SOCIEDADES, VINCULACIONES PERPETUAS Y DENUNCIA ORDINARIA

Que las vinculaciones perpetuas son contrarias al orden público es algo admitido generalizadamente. Pero también lo es que en las sociedades de estructura corporativa (sociedades anónimas y limitadas) que tienen duración indefinida, los socios no disponen de la posibilidad de denunciar el contrato y provocar la disolución de la sociedad o separarse ad nutum como pueden hacerlo en las sociedades de personas. 

La razón que suele darse para justificar este régimen jurídico es la responsabilidad limitada de los socios de una SA o SL: el vínculo no es opresivo, aunque sea indefinido en su duración, porque el socio "no se juega" todo su patrimonio. 

Esta explicación no es suficiente. O, dicho de otro modo, la responsabilidad limitada es insuficiente para legitimar la vinculación indefinida de los socios de una SA o SL. Una explicación más exacta puede obtenerse si repasamos qué es lo que constituye la esencia de una relación obligatoria.  Puede estarse de acuerdo en que una relación obligatoria se caracteriza porque el deudor está obligado (vinculado jurídicamente con el acreedor) a realizar una prestación, esto es, a desarrollar una conducta que, para él, es debida y, correlativamente, el acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pública (de entregar una cosa, de emitir una declaración de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla). Lo característico de los contratos como el de sociedad que instauran típicamente una relación duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada o permanente: mientras la relación esté en vigor – no se haya terminado -, el contratante es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, en los contratos de duración, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un contrato de préstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la colaboración al fin común en un contrato de sociedad) no le libera, sino que confirma el vínculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duración perpetua de un contrato es precisamente que el contratante esté obligado perpetuamente a seguir realizando su prestación a favor de la otra parte o de la persona jurídica en el caso de la sociedad.

En relación con las sociedades de capital, suele decirse que la existencia de responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y, por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los socios cuando les priva de la posibilidad de denunciar – y disolver – la sociedad y no les concede un derecho de separación ad nutum al mismo tiempo que autoriza sociedades anónimas o limitadas de duración indefinida. A nuestro juicio, la razón que explica por qué la eliminación legal de la denuncia ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la correlativa concesión por el legislador de un derecho de separación ad nutum a los accionistas y socios de estos tipos societarios no es contraria al orden público se encuentra en la especial posición del socio de una corporación - sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada - en comparación con cualquier otro sujeto de una relación obligatoria. En efecto, en el modelo legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligación “pendiente” con la sociedad una vez que ha desembolsado su aportación al capital social. Es socio, pero no está obligado a ninguna conducta en relación con la corporación. Es obvio que esta afirmación necesita de matizaciones que no podemos realizar aquí pero, en la medida en que no esté involucrado en la gestión social, (y nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio están muy próximos - si no se identifican - con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere, art. 1902 CC). No está obligado a nada más. Una vez desembolsada su aportación, no puede ser obligado a realizar nuevas prestaciones a a favor de la sociedad. Además, la limitación de responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculación porque las actividades de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Aunque no se disponga de un mercado líquido para las participaciones o existan – a fortiori – restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el socio desentendiéndose de la vida social se limita a su aportación gracias a la responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportación del socio no se limite a la mera aportación patrimonial, sino que sus relaciones con la sociedad  le obliguen a realizar a favor de ésta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias, (prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas extraestatutariamente, por vía de pactos parasociales. En tales casos, la mera posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separación ad nutum

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Enlaces interesantes

El endeudamiento español: si sumamos deuda pública y privada, solo nos supera Gran Bretaña y Japón. Incluso Italia está menos endeudada. También aquí . Conviene leer la entrada de Conthe titulada "La conversión de Zapatero".

En la entrevista de John Cassidy, Posner menciona a Davidson 

"Yes. I’ve read Davidson. (Paul Davidson, a professor at University of Tennessee is a leading post-Keynesian.) I’ve read some of those people. But I don’t really get much out of it that isn’t in Keynes. I’m kind of stalled in the General Theory and his essay in the Q.J.E. (In 1937, a year after the publication of The General Theory of Employment, Interest, and Money, Keynes wrote an expository article in the Quarterly Journal of Economics.)".  

