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jueves, 26 de diciembre de 2013

Auditor designado voluntariamente por la sociedad (art. 265.2 LSC) e impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información

Un socio impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta porque las cuentas no se presentaron auditadas a pesar de que la sociedad – que no estaba obligada a auditarlas – había designado voluntariamente a un auditor. Pero se limitó a designarlo sin que el auditor designado aceptara el encargo ni se inscribiera en el Registro Mercantil el nombramiento. La Audiencia Provincial de Toledo de 20 de noviembre de 2013 desestima su recurso.
Por tanto, y respecto de las consecuencias de que no se presentara dicho informe y si con el nombramiento se lesionó el derecho del socio minoritario a solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor. Al respecto, el art. 265.2, LSC., asevera que "... en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio".


En principio el hecho de nombrar voluntariamente auditor de cuentas para el caso de que la sociedad viniera obligada legalmente en algún ejercicio económico a auditar sus cuentas anuales, no exigiendo la elaboración del informe ni su presentación en el momento de depositar las cuentas en el Registro, podría frustrar el derecho de los socios minoritarios a solicitar al Registrador Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para la verificación de las cuentas de un determinado; si bien este criterio debería apreciarse para cada caso concreto, y en el nuestro el acuerdo de nombramiento fue votado en contra por dos socios, y expresamente por el ahora impugnante. No ha sido probado que el auditor aceptara el cargo ni que el acuerdo y aceptación fueran inscritos en el Registro Mercantil
Añade la Audiencia que tampoco la – más restrictiva – doctrina de la DGRN ayudaría al recurrente:
La doctrina de la Dirección General de Registros al Respecto es clara, en cuanto (R. 25.8.2005), atendiendo al principio de publicidad formal y a un eventual perjuicio para los socios de una sociedad, exigió el informe de auditoría a una sociedad no obligada a verificación contable por tener auditor designado voluntariamente y constar inscrito en el Registro Mercantil, de donde se infiere la necesidad de inscripción en el Registro del nombramiento; y requisito al que se refiere con mayor claridad la RDGRN de 13.5.2007, cuando señala que "... el ámbito de voluntariedad de una sociedad para auditar sus cuentas cuando no viene obligada a ello legalmente (optando ora por el nombramiento de auditor para que elabore el informe, ora por conservar al auditor nombrado sin exigirle que elabore el informe por no resultar necesario, ora por prescindir del nombramiento efectuado mediante su revocación), termina cuando la Junta General acuerda el nombramiento de auditor de cuentas y lo inscribe en el Registro Mercantil, por cuanto el art. 93 LSA 1989 , hoy art. 159.2 TRLSC, establece que los acuerdos de la Junta General son obligatorios para todos los socios y porque debido a la función pública del Registro Mercantil, encaminada a dar publicidad legal a situaciones jurídicas ciertas, cuyo contenido goza de las presunciones de exactitud y validez, se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción ( arts. 7.1 y 8, RRM ).
Esta doctrina de la DGRN se justifica porque
…  no exigir el informe de auditoría… podría perjudicar derechos de los socios minoritarios que, sabiendo de la existencia de tal acuerdo y de su inscripción, se hubieran abstenido de solicitar el nombramiento registral de auditor para verificar las cuentas correspondientes a ese ejercicio económico. Por tanto, y en el supuesto de que el acuerdo de nombramiento no se hubiera inscrito, le cabe al socio minoritario solicitar el nombramiento de auditor en los términos del art. 265.2, LSC, pues le cabe la posibilidad de efectuarlo dentro de los tres meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Debe, en consecuencia, terminar el presente apartado con la aseveración de que no ha sido conculcado el derecho de información del socio, en cuanto la sociedad no efectuó encargo al auditor nombrado de revisar las cuestas sociales, ni consta su aceptación ni inscripción en el Registro Mercantil, tratándose de sociedad facultada a presentar informe abreviado, por lo que no ha sido conculcado derecho alguno del socio, ni el art. 265.2, LSC., en la forma en que se razona en el recurso.-

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Menuda redacción de la Sentencia...
Carlos AC.

Anónimo dijo...

Como decís en la entrada, conforme la doctrina de la DGRN, la enervación de la facultad de nombramiento registral solicitado por la minoría (art. 265.2º LSC) cuando se ha producido, con anterioridad, la designación voluntaria de auditor, exige que se haya garantizado ineludiblemente al socio minoritario la existencia de dicha auditoria, para lo cual es necesario bien la inscripción del nombramiento de auditor en el Registro Mercantil, bien la puesta a disposición del solicitante del informe de auditoría correspondiente (por su entrega extrarregistral o por su incorporación al expediente), pues en ambos casos la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio se consigue efectivamente (RRDGRN 19 de enero de 2006, 31 de octubre de 2009 y 20 de enero de 2011, entre otras muchas).
Sin embargo, el mero hecho de que se proceda a la inscripción registral del nombramiento del auditor no garantiza [ahora] ineludiblemente al socio minoritario la existencia de dicha auditoría al establecerse, en materia de depósito de cuentas, la doctrina de que las sociedades que no están sometidas a verificación obligatoria, aun cuando tengan inscrito el nombramiento de auditor, no han de depositar el informe de auditoría salvo que la misma esté solicitada por la minoría [RRDGRN de 6 (BOE de 8 de octubre) y 10 de julio de 2007 (BOE 5 de octubre), 14 de diciembre de 2007 (BOE de 25 de enero de 2008) y 8 de febrero de 2008 (BOE 1 de marzo), contraria a la anteriormente sentada por las RRDGRN de 25 de agosto de 2005 (BOE 30 de septiembre) y 16 de mayo de 2007 (BOE 9 de julio) que sí lo venían exigiendo en todo caso de nombramiento voluntario].
Se produce una contradicción entre la doctrina registral sentada, de un lado, en los expedientes de nombramiento de auditores de cuentas y, de otra, en los derivados de calificaciones de depósitos de cuentas anuales, de la que resulta que la inscripción de un nombramiento voluntario de auditor va a impedir el nombramiento de uno a instancia de la minoría, pero esto no va a suponer, de suyo, que las cuentas anuales del ejercicio vayan, en realidad, a ser auditadas. Si el socio minoritario quiere garantizar que las cuentas anuales de un determinado ejercicio efectivamente se auditen, se verá forzado a solicitar en tiempo y forma la auditoria registral para que, en su día, se exija en el depósito de cuentas de ese ejercicio la aportación del informe de auditoría, aun cuando tal solicitud vaya a correr la suerte de ser denegada, dada la inscripción del nombramiento voluntario de auditor en el RM.
Es acertado que no en todo caso de nombramiento voluntario de auditor inscrito en el RM sea necesario el depósito de un ejemplar del informe de auditoría. Lo que procede es revisar la doctrina de la enervación del nombramiento registral por la auditoría voluntaria, pues la garantía y el pleno respeto de ese derecho indisponible de protección de la minoría sólo se logran si se considera que el supuesto del art. 265.2 LSC debe entrar en la categoría de aquellos en los que, en todo caso, el auditor ha de ser uno distinto del auditor de la sociedad nombrado por el Registrador Mercantil.
Sin embargo, por tanto y hasta tanto, aunque exista auditor nombrado por la sociedad e inscrito en el Registro, el socio minoritario que desee que las cuentas anuales de un ejercicio se auditen realmente debe hacer su petición en momento pertinente pues, aunque la misma resultará desestimada, sólo con ella será necesario para el depósito registral la presentación de unas cuentas anuales del ejercicio acompañadas del informe de auditoría, eso sí, elegido a dedo, incluso por los mismos administradores como, de forma inaudita, se tolera.

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