presión.

Se decía que los romanos ricos operaban per servos atque libertos

, con la ayuda de esclavos y libertos. … A diferencia de las redes de parentesco más recíprocas o de las relaciones cliente-patrón, la dependencia de los libertos respecto a sus antiguos dueños creaba redes de subordinación y confianza que no podían reproducirse fácilmente entre quienes no habían pasado por la esclavitud.

Esta evolución explicaría que el precio de los esclavos masculinos en Roma fuera más elevado que el de mujeres “un rasgo poco común en la historia que indicaría que los esclavos participaban intensamente en actividades productivas” que, en general, estaban reservadas en las sociedades antiguas a los hombres. La expansión económica que logró el Imperio Romano creó una sociedad comercial y favoreció “la producción para el mercado, un rasgo que, a su vez, favoreció la utilización de mano de obra esclava y la creación de todo un modo de producción esclavista”. Naturalmente, ésta era sólo una parte – seguramente menor – de la producción de bienes y servicios que continuaba realizándose en el seno de la familia extensa (autoproducción) y, por tanto, “por trabajadores libres o a través de siervos” lo que no obsta para que “la esclavitud ocupara una posición central en la economía romana.

En cuanto a la evolución de la esclavitud a lo largo de la Historia de Roma, Scheidel explica que el crecimiento más notable se dio en la época republicana por la “afluencia de capital sin precedentes hacia Italia; una gran movilidad provocada por la migración” y porque toda la población italiana libre estaba movilizada militarmente (Scheidel, en su libro explica que el triunfo militar romano se explica porque consiguió movilizar a su población en medidas no vistas anteriormente en el mundo antiguo) lo que generó escasez de mano de obra, de modo que “tanto la demanda como la oferta de esclavos se dispararon”. Pero la esclavitud no fue una institución específicamente romana:

Al este y al sur de Italia, la conquista puso bajo control romano regiones ricas en esclavos… (y) los esclavistas locales pasaron a estar sometidos al dominio romano…. un proceso de integración o quizá… incluso como un paso en la incorporación de Italia al sistema esclavista helenístico…

La institución de la esclavitud – dice Scheidel – encaja con la organización política que es el imperio: ambos

“constituían sistemas análogos de dominación… y de apropiación depredadora que … reforzaba la desigualdad y la jerarquía… esclavitud e… imperio florecieron y declinaron juntos. Como complemento del poder imperial sobre los colectivos, la esclavitud garantizaba el poder de las élites sobre los individuos. El hecho de que tanto el imperio como la esclavitud estuvieran arraigados en la dominación violenta no requería que la violencia se expresara o ejerciera continuamente… tanto los gobernantes como los dueños de esclavos dependían del reparto efectivo de los recursos y de ostensibles actos de beneficencia en la gestión de sus asuntos…

Y esto es más interesante: las élites ganaron en autonomía respecto de la plebe gracias a la esclavitud al permitirles crear “redes de subordinación y control económico” al margen de la población general, a la que necesitaron durante el período republicano especialmente por razones militares. Una vez que se logra la paz imperial, la capacidad de influir en el reparto de los recursos por parte de la plebe se reduce.

Y, en fin, la esclavitud representa en Roma el aspecto más “capitalista” y “racional” de la Economía romana

… era la punta de lanza del crecimiento intensivo, que permitía reorganizar los procesos de fabricación y colonizar el campo con capital. A diferencia de las sociedades esclavistas de América en la Edad Moderna, la mano de obra esclava romana nunca dominó la producción del mercado en términos cuantitativos, pero creó focos vitales de desarrollo.

Walter Scheidel, Slavery in the Roman economy, 2010

En las sociedades primitivas, la imposición de penas no trataba de asegurar el cumplimiento de las normas del grupo sino de restaurar la armonía social

@thefromthetree

Pero eso no significa, a mi juicio, que la imposición de penas no sirva a la cooperación. Asegurar el cumplimiento de las normas y restaurar la armonía entre dos familias – extensas – dentro del grupo sirven, de forma diferente, a la cooperación en el seno del grupo. La primera, maximizando los rendimientos de la cooperación si las normas cuyo cumplimiento se refuerza con la amenaza de una sanción son productivas – aumentan la producción del grupo – . La segunda, porque, como dice Elvis Presley, “we can’t go along together, with suspicious mind”. La desconfianza entre dos familias en el seno de un grupo reduce la cooperación y, por tanto, impide alcanzar las ganancias de ésta. De hecho, como se explica en esta entrada, estas dos estructuras del sistema jurídico se conservaron hasta tiempos muy recientes. Así, suele decirse que el objetivo de la aplicación del Derecho por los tribunales en la China prerrevolucionaria era el de asegurar la armonía de las relaciones entre las distintas familias dentro de un clan (porque los intercambios y las relaciones de cooperación tenían lugar en el seno del clan, no con extraños). Por el contrario, en Occidente, la función de prevención de las conductas antisociales que tuvo el sistema jurídico desde los romanos (no sólo de su Derecho Penal, sino también de su derecho privado sancionando al incumplidor de un contrato, esto es, desincentivando las conductas no-cooperativas) favoreció el individualismo