No está mal. Le viene a decir que si el bueno de Davidson no hubiera escrito nada, tampoco habría pasado gran cosa. El Posner es así. Algo semejante dijo cuando John Rawls presentó su libro Political Liberalism: que ya no tenía nada que decir. Pero lo mejor es que Davidson, que debe de ser un tipo excepcional lee la entrevista y escribe un comentario que me ha parecido espectacular porque cada vez admiro más a la gente con capacidad de resumir cuestiones complejas de forma clara (de manera que el lector aprende algo rápidamente. Los juristas, la distinción entre riesgo e incertidumbre que para explicar derecho de seguros y algo de banca es útil). Aquí va el comentario de Davidson:

I am pleased that Posner has read what I (Davidson) wrote. Yes Posner is correct that I have used Keynes as the basis for my analysis of uncertainty and Post Keynesian theory. When Keynes wrote, unfortunately, the theory of stochastic probability theory [ ergodic theory] had not been developed in the English language. Thus Keynes’s uncertainty is not terchnically defined and can easily be thought to be the same of Knight’s concept of uncertainty – but they are quite different. Knight is using an epistemological definition of uncertainty, Keynes has an ontological uncertainty concept. This makes a big difference in understanding how financial institutions and money contracts, especially loan contracts i.e., leverage making contracts, affect financial crisis. What I have done was to use technical language to show Keynes’s general theory rejects several axioms that underlie classical theory. The Classical theory's ergodic axiom underlies Friedman’s monetarism, Lucas’s rational expectations, , and the laissez-faire economic philosophy Fama’s efficient market theory. An axiom is defined as a universal truth that needs not be proven.The ergodic axiom presumes that the same probability distribution that governed past economic outcomes governs all future outcomes. Thus, given the ergodic axiom, the future is statistically predictable– and rational decision makers know (in the actuarial sense at least) what the future is when they make a decision today. Thus, a rational economic person would never sign a loan contract unless he/she “knew” they could service this debt within their known future income and budget constraints. In a classical theory, there can never be a default by optimizing rational people, there can be no foreclosures, and no insolvencies. Hence the theories based on the ergodic axiom cannot develop a useful policy to solve these financial systemic problems when they occur in the world of experience. Keynes rejected the ergodic axiom as a basis for his general theory. Thus, in his general theory, there need not exist any current objective probability distribution that decision makers “know” will govern future outcomes. Without going into details, Knight’s unique events that cause uncertainty is the equivalent of Taleb’s black swan – an occurrence that occurs in an ergodic system but that will have a very low, but still fixed probability , of occurrence. So with a big enough sample one can predict the existence of a black swan financial disaster in a Knight system. In a nonergodic system there is no probability (as Keynes stated in his 1937 article) on which to estimate future outcomes. Thus the necessity to seal economic transaction with monetary contracts that FIX payments into the future!

Sobre los efectos del endeudamiento sobre el valor de los activos (Rajiv Sethi) (este profe de Columbia se marca unas entradas que son auténticos "micropapers"). 

"The latest paper (de Geanakoplos) in the sequence is The Leverage Cycle, to be published later this year in the NBER Macroeconomics Annual. Among the many insights contained there is the following: the price of an asset at any point in time is determined not simply by the stream of revenues it is expected to yield, but also by the manner in which wealth is distributed across individuals with varying beliefs, and the extent to which these individuals have access to leverage. As a result, a relatively modest decline in expectations about future revenues can result in a crash in asset prices because of two amplifying mechanisms: changes in the degree of equilibrium leverage, and the bankruptcy of those who hold the most optimistic beliefs.

De Newmark's Door, los cien mejores documentales científicos disponibles gratis en la red

Entrevista a Nassim Taleb de hace algunos años

DS: Proponents of Value at Risk will argue that it has its shortcomings but it's better than what you had before.

NT: That's completely wrong. It's not better than what you had because you are relying on something with false confidence and running larger positions than you would have otherwise. You're worse off relying on misleading information than on not having any information at all. If you give a pilot an altimeter that is sometimes defective he will crash the plane. Give him nothing and he will look out the window. Technology is only safe if it is flawless. 

