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jueves, 16 de mayo de 2013

La creación de una patente unitaria: por qué la oposición de España e Italia no es una insensatez

Por Patricia Pérez Fernández


Mucho se ha discutido desde 1959 sobre la aprobación de una patente unitaria en Europa. Tras la protección de las marcas comunitarias desde 1994, de las obtenciones vegetales desde 1995 y de los dibujos y modelos comunitarios desde 2001, entrará en vigor a principios de 2014 este mecanismo unitario de protección de invenciones con aplicabilidad industrial.

La pregunta más inmediata que sugiere este acto legislativo es qué diferencia existe con respecto a las ya existentes patentes “europeas” y las patentes nacionales.


En efecto, los Estados miembros aceptaron una cierta armonización cuando firmaron en 1973 el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas (que incluye a países no miembros de la Unión europea hasta alcanzar la cifra de 38 firmantes), convenio que permite solicitar validez para la patente en los países que se designen. Esta armonización es sólo parcial. En primer lugar, porque, una vez que la Oficina Europea ha concedido la patente, el solicitante ha de presentar una solicitud de validación en cada uno de los países en los que quiere que su patente tenga efectos en el plazo de tres meses. Además, aunque la concesión de la “patente comunitaria” tiene lugar de forma centralizada a través de la Oficina Europea de Patentes (EPO), las cuestiones relativas a su aplicación, posible nulidad o revocación se rigen por los mecanismos nacionales.

Es decir, que, en realidad, las patentes otorgadas por la EPO son de hecho un conjunto (bundle) de patentes nacionales tuteladas por los tribunales nacionales. Por tanto, la posibilidad de que se produzcan litigios en múltiples foros con respecto a la misma invención industrial aumenta los costes y genera incertidumbre, ya que los distintos tribunales estatales pueden hacer interpretaciones distintas de la misma invención patentada, además de los importantes gastos que se generan por las traducciones, todo lo cual disuade a las empresas de registrar sus patentes en todos los paíse europeos.

La patente unitaria pretende cambiar este sistema. Siendo legítima la finalidad (ahorro importante de costes, evitar incertidumbres relativas a la interpretación de las patentes, animar a que las empresas presenten solicitudes para proteger sus invenciones industriales en todos los países europeos, etc.), la vía utilizada - la cooperación reforzada (arts. 326 a 334 TFUE) – es problemática.

El principal escollo y la razón por la que España e Italia se opusieron a este nuevo sistema, es el régimen lingüístico, ya que se prevé que se pueda presentar la patente unitaria en la lengua del procedimiento, incluyendo una traducción a las otras dos lenguas oficiales de trabajo de la UE. En la práctica supone que únicamente serán relevantes el inglés, francés y el alemán.

Por su parte, el artículo 118 TFUE advierte que “… El Consejo establecerá con arreglo a un procedimiento legislativo especial, mediante reglamentos, los regímenes lingüísticos de los títulos europeos. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo”. En junio de 2010 la Comisión adoptó una propuesta de Reglamento del Consejo en relación a las disposiciones sobre traducción aplicables a la patente unitaria. Sin embargo, en las votaciones del Consejo de 10 de noviembre y de 10 de diciembre de 2010 no se alcanzó ese acuerdo por unanimidad necesario.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno en su Dictamen 1/09, de 8 de marzo de 2011), sobre el Proyecto de Acuerdo por el que se crea un Sistema Unificado de Resolución de Litigios sobre Patentes (Documento del Consejo 7928/09, de 23 de marzo de 2009). En este Dictamen el TJUE afirmó que el Proyecto de Acuerdo no era compatible con las disposiciones normativas de los Tratados comunitarios porque, entre otras razones, “(…) si bien es cierto que el Tribunal de Justicia no tiene atribuida competencia para pronunciarse sobre acciones directas entre particulares en materia de patentes, ya que dicha competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, estos últimos no pueden atribuir la competencia para resolver esos litigios a un órgano jurisdiccional creado por un acuerdo internacional, que privaría a los referidos órganos jurisdiccionales de su función de aplicar el Derecho de la Unión, en condición de jueces «ordinarios» del ordenamiento jurídico de la Unión, y, como resultado, de la facultad, o en su caso la obligación, prevista en el artículo 267 TFUE, de plantear cuestiones prejudiciales en el ámbito considerado.