instituciones de justicia punitiva, definidas como tradiciones que especifican respuestas punitivas legítimas a violaciones morales. Distinguimos tales instituciones de los comportamientos punitivos reales de las personas, que pueden violar o estar a la altura de las normas prescritas de castigo legítimo. A pesar de su diversidad, las instituciones de justicia punitiva presentan cuatro características generalizadas, aunque no universales: i. Se imponen costes a los transgresores y a sus familiares. ii. Los beneficios se transfieren a las víctimas y a sus familiares. iii. Las partes implicadas comparten expectativas de proporcionalidad: La magnitud de los costes impuestos o de los beneficios transferidos debe corresponderse con la gravedad de la transgresión. iv. La imposición de costes y la transferencia de beneficios siguen procedimientos institucionalizados, a veces acompañados de ceremonias rituales.

Leo Fitouchi/Manvir Singh, Punitive justice serves to restore reciprocal cooperation in three small-scale societies, Ev. & Human Behaviour, 2023

Convertir las normas en valores para mejorar el cumplimiento

@thefromthetree

Recuerden la distinción entre reglas y principios de Alexy o en contabilidad, la relación entre principios y normas de contabilidad.

“Piense en una empresa con una reputación de atención al cliente impecable. En tal caso, tanto los directivos como los empleados tendrán la tentación de ahorrarse el esfuerzo necesario para ofrecer la mejor atención. Ofrecer el mejor esfuerzo es costoso y la probabilidad de ser detectado es mínima, sobre todo si la evasión es sólo parcial: es difícil demostrar que la atención fue sólo ligeramente deficiente. Además, las consecuencias negativas de una reducción en la reputación no se dejarán sentir de inmediato. Un mal episodio difícilmente puede destruir una larga reputación de excelencia.

Por lo tanto, sin la motivación adecuada, es probable que los directivos y empleados escatimen en la calidad de sus servicios.

Aunque el consejo de administración prevea este problema, es difícil diseñar los contratos de incentivos adecuados. El resultado observable (la reputación ante los clientes) se mueve lentamente y las pequeñas infracciones son difíciles de detectar.

¿Cómo puede una empresa mantener la reputación de servicio impecable? Una solución consiste en elevar el servicio impecable al nivel de un "valor" que hay que respetar en todo momento, no de un objetivo que se contrapone a otros objetivos. La ventaja de elevar este principio al nivel de valor es triple.

En primer lugar, al anunciarlo como valor de la empresa, es más probable que atraiga y retenga a personas que compartan este valor o, como mínimo, que tengan un coste menor por vivir y operar según este valor.

En segundo lugar, al promover el mejor servicio al cliente como un valor, deja claro a los empleados que la empresa no acepta compromisos en este frente: es un compromiso de no entrar en cálculos económicos. Así, por ejemplo, un empleado no arriesgará la satisfacción del cliente por obtener un mayor beneficio.

Por último, la promoción del servicio al cliente como valor facilita su establecimiento como norma social dentro de la empresa. La aplicación de las normas sociales difiere en varios aspectos de la aplicación de las normas jurídicas. Para ser ejecutables, las contingencias legales tienen que ser verificables ante los tribunales. En cambio, basta con que una contingencia sea observable para que una norma social sea aplicable. Un empleado que se comporta de forma desagradable con los clientes difícilmente puede ser sancionado ante un tribunal, pero puede encontrarse con el rechazo de sus compañeros. Precisamente porque el juicio y el castigo los administra la comunidad, no un tribunal, las normas sociales deben ser muy toscas, para que la detección de una infracción sea relativamente fácil. Por último, para que una norma social se cumpla debe ser compartida por la mayoría de los miembros de una comunidad.

En particular, en una empresa debe ser compartida y seguida por quien está en la cima. Se trata realmente de un caso de "predicar con el ejemplo". Las normas sociales suelen tener menos poder coercitivo que las normas jurídicas. La violación de una norma legal puede acarrear duros castigos, como el encarcelamiento y (en algunos países) incluso la muerte. La violación de una norma social acarrea consecuencias menores, como el ostracismo de la comunidad. A pesar de este castigo limitado, las normas sociales pueden ayudar a mejorar los problemas de riesgo moral dentro de las organizaciones.

Guiso, Luigi and Sapienza, Paola and Zingales, Luigi, The Value of Corporate Culture, 2013

Daños morales por estar fijado el domicilio social en la vivienda de un socio

foto: @thefromthetree

El petitum de la demanda interpuesta por un socio contra el administrador de la sociedad era el siguiente:

Declarando que la mercantil y la administradora demandada está violando o infringiendo los derechos de mi representado de inviolabilidad de su domicilio y la obligación de cambiar el domicilio social de la empresa bien donde se desarrolla actividad sito en Alcoy o el que en sustitución de éste designe la demandada, debiendo cambiar a su costa el domicilio social de la empresa en un plazo máximo de un mes desde que se dicte resolución o Sentencia que lo acuerde.