Y la valoración por Pablo Triana de Nassim Taleb como el único que apuntó exactamente al origen de la crisis

For VaR did ultimately cause the crisis (and the Taleb-predicted bail-out), precisely by providing reckless bankers with an iron-clad, scientifically-smelling, regulatory-sanctioned alibi to monstrously leverage their balance sheets with the most toxic and illiquid of financial wares. ...VaR (a mathematical model which for the past years has been the tool charged with dictating the capital requirements for banks' trading activities, and which, because of the way it is calculated, consistently delivered very economical price tags for speculation activities thus enabling untold leverage) banks would not have been able to gorge on Subprime CDOs for amounts way larger than their entire equity base... without VaR the pain would have been much more diluted. VaR is supposed to measure expected losses from a trading portfolio... It is calculated by looking at past data and then inferring future market behavior. If markets have been trotting along calmly, as was certainly the case prior to the summer of 2007, VaR will say that there´s no risk ahead. The VaR figure will be small, resulting in small capital charges, allowing banks to have to pay just a little upfront (maybe as little as less than 1%) in order to devour monstrous amounts of those "non-risky" assets. This is valid both for liquid and illiquid stuff since VaR, incredibly, does not discriminate between, say, a Treasury Bond and a CDO; all that matters is what past data says, potentially resulting in the obscene conclusion that a T-Bond may incur a higher capital charge than a CDO. That is, VaR can make it easier (cheaper) for you to gorge on deleteriously lethal stuff than on staid safe alternatives.

Many bankers love to have VaR setting capital charges, because they can use it as the perfect excuse to achieve their golden dream: building up hugely geared bets on hugely junky assets. Since the junk would deliver tasty yields (at least until it inevitably blows up) you would be able to claim extraordinary returns on capital. Headline-grabbing profits, enhanced share prices, and mouthwatering bonuses would surely follow. Traders know that VaR can be made to be negligible (just find the right combination of asset type and time series that would render a placid past period), permissively opening the gates of leverage paradise.

Y tras un paseo por los blogs españoles, uno que parece hecho en un país más rico, En Silicio, de un estudiante de doctorado de la U. Valencia - ingeniería (biología de sistemas) que se llama Francisco Llaneras. El blog es de los buenos.

RAFAEL GIMENO-BAYON SUSTITUYE A MONTES EN LA SALA PRIMERA

El Consejo General del Poder Judicial ha nombrado a Rafael Gimeno-Bayón magistrado de la sala 1ª por el turno de juristas de reconocido prestigio. Sustituye a Vicente Montés, fallecido el año pasado. No conozco a Rafael Gimeno-Bayón ni he leído sus trabajos sobre propiedad industrial por lo que no tengo criterio para enjuiciar si es una buena, muy buena, regular o mala elección. Pero es un magistrado (estuvo en la Sección 15 de la AP de Barcelona) que pidió la excedencia para trabajar como abogado. Lo que no entiendo es que ocupe una plaza que, parece, debería cubrirse con un jurista de reconocido prestigio que no estuviera vinculado a la carrera judicial. Se está mandando un mensaje imprudente: si el resto de las plazas se cubren con magistrados, no hay problema para llegar al Supremo aunque pidas la excedencia, porque puedes entrar por el turno de profesionales. En la nota del Consejo se dice que ha obtenido 13 votos. Sería deseable que el Consejo explicara qué candidaturas ha tenido en cuenta y qué criterios le han llevado a elegir a Gimeno-Bayón frente a los demás candidatos. ¿cómo si no se puede asegurar lo del mérito y capacidad?

El pacto por la educación

He empezado a leer el libro de Jon Elster sobre Tocqueville y, en la página 3, dice Elster "Consider... vagueness of language. Tocqueville is sometimes guilty of one of the most frustrating defects in a writer, that of not being clear enough to be wrong". Esto deberían apuntárselo los juristas que se ofenden cuando alguien critica sus trabajos quejándose de que el crítico no les ha hecho justicia y ha interpretado erróneamente sus planteamientos. Hay que ser claro hasta la exageración.

Pero si la vaguedad de los planteamientos es un grave defecto de cualquier escritor, la vaguedad de las propuestas es el peor pecado de una política de reformas. El Gobierno ha publicado sus PROPUESTAS PARA UN PACTO SOCIAL Y POLÍTICO POR LA EDUCACIÓN. (v., la entrada de Fernández-Villaverde en "Nada es gratis" titulada "Gabilondo canta el Kumbayá").