Pues bien, el proyecto de acuerdo prevé un mecanismo prejudicial que, en el ámbito de aplicación del acuerdo, reserva la facultad de plantear cuestiones prejudiciales al TP [el Tribunal europeo y comunitario de patentes que se pretendía crear], al tiempo que priva de ella a los órganos jurisdiccionales nacionales”. El TJUE advierte también que “…al atribuir una competencia exclusiva para conocer de numerosas acciones ejercidas por los particulares en el ámbito de la patente comunitaria, así como para interpretar y aplicar el Derecho de la Unión en esa materia, a un órgano jurisdiccional internacional que se sitúa fuera del marco institucional y jurisdiccional de la Unión, privaría a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de sus competencias para la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión, así como al Tribunal de Justicia de la suya para responder con carácter prejudicial a las cuestiones planteadas por esos órganos jurisdiccionales, y, como consecuencia, desvirtuaría las competencias que los Tratados confieren a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros que son esenciales para la preservación de la naturaleza misma del Derecho de la Unión”.

Debido a esta falta de consenso, doce Estados Miembros dirigieron a la Comisión en diciembre de 2010 solicitudes en las que manifiestan su deseo de establecer entre sí una cooperación reforzada para crear una patente unitaria. La Comisión adoptó el 14 de diciembre de 2010 una propuesta de Decisión del Consejo, autorizando dicha cooperación reforzada, a la que se sumaron otros 13 Estados Miembros (en total: 25 Estados Miembros, salvo España e Italia). El 10 de marzo de 2011 adoptó el Consejo la Decisión por la que se autoriza la cooperación reforzada.

El artículo 20.1 del Tratado de la Unión Europea establece, en relación con la cooperación reforzada, que:
Los Estados miembros que deseen instaurar entre sí una cooperación reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de la Unión podrán hacer uso de las instituciones de ésta y ejercer dichas competencias aplicando las disposiciones pertinentes de los Tratados… La finalidad de las cooperaciones reforzadas será impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración. Las cooperaciones reforzadas estarán abiertas permanentemente a todos los Estados miembros…”.
El 13 de abril de 2011 la Comisión adoptó las propuestas de Reglamento para la creación de la patente unitaria y el 30 de mayo de 2011 España recurrió ante el TJUE la Decisión del Consejo por la que se había autorizado la cooperación reforzada (Italia recurre un día más tarde). Los argumentos principales del recurso de España se basaban en el incumplimiento de los requisitos para utilizar un procedimiento de cooperación reforzada porque se vulnera el principio de no discriminación en relación a las empresas españolas, además de no utilizarse la cooperación reforzada como último recurso (art. 20.2 TUE), ya que había aún posibilidades sin explotar. Además, el Derecho de patentes está excluido de la cooperación reforzada (art. 329.1 TFUE) porque se ve afectado el mercado interior y las empresas comunitarias. Además España alega el “fraude de ley” en cuanto que se utiliza el mecanismo de la cooperación reforzada para eludir el cumplimiento de la normativa comunitaria que exige unanimidad en esta materia.

En su Sentencia de 16 de abril de 2013, el Tribunal de Justicia ha desestimado los recursos interpuestos por España e Italia. El TJUE considera que la Decisión impugnada no perjudica al mercado interior ni a la cohesión económica, social y territorial de la UE ni vulnera competencias, derechos u obligaciones de los Estados Miembros que no participan en la cooperación reforzada. El TJUE afirma que el establecimiento de este tipo de normas no impide que los Estados miembros que no hubiesen participado en la cooperación reforzada se adhieran a la misma en un futuro y, recuerda, que dichos Estados no han participado en el mismo porque se han excluido voluntariamente. Para justificar que la cooperación reforzada en este ámbito es legítima de acuerdo con el Tratado, el TJUE aduce lo siguiente:
Si bien es cierto que las normas en materia de propiedad industrial son esenciales para mantener una competencia no falseada en el mercado interior, no constituyen, … «normas sobre competencia» en el sentido del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b). A este respecto, debe recordarse que, en virtud del artículo 2 TFUE, apartado 6, el alcance y las condiciones de ejercicio de las competencias de la Unión se determinarán en las disposiciones de los Tratados relativas a cada ámbito.
Pues bien, el alcance y las condiciones de ejercicio de las competencias de la Unión en el ámbito de las «normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior» se definen en la Tercera Parte, título VII, capítulo 1, del Tratado FUE, concretamente en los artículos 101 TFUE a 109 TFUE. Por tanto, considerar que el artículo 118 TFUE forma parte de dicho ámbito sería contrario al artículo 2 TFUE, apartado 6, y supondría extender indebidamente el alcance del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b).
En estas circunstancias, debe concluirse que las competencias atribuidas por el artículo 118 TFUE están comprendidas en un ámbito de competencias compartidas en el sentido del artículo 4 TFUE, apartado 2, y tienen, en consecuencia, naturaleza no exclusiva a efectos del artículo 20 TUE, apartado 1, párrafo primero.

