www.almacendederecho.org

miércoles, 26 de marzo de 2014

Cómo destituir a un administrador cuando no tienes la mayoría estatutaria para hacerlo

Si te blindas, hazlo bien
Jueces y fiscales peregrinos en Limpias. Fuente.
Los hechos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 19 de febrero  de 2014 son los siguientes: BELMORCAN SL tiene su capital repartido entre cuatro socios. Dos de ellos - A y B - tienen el 46 % cada uno y los otros dos – C y D – un 4 % (más o menos). El administrador único es A. Los socios se pelean y B, C y D quieren destituir a A como administrador. Los estatutos de BELMORCAN establecen que, para destituir al administrador hace falta un acuerdo adoptado, al menos, por el 55 % de los votos. Es decir, A está “blindado” porque, sin su voto, no se le puede destituir. B, C y D deciden entonces proponer el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra A. La Junta de socios aprueba dicho ejercicio que, según establece la LSC, comporta la destitución del administrador. A impugna el acuerdo argumentando fraude de ley (de Estatutos) abuso de derecho etc.

El Juez analiza, en primer lugar, la excepción de caducidad opuesta por la sociedad demandada. La demanda se había presentado transcurrido el plazo de 40 días y el acuerdo impugnado sería un acuerdo anulable, no nulo, porque se alega infracción de los Estatutos sociales (que eran los que preveían la mayoría reforzada para destituir al administrador) arts. 204.2 y 205.2 LSC. Ergo, aplicando un silogismo, debe acogerse la excepción y considerar caducada la acción ya que todo el mundo está de acuerdo que el plazo del art. 205 es un plazo de caducidad.
ha caducado la acción, ya que lo que la parte considera infringido es el precepto estatutario que cualifica la mayoría necesaria para el cese del administrador, admitiendo la corrección formal del acuerdo de la junta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad conforme al art 238 LSC, y resultando que conforme a la ley, incluso el acuerdo de cese sería válido, infringiendo únicamente el precepto estatutario.
Pero como el demandante impugnó el acuerdo, también, como contrario a la Ley (al calificarlo como abusivo – la norma contrariada sería la prohibición del fraude de ley. art. 6 CC), el Juez entra a examinar si procede o no tal calificación. Descarta, en primer lugar, que puedan considerarse contrarios a la Ley los acuerdos contrarios a lo dispuesto en los Estatutos porque la Ley permita a los socios incluir en los Estatutos lo que les parezca (art. 28 LSC). Así, que la LSC permita establecer mayorías reforzadas para determinados acuerdos no puede significar que, si un acuerdo no alcanza la mayoría reforzada establecida en los Estatutos, el acuerdo esté infringiendo norma legal alguna: “de ese modo todas las infracciones de norma estatutaria pasaría a ser infracción de ley, desapareciendo la categoría de acuerdo anulable”
En cuanto a la aplicación del art. 6.4 CC, el Juez concluye rápidamente que la norma defraudada – de nuevo – no es una norma legal, sino una cláusula estatutaria, por lo que lo que habría es un “fraude de estatutos”, no un fraude de Ley. Y la estimación de la existencia de un “fraude de ley… llevaría no a nulidad, sino a la aplicación de la norma que se había tratado de eludir, de modo que el plazo de caducidad sería el propio de la norma infringida, en este caso los estatutos” y la consiguiente aplicación del plazo de caducidad de 40 días para su impugnación.
Aunque la sentencia podría haber terminado ahí, el Juez se mete a examinar el problema de fondo: si los socios han pactado una mayoría reforzada para destituir al administrador, ¿puede lograrse la destitución sin alcanzar dicha mayoría a través del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra dicho administrador que puede aprobarse con la mayoría ordinaria?
El problema es que la LSC regula de forma peculiar la cuestión. Por un lado, el art. 223.2 LSC autoriza limitadamente el establecimiento de una mayoría reforzada para poder destituir al administrador. Es decir, limita la libertad estatutaria para blindar al administrador a que el acuerdo de destitución se adopte por 2/3 de los votos correspondientes a la totalidad del capital social. Por otro lado, el art. 238.1 in fine prohíbe que se establezca estatutariamente una mayoría superior a la ordinaria para considerar adoptado el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad.
Se trata de determinar cuál de los dos preceptos prevalece. El Juez razona como sigue.
1º El art. 238.1 LSC responde a la idea de garantizar la libre revocabilidad de los administradores por los socios como un principio central de las sociedades de estructura corporativa.
2º El art. 223.2 LSC permite, sin embargo, el blindaje a través de la exigencia de una mayoría reforzada para la destitución.