Al margen de la cursilería ("promover la cultura de paz y no violencia en los centros" no puedo evitar pensar en La vida de Brian, no sé por qué) y de la abducción de Gabilondo por los pedagogos (objetivos, propuestas etc) las propuestas sobre la Universidad son la expresión pluscuamperfecta de este defecto: ¿se puede estar en desacuerdo con alguna de ellas? ¿puede uno querer que no se fomente "la aplicación del conocimiento generado en las Universidades a la resolución de los grandes problemas sociales, desarrollando la misión social de las Universidades". (¿y a la resolución de los pequeños problemas sociales?) ¿puede uno estar en contra de que se fomente la equidad en el acceso a la enseñanza superior, o en las becas, o la movilidad estudiantil o la formación del profesorado?

La propuesta es completamente inútil porque la gente no discrepa en cuanto a los objetivos, sobre todo, los formulados en forma tan vaga (enseñanza de calidad, reducir la tasa de abandono, que se respete al profesor, cuanta más escolarización mejor, universidades que estén entre las mejores del mundo, internacionalización, que los niños hablen idiomas extranjeros...). Discrepa sobre (o no sabe) cómo alcanzarlos. ¿Cómo vamos a discutir?

POSNER ES ÚNICO

No soy gerontófilo y lo de Italia me parece desesperante. Pero me voy alegrando cada vez más cuando veo alguien de cierta edad que está en plena forma (lo que es perfectamente racional por mi parte si tenemos en cuenta que me voy haciendo mayor). Y lo de Richard Posner es impresionante. Tras leer la entrevista que le hizo John Cassidy para su - ya - famoso artículo en The New Yorker sobre la crisis económica y la Escuela de Chicago, me desplazo a su blog en The Atlantic (diferente del que mantiene con Gary Becker) en el que me encuentro con una entrada fechada el 17 de enero que dice

I interrupted my blogging at this site on October 23. There were two reasons, closely related. The first is that I needed the time to finish my new book on the economic situation. It is entitled "The Crisis of Capitalist Democracy" and will be published by the Harvard University Press in March. The second is that there would be too much overlap between blog and book. Now that the book is completed, I can resume blogging, and will post my first new entry tomorrow. Let me say something about my new book. It is twice as long as "A Failure of Capitalism: The Crisis of '08 and the Descent into Depression," which was completed at the beginning of last February and published in April. The new book both goes in greater depth into issues discussed in the last book and covers much new ground

O sea, que otro libro en pocos meses. Y con Posner, da igual que escriba demasiado (no genera un coste en sus lectores). Y da igual que se equivoque mucho. Porque escribe tan bien y es tan entretenido leerle que todo el tiempo invertido en hacerlo es puro beneficio.

PRACTICAS PREDATORIAS

Fumagalli/Motta han publicado un artículo en el que exponen una teoría sobre prácticas predatorias que explica bien muchos casos analizados por las autoridades de competencia. Su tesis es que basta con

"the co-existence of scale economies and sequential buyers (or markets). Intuitively, our mechanism works as follows. In an industry where there exist scale economies (which can be either on the supply side or the demand side), the incumbent engages in below-cost pricing to some early buyers (or markets) to deprive the entrant of key profits it would need to operate successfully, thereby deterring its entry into the industry. Once secured those early buyers and pre-empted entry, the incumbent will be able to raise prices on the remaining buyers (or markets), thereby recouping losses. The two usual ingredients of predation, early sacrifice of profits followed by later recoupment once the prey has exited, are therefore present in our theory as well. In our model, the incumbent may exclude a more efficient entrant even if the latter has the possibility to match the former's offers. When the incumbent and the entrant 'fight' to win the early buyers, the entrant will benefit from higher (marginal) cost efficiency, but it will at most get duopoly profits on the later buyers, since the incumbent has already sunk its entry costs (or it has already the minimum customer base needed to operate profitably) and will therefore not exit the market. Instead, the incumbent knows that by deterring early entry it will enjoy monopoly profits in the future, and this - other things being equal - prompts it to cut prices more on the earlier buyers (or markets). As long as its marginal cost is not too high, the incumbent will be able to successfully prey upon the rival. Otherwise, the early buyers will buy (at prices lower than the incumbent's marginal costs) from the entrant and predation will not succeed".

Muy interesante. Porque explica por qué los early buyers aceptan la oferta del incumbente: los precios más elevados en el futuro no los soportarán ellos, de ahí que los autores digan que su trabajo está relacionado con los modelos de contract externalities (cuando un contrato tiene efectos perjudiciales para terceros, o sea, lo que los juristas llamamos un acuerdo colusorio). Casos que esta teoría explica bien son los de Napp (venta a cero de morfina a los hospitales y a precios elevados a los particulares), Cardiff Bus (réplica por el incumbente de la oferta del entrante fijando un precio por debajo de sus costes hasta que se retira el entrante), Deutsche Post (subsidios cruzados entre la parte del negocio liberalizada y la monopolizada). Y también explica por qué puede acusarse de abuso de posición de dominio a una empresa que (la incumbente en un mercado próximo al analizado) carece de cuota de mercado (en el mercado en el que se ha producido o se puede producir la entrada). En realidad, lo normal es que se trate de segmentos diferentes de un mismo mercado de producto (en el caso Napp, morfina para consumo en tratamientos hospitalarios y en tratamientos ambulatorios).

NO PASA NADA

Aunque no quiero que este blog tenga un significativo número de entradas dedicadas a opiniones sobre temas generales, el contenido de EL PAIS de hoy me ha sorprendido tanto que no me resisto a escribir esta entrada.Ninguna noticia de Economía en la portada. Ningún editorial ni artículo de opinión sobre Economía. En el mismo día, la cotización del BBVA se hunde por los malísimos resultados de las filiales estadounidenses (mas que por su exposición al sector inmobiliario en España). Roubini dice que España es un factor de riesgo para la unión monetaria. Nos acercamos peligrosamente a Grecia (pero somos 45 millones). El Gobierno sigue despistado lanzando propuestas incoherentes, muchas de ellas insensatas y pésimamente articuladas. Y EL PAIS sigue dedicando sus páginas a que escriban literatos sobre cualquier tema, incluida la literatura.
Ignacio Sánchez-Cuenca titula su artículo "La política frente a la crisis" y viene a decir que Zapatero no ha sido suficientemente de izquierdas, aunque el electorado español lo es. Destaca la audacia de sus propuestas durante la primera legislatura. Y, sorprendentemente, no incluye entre esas iniciativas audaces la reforma de los Estatutos de Autonomía y el carajal que se ha montado respecto a las competencias de las Comunidades Autónomas, su contribución al galopante déficit público y al retraso en la salida de la crisis por el afán intervencionista y mandón de las cúpulas regionales de los partidos políticos, que mandan en sus regiones y que mandan, también, en las cúpulas nacionales de esos mismos partidos. Y, en la segunda legislatura, Sánchez-Cuenca no considera el principal problema de Zapatero su pésima gestión de la crisis económica. Pretende que la crisis económica - ¡en España! – tiene su origen en que "los bancos y entidades financieras fueron demasiado lejos, endeudándose más allá de lo razonable y obteniendo unos beneficios descomunales… quizá no hubiera más remedio que acudir al rescate… pero mucha gente se pregunta si, a cambio, no habría que haber establecido algunas contrapartidas". Eso habrá ocurrido en EE.UU. Pero en España, solo se ha rescatado una entidad controlada por los políticos – una caja – que ha quebrado porque los directivos de la caja dieron miles de millones de euros en créditos a amiguetes sin que sus órganos internos de control y supervisión – llenos de políticos y sindicalistas – hicieran nada para evitarlo. Luego aborda Sánchez-Cuenca la cuestión del Plan de Economía Sostenible que, aparentemente, no ha leído, aunque califica de "apuesta discutible, pues al dejar de lado las cuestiones redistributivas desdibuja el perfil socialdemócrata del Gobierno". Me gustaría saber dónde encuentra Sánchez-Cuenca algún "perfil liberal" o "democristiano" en la Ley de Economía Sostenible. El Gobierno ha vaciado todos los cajones de los Ministerios y ha metido en un único texto todos los proyectos que estaban en preparación. Tuvieran que ver o no con la situación económica. La redistribución de la renta se hace, en todos los países civilizados a través de los impuestos y la Seguridad Social.
Termina Sánchez-Cuenca diciendo que hay que crecer pero que "muchos agradecerían que se tomaran también medidas para reducir los privilegios, desigualdades y abusos que han dado lugar a la situación actual". Los privilegios están en los grupos de interés que dominan la política española. Comenzando por los políticos regionales, siguiendo por los sindicatos (todos los acuerdos incluyen incrementos del dinero que controlan los sindicatos ¡dejar en sus manos y la de las asociaciones empresariales la formación de los trabajadores! ¿pero qué saben los sindicatos y las asociaciones empresariales de educación y formación profesional? Pero así, firman) y terminando en muy diferentes pequeños sectores a los que mantenemos en un nivel de vida superior al de la media de los españoles (desde los controladores aéreos hasta los registros de la propiedad pasando por los procuradores, los liberados sindicales, los mineros y montones de organismos públicos – consejos económicos y sociales, consejos audiovisuales autonómicos, televisiones públicas, AENA, direcciones generales de comercio interior, consejos de la juventud, consejos consultivos de todas clases, diputaciones provinciales, ministerio de la vivienda... de los que podríamos prescindir sin daño para el bien común).
Y mientras tanto, no se habla de lo que se debería hablar. De las reformas necesarias para hacer nuestro sistema económico más productivo y justo (que gane más el que más trabaje y el que más innove y que se sostenga al que no puede valerse por sí mismo o ha tenido muy mala suerte): una reforma laboral en la línea de la propuesta de los "100 mejores economistas de este país"; una reforma fiscal que haga que cada Gobierno que gasta "aguante su vela" (me refiero a los gobiernos autonómicos); una liberalización de las actividades económicas de verdad, eliminando todos los nichos de privilegios existentes; prolongación de la edad de jubilación; reforma de las prestaciones por desempleo (y de las cotizaciones para desempleo); introducción de competencia y autonomía en la prestación de los servicios públicos (educación y sanidad); reducción del empleo público… Pero los debates se centran en el doblaje de las películas al catalán (¡qué desfachatez la de Montilla!: si no le aprueban esa intrusiva regulación en la libertad de cada cual, le están haciendo "renunciar al catalán") y en dónde se van a guardar los residuos nucleares o dónde está enterrado García Lorca. Es lo que tiene la ignorancia de los creadores de opinión en España sobre todas las cuestiones económicas.

SER GENEROSO CON DINERO AJENO

Dice Europa Press que la Mutua Madrileña extiende a un mes el permiso de paternidad. Que la Mutua da 6000 euros por niño y que les paga los libros de texto a los hijos de los empleados además de becas para su educación. Está muy bien. Son ventajas adicionales a los derechos legalmente atribuidos a cualquier empleado. Nos alegramos mucho por los empleados. Pero, ¿también debemos alegrarnos por los mutualistas que ponen el dinero para pagar toda esta generosidad?

COSAS QUE NO ENTIENDO

1. Todos los entrevistados en programas como "Españoles por el mundo" y similares ("Mamá, no mires", sobre estudiantes españoles fuera de España) dicen que lo que más echan de menos es el jamón (y la familia). Si hay un millón de paletas sin vender ¿por qué no se encuentra el jamón ibérico por todos lados?. Los italianos nos venden el panettone que es un bizcocho que está bien, pero nada más. ¿no somos capaces de vender un producto sin par?
2. Las promotoras no pueden vender pisos porque no pueden bajar los precios por debajo del montante del préstamo hipotecario. Como los bancos dieron el préstamo sobre la base de unos valores para los pisos estratosféricos - los del 2006, por ejemplo - y dieron el 80 % o a veces hasta el 100 %, aunque el promotor reciba una oferta por el 60 % del valor de 2006, no puede venderlo. El banco no se lo permite. Menos ingresos para Hacienda, menos inversión, menos posibilidades de reactivar la economía

HACIENDA MÁS DIFÍCIL

Resumen anual de IVA. Sin certificado. Hay que presentar el 303 del último trimestre y el 390 de resumen anual. El 303 te lo puedes bajar de internet sin problemas. El 390 no. Llamas al número de atención telefónica. Diez minutos de espera. Te dicen por teléfono lo que te podrían decir en la página web: que no se puede bajar, que hay que ir a comprarlo a la Administración de Hacienda (¡a pesar de que la Ley de Consumidores prohibe a los particulares obligar al consumidor a realizar trámites presenciales! Se ve que la regla no rige para la Administración Pública). Intentas poner una queja por internet. Error en la página. No es posible enviarla.
En fin...

GRANDES FRASES (ALGUNAS MUY OPORTUNAS)

Sobre las respuestas sociales a la crisis:
“The only thing worse than to be exploited by a capitalist is to be exploited by no one at all”
Joan Robinson

Sobre los excesos de las finanzas:
“Many of the evils of capitalism –the tyranny of capital over labor, the excessive concentration of industry, the unequal distribution of income in favour of the owners of capital, the relative lack of opportunity for the poor can be attributed in some if not substantial measure, to the underdevelopment of finance”
Raghuram Rajan & Luigi Zingales

Sobre la racionalidad de los comportamientos decentes:
“La honestidad es un deber, pero si no lo fuera, sería un cálculo”.
Emilia Pardo Bazán

Sobre la contabilidad
“To know the past, one must first know the future”
Raymond Smullyan

Sobre por qué a Santa Teresa no le dejaban abrir conventos:
“If medieval communities felt responsible for feeding the poor older women in the village, then they may have had particular impulse to increase accusations of witchcraft during difficult times”
E. Oster .

Sobre por qué no podemos confiar en los políticos (ni siquiera en los bienintencionados):
"the case for laissez-faire is based more on the fallibility of the State than on the perfection of markets… Human beings constantly err, but the welfare losses created by private errors are surely second-order relative to the welfare losses created by governments. Individuals may procrastinate and foolishly invest, but they do not voluntarily enroll in concentration camps”
E. L. Glaeser

CUANDO UN MERCADO NO FUNCIONA, LOS CONSUMIDORES PAGAN PRECIOS ALTOS

El Informe de la CNC sobre las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual ha sentado, lógicamente, mal a la SGAE. Que le llamen a uno monopolista no es agradable. Peor era cuando un colegio profesional se querellaba porque le habían acusado de formar parte de un "cártel" diciendo que le habían llamado traficante de drogas. Con los derechos de propiedad intelectual sucede lo que pasa en muchos otros ámbitos: que los mercados no funcionan bien y, en consecuencia, no tenemos ninguna seguridad de que los consumidores estén pagando precios competitivos por los productos o servicios que reciben. Porque la mayor virtud de los mercados es que producen precios y, con ello, facilitan la toma de decisiones de empresarios - oferentes - y de los consumidores. Si las cañas de cerveza son muy caras, beberé - relativamente - más refrescos. Cuando el mercado no proporciona "buenos precios" - o sea, son muy elevados los precios realmente practicados - los consumidores se salen del mercado (dejan de consumir el producto, lo roban o tratan de obtenerlo fuera del mercado - trueque - ). Todo ello, marginalmente.

Los precios de los derechos de propiedad intelectual son "malos", en el sentido de que, por ejemplo, un fabricante de un producto cuyo coste marginal de producción es cero tratará de maximizar las ventas porque cualquier venta adicional proporciona un ingreso que es puro beneficio. Si la gente consume mucha más música ahora que se la puede bajar de internet, el precio de cada canción debería ser muy inferior al que se practicaba en tiempos de no-internet. Pero no hemos asistido a una reducción del precio de la música (predigo que la piratería se reduciría notabilísimamente si bajarse una canción costara 0,01 euro, que es lo que debería costar, probablemente y no un euro que es lo que cuesta en Apple). Si me bajo un libro con copyright, no me debería costar más de 10 céntimos. Bajarse un artículo con copyright cuesta no menos de cinco dólares) e cosi via... Porque los "dueños" fijan los precios para proteger sus mercados de no-internet (los CD, los libros impresos o las revistas en papel). Pero si la competencia funcionase, simplemente, no podrían hacerlo. Como los derechos no se gestionan individual sino colectivamente, el precio de una canción vale lo mismo que el de otra canción con independencia de lo que el consumidor quiera (al bar le cobran lo mismo si pone todo el rato a Amaral que a Philip Glass). El precio de un artículo vale lo mismo que el de otro (lo escriba yo o Gary Becker) y el de un libro vale lo mismo que el de otro. Se dirá que no es posible otra forma de "preciar" este tipo de productos. Pero no es cierto. