Jaeger y Adnan Tokic han escrito una entrada en el European Law Blog con el título "Article 114 TFEU: The wrong choice for the 28th regime" y que anuncia un trabajo más largo sobre la cuestión.
La conclusión de los autores es que el artículo 114 TFEU no puede justificar la promulgación del Reglamento de la EU.Inc, básicamente porque
la EU Inc. es una nueva forma societaria sui generis, unificada y por tanto auténticamente paneuropea, desvinculada del Derecho de sociedades nacional en todo lo relativo a la materia societaria. El Derecho de los Estados miembros queda reducido a un papel residual, aplicable únicamente cuando el reglamento y los estatutos sociales guardan silencio, y ese espacio puede incluso reducirse aún más mediante el diseño contractual.
Más allá de las reglas de constitución, la propuesta incluye normas sobre gobierno corporativo, financiación, disolución e insolvencia, extendiéndose así mucho más allá del acervo armonizado por la Directiva 2017/1132. Llega incluso a abarcar algunos aspectos fiscales —otro ámbito excluido del alcance del artículo 114 TFUE—. Si bien es cierto que la fiscalidad, el empleo, la insolvencia o la resolución de litigios no se regulan de manera exhaustiva, ello por sí solo no excluye la aplicación del artículo 352 TFUE. El Tribunal de Justicia ha dejado muy claro que una armonización centrada en aspectos esenciales, sin abarcar cuestiones accesorias o complementarias, no altera el carácter supranacional de una forma jurídica de la Unión (asunto C‑436/03, apartado 45).
Pese a ello, la Comisión ha decidido no utilizar la base jurídica adecuada para las formas jurídicas supranacionales, que es el artículo 352 TFUE. La elección de apoyarse en el artículo 114 TFUE no es neutral, sino un movimiento estratégico para aumentar las probabilidades de adopción de la propuesta. Esto socava los principios de atribución de competencias, equilibrio institucional y coherencia jurídica. Pero además sitúa a la propia EU Inc. sobre bases inestables desde el inicio.
Es necesario corregir este planteamiento. El Parlamento Europeo y el Consejo deberían revisar la base jurídica durante el procedimiento legislativo y alinearla con los Reglamentos de la SE y de la SCE. Volver al artículo 352 TFUE no supondría un retroceso, sino el reconocimiento de que un verdadero Derecho de sociedades supranacional exige un consenso político auténtico. La EU Inc. necesita y merece un debate honesto sobre sus méritos, en el que participen todos los Estados miembros y las partes interesadas. No hay razón para tratar la unanimidad como un obstáculo que deba soslayarse: es el instrumento previsto por el Tratado para salvaguardar el pluralismo en iniciativas legislativas atípicas que quedan fuera del ámbito de cualquier otra base jurídica del TFUE. Para este tipo de iniciativas, como la EU Inc., un debate realmente amplio y plural, que mantenga a todos implicados, forma parte de una buena técnica legislativa. De lo contrario, la EU Inc. corre el riesgo de nacer muerta: ambiciosa sobre el papel, pero jurídicamente frágil desde el primer día.
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