Condenando a que para el caso de que en el plazo de un mes indicado no realizara el cambio del domicilio social se acuerde que el mismo se realice por mi presentado debiendo abonar solidariamente la mercantil o la administradora demandada los gastos que dicho cambio requiera.

Condenando a la parte demandada de forma solidaria al pago de una indemnización por importe de 10.800 en concepto de resarcimiento e indemnización por daños morales ante el uso del domicilio particular como domicilio social en contra de la voluntad del titular del m ismo".

La Audiencia califica la acción ejercitada por el socio como “acción individual” y considera que parte del petitum ya había sido satisfecho extraprocesalmente

Ahora bien, ello no obsta a que se deba concluir que, antes del dictado de la sentencia, se había dado satisfacción extraprocesal a la pretensión de la obligación de hacer ejercitada y relativa al cambio del domicilio social. En efecto, incluso antes de la contestación a la demanda de la mercantil, los acuerdos societarios de cambio de domicilio social tuvieron acceso al registro mercantil. En concreto, el día 10 de enero de 2022.

y desestima la demanda en cuanto al daño moral ya que

La Sala llama incluso la atención de que es el propio demandante el que manifiesta, en su demanda, que la fijación del domicilio social en su vivienda era un hecho ocultado por la sociedad demandada y que el demandante se había enterado por casualidad: "...manteniendo esta situación oculta y cuando es conocedora por casualidad por mi representado...". Difícilmente, pues, se puede advertir que la falta de cambio del domicilio social le hubiera causado un daño moral cuando ni siquiera fue conocedor, por ocultación de la sociedad, de que su vivienda era, al mismo tiempo, el domicilio de la sociedad.

No se aprecia así que puedan haber existido actos de perturbación de la tranquilidad que cualquier persona experimenta en sus actividades familiares en el domicilio particular que hubieran podido causar la zozobra, ansiedad, angustia o sufrimiento psíquico que pretende el actor. La falta de prueba del daño moral conlleva que sea lógica la desestimación de la petición de la indemnización. Y, si no hay prueba del daño moral, mucho menos de la cuantificación que realiza el actor que carece de cualquier tipo de justificación en la demanda.

Dado que otros daños habrían sido sufridos por el patrimonio de la sociedad, la demanda se desestima en su integridad.

Se me ocurre que luego se pondrán algunos solemnes destacando la trascendental importancia del domicilio social.

Es la Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia de 8 de marzo de 2023. ECLI:ES:APV:2023:684

El sobrino de Rameau

 ... "Si la mentira puede ser útil en algún momento, a la larga es necesariamente nociva; y al contrario, la verdad es necesariamente útil a la larga, aunque pueda ser nociva de momento. Por lo que estoy tentado de concluir que el genio que denuncia un error general, o que acredita una gran verdad, es siempre digno de nuestra veneración. Puede suceder que un hombre tal sea víctima del prejuicio y de las leyes; pero hay dos tipos de leyes, unas de equidad y generalidad absolutas, otras que no deben su sanción más que a la ceguera o a la necesidad de las circunstancias. Estas últimas no atraen sobre el culpable que las transgrede más que una ignominia pasajera; ignominia que el tiempo revierte sobre los jueces y sobre las naciones, para siempre… 

Y esos maestros, ¿esperáis que sepan la geografía, literatura, historia y moral que compondrá sus lecciones? Música celestial, querido maestro, música celestial. Si supieran tanto de esas materias como para enseñarlas, no se dedicarían a la enseñanza.  

Yo. —¿Por qué? 

El. —Porque se habrían pasado la vida estudiando. Hay que ahondar mucho en las artes y las ciencias, para llegar a dominar sus elementos. Sólo puede escribir un tratado clásico aquel que ha encanecido sobre los libros. Únicamente el medio y el final pueden aclarar las tinieblas del principio. Preguntadle a vuestro amigo D’Alambert, ese corifeo de la ciencia matemática, si se siente capaz de escribir un tratado elemental. Sólo tras treinta o cuarenta años de ejercicio, comenzó mi tío a percibir las primeras luces de su teoría musical". 

… se dice que Voltaire ha muerto; tanto mejor. —¿Por qué mejor. —Porque debe estar preparando alguna nueva diablura. Acostumbra a morirse quince días antes. 

Dicen que más vale honra sin barcos que barcos sin honra. Pero por desgracia, el hombre honrado no tiene un solo barco; mientras que, en la actualidad, he comprobado que quienes tienen las barcos no carecen de honra. Lo mejor, a ser posible, es tener la honra y los barcos.  

Imaginad que el universo entero se tornara sabio y filósofo; no me negaréis que sería espantosamente triste. Está bien, viva la filosofía; viva la sabiduría, pero la de Salomón: beber buenos vinos, atracarse de exquisitos manjares; revolcarse sobre bellas mujeres; descansar en lechos mullidos. Fuera de eso, todo es vanidad. 

Lo que hace a los ricos tan exigentes con sus diversiones, es su profunda ociosidad. 