3º “la modificación de los estatutos sociales (art 199 LSC y 15 de los Estatutos de Belmorcan) exigen el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capitalCon el actual (no original) reparto de participaciones, la sola oposición de la Sra. Rosa (48,9 %) puede impedir su cese como administrador, pero no la modificación de los estatutos (que podría rebajar la mayoría cualificada para el cese de los administradores).
Ergo, si los tres socios pueden eliminar la mayoría reforzada para la destitución del administrador, no puede concluirse que hayan actuado abusivamente o en fraude de estatutos porque “se ahorren” el paso intermedio y utilicen la acción social de responsabilidad para conseguir el resultado perseguido: la destitución del administrador.
4º Si los socios B, C y D no tenían nada que reprochar a A como administradora y, por tanto, no tenían ninguna intención de interponer efectivamente una demanda contra A en nombre de la sociedad para obligar a A a indemnizar a la sociedad por las consecuencias dañosas derivadas de su gestión negligente o desleal, estaría claro que B,C y D han utilizado la acción social de responsabilidad abusivamente, en cuanto que la han utilizado con una finalidad distinta de la que ha previsto el legislador (a la vez que “perjudica el crédito del destituido”) por lo que “sobrepasa… el ejercicio normal de la acción social de responsabilidad”. Este es un argumento relativamente potente del demandante. El Juez lo responde señalando que no ha quedado probado en el pleito que, efectivamente, tal fuera la intención y la interpretación objetiva del comportamiento de los socios B, C y D. Que la sociedad no hubiera presentado todavía la demanda de responsabilidad no se debía a que no tenía ningún interés en hacerlo, sino a que el administrador no había entregado cierta documentación necesaria para revisar su comportamiento al frente de la sociedad. Como fuera. El caso es que el ejercicio “anormal” del derecho no habría quedado probado.
Acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad, el único límite temporal a su efectiva interposición es el de la prescripción (4 años), y la aprobación de las cuentas en nada empece (art 238 LSC). No puede por lo tanto decirse que la persecución del cese de un administrador sea contrario a la ley, ni que el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad social no tenga cobertura o protección o que la única finalidad de su ejercicio sea causar un perjuicio, dado que el beneficiario o perjudicado es la SL, no uno concreto de los socios, y es un hecho que la mayoría del capital no está conforme con la gestión social de la administradora única, más allá de lo fundado o no de esa consideración.
… nada obliga a justificar expresa y detalladamente los motivos por los que la junta acuerda el ejercicio de la acción social contra el administrador, lo que podrá condicionar el éxito futuro de la tal acción, pero no la validez del acuerdo en que se autoriza su ejercicio (que no está condicionado a un examen de su viabilidad). …
… Sin perjuicio de que, al menos apriorísticamente y sin valorar sus posibilidades futuras de éxito, se relatan y acreditan procedimientos penales, desaparición de documentos, requerimientos de documental, bloqueos de cuentas y procedimientos sancionadores de las entidades públicas.
Uno se queda un poco desconsolado. ¿Qué puede hacer un socio para garantizarse que sus consocios no lo destituirán como administrador? Hay muchas empresas en que un pacto estatutario semejante es muy eficiente, porque “tranquiliza” al socio-administrador que, normalmente, será el emprendedor o el que puede dedicarse más eficientemente a las tareas de gestión. La solución exige estas tres previsiones:
(i) incluir en los estatutos la mayoría reforzada permitida por el art. 223.2 LSC para poder destituir;
(ii) prever igualmente que la modificación del correspondiente precepto estatutario – el que establece la mayoría reforzada – requerirá igualmente una mayoría reforzada de igual envergadura (los administradores de Mutua Madrileña lo hicieron así respecto del acuerdo de transformación de la mutua en sociedad anónima, con lo que, salvo que entendamos que una mayoría no puede limitar la libertad de actuación de futuras mayorías y, por lo tanto, que con la misma mayoría con la que se blindó la forma societaria se podría eliminar el blindaje, v., art. 22.3 ¿se imaginan conseguir que voten a favor de la transformación más de un millón de mutualistas cuando no ha habido una Junta en la historia de la Mutua en la que hayan participado presentes o representados más de 40.000?)
(iii) prever que la aprobación del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad no provocará la destitución automática del administrador como dispone el art. 238.3 LSC, entendiendo que el mismo no es imperativo, esto es, que los socios pueden considerar preferible que el administrador continúe en el ejercicio de su cargo aunque se haya acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él.

4 comentarios:

Miguel Iribarren dijo...

El tema es muy interesante.
Siendo una SL y a bote pronto, quizá podría ser una solución regular en los estatutos el derecho de voto de los socios en relación únicamente con la adopción del acuerdo de ejercitar la acción social. Aunque ya me imagino que una cláusula de ese tipo no superaría fácilmente el filtro del Registrador...

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Es decir, darle un voto privilegiado a las participaciones de A en relación con cualquier decisión que afecte a los administradores.

Anónimo dijo...

Muy buen análisis!

EFS dijo...

Pues en mi humilde opinión, que es la propia de un joven estudioso de la materia y por tanto expresada desde lo más profundo de la humildad e incluso ignorancia, no estoy de acuerdo con el planteamiento de la Sentencia en lo que a las cuestiones de fondo se refiere.

No tengo duda que al demandante le ha condenado su propio abogado por haber dejado transcurrir el plazo de caducidad de 40 días (si es que fue culpa suya), cuestión que habría quedado resuelta de estar en vigor en Anteproyecto de modificación de la LSC, que elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables, y por tanto establece el plazo general de caducidad de 1 año, pero eso ya es otra historia.

Pero con respecto a los motivos de fondo que plantea la Sentencia, parece que viene a decir que de haberse presentado en plazo, el resultado habría sido el mismo, cuestión que no comparto en modo alguno. En primer lugar, porque justificar un "atajo" que utilizan los socios ahorrándose la modificación estatutaria para rebajar el porcentaje de cese de administrador, me parece entrar en un juego muy peligroso.

Esto es como si por ejemplo A tiene el 60% de la Sociedad 1. A su vez, la Sociedad 1 posee un 20% en la Sociedad 2. Y en esta tesitura, llega A y solicita al Registro Mercantil la auditoría de cuentas de la Sociedad 2 puesto que indirectamente tiene más del 5%, a lo que le responde el Registrador que acepta su solicitud, puesto que el resultado habría sido el mismo, es decir que A convoque Junta de 1 para acordar solicitar a 2 la auditoría, y siendo ésta rechazada por los administradores de 2, entonces acudir al Registro.

Puede que sea un caso un tanto extremo, pero me resulta muy difícil pensar en "atajos" en nuestro Ordenamiento.

Tampoco comparto el planteamiento que el "art. 238.1 LSC responde a la idea de garantizar la libre revocabilidad de los administradores por los socios como un principio central de las sociedades de estructura corporativa".

En mi opinión, no hay que desvincular conceptos, puesto que el 238 se refiere exclusivamente al ejercicio de la acción, si bien es cierto que conlleva una consecuencia. Pero al respecto mi duda es la siguiente ¿Qué plazo tiene la sociedad para ejercer la acción social? ¿Qué ocurre en caso de desestimación? Todo esto lo pregunto por una cuestión. Si era bien conocido en el procedimiento que la intención de los socios no era la de ejercer la acción sino simplemente cesar al administrador, entonces mal por el Juez porque se salta a la ligera el 223.2 LSC, y eso sí es un fraude de Ley y no de Estatutos. La cuestión claro está es ¿De qué manera se ha acreditado esa supuesta intención real de los socios? Porque si la misma ha sido reconocida o probada, dervirtúa por completo que su ejercicio sea "la voluntad de la sociedad" y por tanto dicho acuerdo es contrario al objeto social.

Archivo del blog