En cuanto al argumento de España e Italia, relativo a la supuesta discriminación y a que la cooperación debe contribuir al proceso de integración y la promulgación de una patente válida solo en parte de los países de la Unión no contribuye a la integración, el TJUE argumenta que
“los artículos 20 TUE y 326 TFUE a 334 TFUE no limitan la facultad de recurrir a una cooperación reforzada al supuesto de que uno o varios Estados miembros declaren que aún no están preparados para participar en una acción legislativa de la Unión en su conjunto. A tenor del artículo 20 TUE, apartado 2, la situación que puede conducir legítimamente a una cooperación reforzada es aquella en la que «los objetivos perseguidos por dicha cooperación no puedan ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto». La imposibilidad a la que se refiere esta disposición puede deberse a distintas causas, como la falta de interés de uno o varios Estados miembros o la incapacidad de los Estados miembros que se muestren interesados en la adopción de un régimen a escala de la Unión de llegar a un acuerdo sobre el contenido de ese régimen”.
En relación con el carácter de ultima ratio del recurso a la cooperación reforzada, el TJUE recuerda que
“En el presente caso, el Consejo tomó fundadamente en consideración el hecho de que el proceso legislativo iniciado con el objetivo de crear una patente unitaria a escala de la Unión había comenzado en el año 2000 y había pasado por sucesivas etapas (…).
También es evidente que todos los Estados miembros han discutido en el seno del Consejo un número considerable de regímenes lingüísticos diferentes y que ninguno de estos regímenes, ya fuera sin elementos de compromiso o con ellos, ha logrado un apoyo que pudiera conducir a la adopción, a escala de la Unión, de un «paquete legislativo» completo relativo a dicha patente.
Por otro lado, los demandantes no han presentado ningún dato concreto que refute la alegación del Consejo según la cual no existía apoyo suficiente para ningún régimen lingüístico propuesto o concebible cuando se presentaron las solicitudes de cooperación reforzada, cuando la Comisión transmitió al Consejo la propuesta de autorización y en la fecha en la que se adoptó la Decisión impugnada”.

En relación a la supuesta vulneración del artículo 118 TFUE el TJUE afirma que es una consecuencia inevitable del uso del mecanismo de la cooperación reforzada que no se establezca un régimen jurídico uniforme para toda Europa.

A pesar de las afirmaciones del TJUE, el artículo 118 TFUE faculta a la UE para poder crear una patente unitaria. Y los dos Reglamentos que articulan la patente unitaria hacen referencia a una “patente europea con efecto unitario” (art. 2 c) Reglamento 1257/2012 y art. 2 a) Reglamento 1260/2012. Por tanto, no es una figura jurídica nueva. Es más, la patente europea (la ya existente) nace del convenio internacional mencionado de 1973. Al igual que la EPO, que, recordemos, es un organismo internacional. En consecuencia, no parece muy razonable considerar que la nueva “patente unitaria” tiene su fundamento en el Derecho comunitario como un título creado por la UE  en el marco del art. 118 TFUE.

España ha interpuesto un nuevo recurso relativo a los dos Reglamentos de la Patente Unitaria, sobre el que tendrá que pronunciarse el TJUE.

Una vez que entren en vigor en 2014 los Reglamentos de la Patente Unitaria y el Acuerdo relativo al Tribunal de patentes, las invenciones podrán protegerse a través de patentes nacionales, patentes europeas (equivalen al mencionado conjunto de patentes nacionales) y también a través de la patente “unitaria” o patente con efecto unitario en 25 Estados miembros.

En relación al Tribunal de patentes cabe decir que el 19 de febrero de 2013 habían firmado veinticuatro países el Acuerdo sobre el Tribunal Unificado de Patentes (también Italia). La sede del Tribunal Unificado se encontrará en París, con Salas especializadas en Múnich (para ingeniería mecánica) y Londres (para productos químicos y medicamentos). La sede del Tribunal de Apelación se establecerá en Luxemburgo.

En España no resultará (¿por ahora?) de aplicación la patente unitaria y por tanto seguirán siendo los tribunales españoles los únicos competentes para enjuiciar la validez e infracción de patentes con efectos en España. Para extender los efectos de una patente unitaria a España será necesario realizar validaciones con el correspondiente pago de una tasa y la necesidad de una traducción completa al español.

Para más información, vid. TRONCOSO REIGADA, M.: European Union Patents: “A Mission Impossible? An Assessment of the Historical and Current Approaches”

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