... un carácter más franco que el de un niño; nunca miento, por poco interés que tenga en ser sincero; nunca digo la verdad, por poco interés que tenga en mentir. Digo las cosas .cual se me ocurren; ¿son sensatas?, mejor; ¿insensatas?, a nadie le preocupa. Uso con toda tranquilidad de este modo de ser tan franco y directo. Nunca en mi vida he pensado antes de hablar, ni hablando, ni después de hablar. De modo que no ofendo a nadie. 

Me sentiría muy humillado si esos que hablan tan mal de la gente inteligente y honesta, hablasen bien de mí… Insultar la ciencia y la virtud para poder comer, me parece un pan demasiado caro. 

... los mendigos se reconcilian ante la sopa 

... Hasta tal punto estamos seguros de nuestras buenas acciones, que rara vez ocultamos nuestra intimidad a aquellos a los que hemos colmado de favores. ¿Cómo no va a haber ingratos, si de continuo exponemos a la gente a serlo impunemente?... «el dinero de los tontos es el patrimonio de los listos».

Denis Diderot, El sobrino de Rameau

 

Dos apoderados mancomunados pueden conferir poder a un tercero para que ejercite ciertas facultades solidariamente

@thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 27 de abril de 2023.

Se rechaza la inscripción de una escritura de poder otorgada por dos apoderados mancomunados de una SL, por la que confirieron poder a favor de una tercera persona para que, en nombre y representación de la sociedad, pueda hacer uso parcial de las facultades que ellos mismos tenían conferidas, disponiendo que algunas de ellas pudieran ser ejercitadas de forma solidaria. El registrador considera que el juicio notarial de suficiencia de los poderes de los comparecientes en cuanto a determinadas facultades es incongruente porque sólo pueden ejercitarlas con carácter mancomunado,

«luego no pueden sustituir a otro en esas facultades más que con carácter mancomunado, no para que las ejerzan, aunque parcialmente, con carácter solidario».

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación. De la redacción de los poderes que ostentan los otorgantes se desprende que se les conceden concretas facultades (entre ellas, la de subapoderar a terceros para que también puedan llevarlas a cabo) y se les impone su ejercicio de forma mancomunada, que únicamente condiciona la validez de las declaraciones de voluntad que emitan en ejercicio del poder, pero no limita el diseño del poder que otorguen por vía de la sustitución. Por tanto, concluye que los apoderados tenían facultades suficientes para sustituir el poder de modo que determinadas facultades puedan ser ejercidas por otro apoderado individualmente.

Pago de lo indebido y compensación

foto: @thefromthetree

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 615/2023, de 25 de abril de 2023).

La sociedad Urbana San Miguel tenía un crédito frente a Iberdrola que cedió a favor de Banco de Valencia (luego La Caixa), con el conocimiento y consentimiento del deudor cedido (Iberdrola). Posteriormente a la cesión, Iberdrola realizó una transferencia por error a favor de Urbana San Miguel para pagar dicho crédito en una cuenta abierta por esta última sociedad en Bankia. Al darse cuenta del error, Iberdrola solicitó la devolución de la transferencia, pero Bankia alegó que no procedía la devolución porque había compensado la cantidad recibida en la cuenta titularidad de Urbana San Miguel con los créditos que tenía frente a dicha sociedad. Iberdrola, por su parte, había tenido que realizar un segundo pago a La Caixa (acreedor cesionario) para cancelar la deuda.

Iberdrola interpuso demanda contra Urbana San Miguel y Bankia solicitando la devolución de la transferencia, en ejercicio de una acción basada en el cobro de lo indebido (art. 1.895 del Código civil) y alegando subsidiariamente enriquecimiento injusto de ambas demandadas. Bankia alegó que se trataba de un supuesto de responsabilidad extracontractual y que, al haber transcurrido más de un año hasta la interposición de la demanda, la acción había prescrito.

El Juzgado de primera instancia concluyó, en primer lugar, que la acción ejercitada era la de cobro de lo indebido (art. 1.895 del Código civil), que no estaba sujeta al plazo de prescripción de un año. En segundo lugar, condenó a Bankia a devolver la transferencia a Iberdrola, ya que consideró probado que Urbana San Miguel no era propietaria de dicho dinero y, por tanto, Bankia no tenía derecho a destinarlo a la compensación de sus créditos frente a Urbana San Miguel.

En segunda instancia, la AP de Valencia estimó el recurso de Bankia, argumentando que, de los hechos descritos en la demanda, se inducía que el error en la transferencia debía ser llevado al terreno de la responsabilidad civil y no ser tratado como un supuesto de cobro de lo indebido. Calificada la acción como de culpa extracontractual, la AP concluyó que había prescrito y absolvió por tanto a Bankia.

El TS, por su lado, estima los recursos interpuestos por Iberdrola:

• En primer lugar, concluye que la sentencia de la AP incurrió en incongruencia, alterando el objeto del procedimiento, al no pronunciarse sobre las acciones ejercidas por Iberdrola (cobro indebido y enriquecimiento injusto) y calificar directamente los hechos como de responsabilidad extracontractual (acción que no había sido ejercida por Iberdrola ni de forma subsidiaria). Según el TS, ello no estaba amparado por el principio iura novit curia, dada la sustantividad e independencia de las acciones ejercidas frente a la aplicada por la AP.
• Al entrar en el fondo del asunto, el TS confirma la sentencia de primera instancia y, aplicando el  art. 1.895 del Código civil, condena a Bankia a retroceder la transferencia, ya que el pago realizado por Iberdrola no era un pago debido a Urbana San Miguel y, por tanto, Bankia no podía oponer a Iberdrola la facultad de compensación del dinero recibido con lo adeudado por Urbana San Miguel.

La responsabilidad de los administradores de una persona jurídica administradora por las deudas de la sociedad administrada requiere que la persona jurídica administradora se encontrara incursa en causa de disolución

foto: @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2023

Ante la imposibilidad de cobrar las deudas de la sociedad deudora (HACIENDAS CASTELLANAS, S.L., “HACIENDAS”), el acreedor ejercita la acción de responsabilidad por deudas por estar la sociedad deudora incursa en causa de disolución obligatoria, contra la administradora-persona jurídica (PISUERGA PATRIMONIAL S.L., “PISUERGA”), así como contra dos personas físicas en su doble condición de representantes personas físicas designadas para el cargo de PISUERGA como administradora única de HACIENDAS y administradores mancomunados de PISUERGA (que también se encontraba en situación de desbalance).

El juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a PISUERGA al pago de la deuda, por el incumplimiento de sus deberes legales de promover la disolución de la sociedad o la remoción de la causa de disolución; pero desestimó la demanda respecto de las dos personas físicas. La Audiencia Provincial dictó sentencia por la que desestimó el recurso de apelación y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia:

Respecto a su condición de representantes personas físicas designadas para el cargo de PISUERGA como administradora única de HACIENDAS, consideró inaplicable el art. 236.5 LSC, introducido por la Ley 31/2014, por carecer de eficacia retroactiva esta reforma legal.

Respecto a su condición como administradores mancomunados de PISUERGA consideró que: (i) faltaba el presupuesto previo de la condición de deudora de la sociedad administrada, dado que el contrato de arrendamiento de obras del que derivaba la deuda fue celebrado por HACIENDAS y no por PISUERGA; y (ii) es necesario que la responsabilidad del administrador sea declarada judicialmente, por lo que no es posible una derivación de responsabilidad a tercero que no ostente la condición de administrador del deudor, o "responsabilidad en cascada”.

El TS estima el recurso de casación. La responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad abarca todas las que resulten imputables a la propia sociedad, con independencia de su origen legal, contractual o por responsabilidad extracontractual. En este caso, la deuda contractual no es la fuente directa de la responsabilidad exigida a los administradores de PISUERGA, “sino solo su fuente indirecta o mediata por haber sido determinante de que la sociedad que administraban haya pasado a ser ex lege garante solidaria de esa deuda, sin prejuicio del preceptivo pronunciamiento judicial declarativo”. El hecho de que se haya originado ex ministerio legis, no exoneraría a los codemandados de su propia responsabilidad por ese pasivo de PISUERGA.

Es relevante determinar el momento de nacimiento de la obligación de PISUERGA. El acreedor recurrente sostenía que, dada la naturaleza ex lege, solidaria y cuasi objetiva de la responsabilidad por deudas de los administradores y el carácter declarativo de las sentencias judiciales que la reconocen, la responsabilidad de los administradores surgió simultáneamente a la responsabilidad de PISUERGA que, a su vez, nació de forma simultánea con el nacimiento de la deuda de HACIENDAS ("responsabilidad en cascada"), pues PISUERGA sufría el mismo problema de desequilibrio patrimonial que la sociedad que administraba. Esta tesis había sido rechazada por la Audiencia Provincial.

El TS señala que las sentencias que declaran la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

“no crean una obligación o una responsabilidad nueva, sino que declaran una obligación o una responsabilidad preexistente, derivada directamente de la ley una vez concurren en la realidad extrajudicial los presupuestos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma”.

En este caso, existe un previo pronunciamiento judicial en primera instancia de declaración de la responsabilidad de PISUERGA, como administradora de HACIENDAS por las deudas de ésta, y de condena a su pago. Este pronunciamiento fue consentido y quedó firme al no ser objeto del recurso de apelación. La responsabilidad del pago de ese pasivo de PISUERGA es la que se imputa y reclama a sus administradores mancomunados, al haber incurrido en la responsabilidad prevista en el art. 105.5 LSRL (actual 367 LSC). Y esa responsabilidad no fue creada ex novo por la sentencia, sino que nació por el ministerio de la ley como consecuencia de la concurrencia de los requisitos establecidos para el nacimiento de la responsabilidad, como garante solidaria, de PISUERGA por las deudas sociales de HACIENDAS.

En este caso, la responsabilidad que se reclama a los administradores mancomunados de PISUERGA depende de un presupuesto previo condicionante: la concurrencia o no de la causa de disolución de PISUERGA alegada por el demandante (cuestión que la Audiencia Provincial no entró a examinar). Por tanto, el TS devuelve las actuaciones para que la Audiencia Provincial dicte sentencia en la que resuelva las cuestiones planteadas en la apelación.

Citas: el brillo de la majestad del rey, la cultura del honor y las cartas de no perjuicio

foto: Martín Gallego

El acuñado de moneda por las autoridades marcaba la diferencia. Las monedas no eran simples lingotes de plata (aunque a veces podían considerarse como tales). Más bien eran, o pretendían ser, signos de un medio de cambio universal cuyo valor previsible era certificado por los superiores. Como tales, tenían tanto una utilidad para el campesino en el mercado como un atractivo para el señor y su prestamista. Se facilitaban las transacciones económicas y la contabilidad, al tiempo que se gratificaba a los reyes enviando su imagen y su nombre por millones a todos los rincones de su reino y allende sus fronteras; pues, como decía Ptolomeo de Lucca, "nada que pertenezca a un rey o a un señor es tan apreciado por los hombres como la moneda... la moneda hace brillar la majestad de un rey".

Robert Bartlett, The Making of Europe, 1993, pp 286-287

Una cultura del honor es un conjunto de valores, creencias y preferencias que inducen a las personas a proteger su reputación respondiendo a las amenazas y a los comportamientos hostiles con venganza y violencia. Según una hipótesis ampliamente conocida, que fue desarrollada en su mayor parte por Nisbett (1993) y Nisbett y Cohen (1996), se cree que una cultura del honor refleja una adaptación cultural económicamente funcional que surgió en poblaciones que dependían en gran medida del cuidado de animales (pastoreo). El argumento es que, en comparación con los agricultores, los pastores son más vulnerables a la explotación y al robo porque su ganado es un bien valioso y móvil. En un entorno así, puede ser útil desarrollar una reputación de ser violento y estar dispuesto a vengarse. Como dicen Nisbett y Cohen (1996, p. 5) "una actitud agresiva y la voluntad de matar. . es útil para hacer pública la determinación de un pastor de defender a sus animales"... las poblaciones que históricamente dependían en mayor medida del pastoreo tienen hoy más conflictos. Esto es cierto para todos los tipos de conflicto cubiertos por la base de datos: conflictos estatales, conflictos no estatales y conflictos locales, que implican agresiones unilaterales por parte de grupos armados. También observamos que el pastoreo histórico predice la intensidad de los conflictos: los grupos etnolingüísticos cuyos antepasados dependían en mayor medida del pastoreo no sólo tienen más conflictos, sino que también sufren más muertes y pasan más tiempo en conflicto.

Yiming Cao, Benjamin Enke,  Armin Falk, Paola Giuliano, Nathan Nunn, Herding, Warfare, and A Culture of Honor: Global Evidence, 2021

“El papa Urbano II escribía en 1209, al conde de Flandes: ‘Pretendes hasta el momento haberte conformado al uso y costumbre antiguo del país? Sin embargo, debes saber que tu Creador ha dicho: Mi nombre es Verdad. No ha dicho: Mi nombre es Uso’. Vemos, por consiguiente, que podían existir ‘malos usos’. De hecho, los documentos de la práctica repiten con frecuencia estas palabras: pero casi siempre para estigmatizar reglas de introducción reciente o creídas tales: ‘estas detestables innovaciones’, ‘estas exacciones jamás vistas’… En otras palabras, una costumbre parecía condenable, sobre todo, cuando era demasiado reciente, tanto si se trata de la reforma de la Iglesia como de un proceso entre dos señores vecinos, el prestigio del pasado no podía ser discutido más que oponiéndole otro pasado más venerable todavía” … en su esfuerzo por imitar el pasado, no disponía más que de espejos infieles.

La misma autoridad que se reconocía a la tradición, favorecía el cambio, en cierto sentido, pues todo acto, una vez realizado, o repetido tres o cuatro veces podía convertirse en precedente, incluso si en su origen era excepcional o, simplemente, producto de un abuso. A los monjes de Saint- Denis, en el siglo XI, en ocasión de faltar vino en las bodegas reales en Ver, se les pidió que aportaran 100 moyos. Lo hicieron y partir de entonces, se les reclamaba como una obligación anual hasta el punto que para verse liberados de ella tuvieron que recurrir a un diploma imperial. 

Existía una vez en Ardres un oso, llevado por el señor del lugar y los habitantes que se divertían viéndolo pelear contra los perros, se brindaron a alimentarlo. El animal acabó muriéndose pero el señor continuó exigiendo los panes. La autenticidad de la anécdota es quizá discutible pero su valor simbólico está fuera de toda duda. Muchos censos nacieron así de benévolas donaciones… A la inversa, una renta que dejaba de ser pagada durante un cierto número de años… se perdía… por prescripción… de suerte que se introdujo la costumbre de… las cartas de no perjuicio. Un noble o un obispo piden albergue a un abad; un rey necesitado de dinero hace un llamamiento a la generosidad de un súbdito. De acuerdo, responde el personaje así solicitado, pero con una condición, la de que quede bien especificado… que mi complacencia no creará un derecho a tu favor y a mi costa… ¿No era un uso en Cataluña cuando una tierra se vendía estipular… que la tierra era cedida con todas las ventajas de que disfrutó su posesor, espontáneamente o por la violencia”… hecho antaño consumado….

Marc Bloch, La sociedad feudal p 133 ss.

La cónyuge y la hija de la víctima de un accidente no son víctimas de éste a efectos de la cobertura del seguro

Un pobre señor sufrió graves daños cuando paseaba por una calle y una puerta de hierro del exterior de un restaurante se cerró violentamente como consecuencia de una ráfaga de viento. El núcleo del recurso de casación se encuentra en dilucidar si la mujer y la hija de este pobre señor, que tendrán que atenderlo durante el resto de la vida del señor han sufrido así daños que deben ser indemnizados por la compañía de seguros del restaurante. La Audiencia dijo que sí. El Supremo dice que no:

La tesis de la Audiencia Provincial asume que cabe atribuir la condición de perjudicado, y, por lo tanto, de víctima, a alguien diferente del que ha sufrido los daños (personales o materiales) causados por la actividad desarrollada en el riesgo asegurado. Sin embargo, esa idea es errónea, porque el perjuicio, conforme a la definición contenida en la propia póliza, es "la pérdida económica como consecuencia directa de los daños materiales o personales sufridos por el reclamante de dicha pérdida", de lo que se sigue sin dificultad que el reclamante de dicha pérdida (el perjudicado) es el mismo que ha sufrido los daños, materiales o personales, de los que aquella es consecuencia directa. En la póliza también se definen los daños personales y los materiales. Los primeros como las "lesiones corporales o muerte causados a personas físicas". Y los segundos como los "daños, destrucción o deterioro de cosas o de animales". Ni la esposa ni la hija del Sr. Alfredo han sufrido daños de tal naturaleza causados por la actividad desarrollada en el riesgo asegurado. Por lo tanto, tampoco pueden integrar la condición de reclamantes (perjudicados) por la pérdida económica sufrida como consecuencia directa de aquellos, pérdida que, en términos estrictos, por otro lado, tampoco cabe equiparar a lo que constituye un daño moral. En definitiva, no cabe considerar perjudicado o víctima con derecho a indemnización a quien no ha sufrido los daños personales o materiales que define la propia póliza. La interpretación de la Audiencia Provincial es incorrecta porque desconoce lo anterior, incurriendo en las infracciones que se denuncian en los dos primeros motivos, por lo que procede acogerlos, y así las cosas, y sin necesidad de examinar los restantes, estimar el recurso de casación interpuesto por la aseguradora.

Naturalmente, otra cosa es que si el pobre hombre necesita de cuidados extraordinarios, sea considerado como parte de los daños que ha sufrido como consecuencia del accidente el coste de tales cuidados. Pero es que la Audiencia había condenado a la aseguradora a pagar 60.000 euros a la esposa y otros tantos a la hija.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2023.

El Supremo insiste en que las personas jurídicas tienen honor pero luego dice que su honor no es más que reputación comercial

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2023.

He explicado en varias entradas del Almacén de Derecho (aquí y aquí) que las personas jurídicas no pueden tener honor. Porque el honor - la consideración que otros tienen de uno - es patrimonio del alma, y los patrimonios no tienen alma, de manera que tampoco pueden tener honor. Si alguien dice algo denigratorio de una compañía mercantil, sus órganos deben presentar una demanda por competencia desleal por denigración (art. 9 LCD). Porque, de lo contrario, acabamos diciendo cosas raras y 'elevando' los patrimonios a la categoría de los seres humanos. Fíjense en este caso. El demandado había sugerido que el concurso para comercializar los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol estaba amañado por la Liga en beneficio de Mediapro. Y Mediapro demanda por infracción de su honor. Recuérdese que Mediapro ha sido sancionada por corrupción y pago de sobornos en el escándalo de la FIFA. De manera que es discutible que su reputación se vea afectada porque una página web diga que la adjudicación de ese concurso quizá no haya sido limpia. Es decir, no creo que nadie piense mucho peor de Mediapro de lo que pensaba antes de que se produjese tal publicación. Más sentido la apelación al honor cuando las afirmaciones denigratorias se dirigen específicamente a individuos concretos (en el caso, a un directivo de Mediapro y al presidente de la Liga). 

Pásmense. La demanda pedía una indemnización de 5000 € para cada demandante. (v., Sentencia de la audiencia de Barcelona): 3 sentencias, una del supremo, para una indemnización de 10.000 euros. Esta es la argumentación del Supremo:

 En línea con la jurisprudencia constitucional, hemos declarado ( sentencia 834/2022, de 25 de noviembre, con cita de muchas otras) que: "[c]omo las físicas, las personas jurídicas privadas son titulares del derecho al honor y que en la protección de este derecho se incluye el prestigio profesional; pero también hemos dicho, matizando lo anterior, que la protección del derecho al honor es de menor intensidad cuando su titular es una persona jurídica y que para que un ataque al prestigio profesional o empresarial integre además una transgresión del derecho fundamental al honor es necesario que revista una cierta intensidad y que no basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que es precisa la descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o ética en el desempeño de aquella actividad, lo que dependerá y deberá apreciarse en función de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido". 

Dar a entender, sin veracidad, que el proceso de adjudicación de los derechos del fútbol estaba arreglado o preparado en favor o beneficio de uno de los interesados, Mediapro, afirmando que ello le permitiría quedarse con algunos paquetes, como por ejemplo el de los bares, robando así buena parte del negocio a los operadores, e insinuando, como razón de tal amaño, una indemostrada relación de amistad de su máximo responsable, D. Eladio, y el presidente de la LNFP, D. Millán, no solo constituye una infamia, sino una grave descalificación ética y profesional, que lesiona de forma directa no solo la honorabilidad del Sr. Eladio, sino también la de Mediapro, puesto que socava de forma intensa su prestigio y reputación empresarial. 

La sentencia del juzgado, cuya argumentación, como ya hemos dicho, asume en su totalidad la de la Audiencia Provincial, lo explica muy precisa y correctamente: "[L]as expresiones recogidas en el artículo deben estimarse como objetivamente atentatorias al honor de "Mediaproducción S.L.U." y del Sr. Eladio , en cuanto se expone que el procedimiento de adjudicación de los lotes más rentables fue irreal y estaba su resultado predeterminado gracias a la relación societaria y personal habida entre el Sr Eladio y el Sr. Millán . " ... Ello implica un claro desprestigio mercantil y personal para los accionantes al atribuírsele prácticas indebidas y torticeras en su actuación profesional en aras a obtener la adjudicación de unos derechos audiovisuales que, sin ellas, podrían haber correspondido a otros operadores.".

Gastos y dietas del consejero por gestiones específicamente encomendadas por el consejo

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023 estima el recurso contra una sentencia de la sección 5 de la Audiencia Provincial de Granada ¡por falta de motivación, lo cual es especialmente llamativo si se tiene en cuenta lo laxo de las exigencias que la jurisprudencia del Supremo impone a este respecto.

El caso tiene interés porque versa sobre si un consejero de una sociedad limitada tiene derecho al reembolso de los gastos incurridos en la realización de gestiones personales que tienen que ver con su función de administrador. La respuesta parece obviamente afirmativa. Si el consejo le encarga gestiones específicas cuyo cumplimiento genera gastos al consejero, debe tener derecho al reembolso. No así a su tiempo y dedicación que, se supone, recibe la remuneración correspondiente de acuerdo con lo que se haya previsto en los estatutos. Igualmente, si el encargo particular exige una dedicación claramente superior a la esperada - porque se trate de un administrador no ejecutivo del que sólo se espera que dedique unas pocas horas a la semana al desempeño como consejero -, el administrador tiene derecho a recibir una remuneración específica. 

Minas del Marquesado se opuso a la demanda y... se basó, en síntesis, en considerar que los gastos y dietas que se reclamaban debían ser previamente debatidos y aprobados por el consejo de la sociedad, y que, en su caso, el demandante debió proceder a la impugnación de los acuerdos (del consejo) adoptados (acuerdos que la demandada interpreta como revocatorios del mandato invocado por el actor).

El Supremo casa la sentencia de apelación - que estimó el recurso de la sociedad y revocó la sentencia de primera instancia favorable al administrador - porque no explicaba por qué 

considera que debe revocar la sentencia de primera instancia, ni con qué base estima fundadas las razones alegadas en la apelación. En relación con las cuestiones controvertidas su argumentación es prácticamente inexistente: nada dice sobre el debate existente en esa instancia sobre el supuesto error en la valoración de la prueba por parte del juzgado al estimar probada la existencia de un contrato de mandato entre las partes, o sobre si estaba o no autorizado el demandante a realizar gastos en el marco de esa relación de mandato y al margen de su pertenencia al consejo, o sobre la acreditación debida de esos gastos, o sobre si las actividades realizadas por el demandante guardaban o no relación con el objeto social o eran de carácter particular, ni sobre la eventual eficacia revocatoria del mandato de alguno de los acuerdos del consejo, ni sobre la compatibilidad o no de que un miembro del consejo pueda prestar servicios a la sociedad en el marco de una relación de mandato. 

Nada hay en la fundamentación de la sentencia que permita desvelar las concretas razones por las que la Audiencia niega la existencia del mandato, o su revocación o la realidad de los gastos causados en su ejecución. En suma, la Audiencia omite por completo la razón de esta decisión, pues no razona en modo alguno, si quiera sea de forma sumaria, sobre tales cuestiones, ni cabe deducir de forma implícita tales razones de otras consideraciones de la resolución impugnada. La ratio decidendi sobre estos extremos de la resolución quedó plenamente silenciada en la sentencia.

Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos expresados, y, en consecuencia, debemos anular la sentencia de apelación, sin necesidad de entrar a examinar el segundo motivo.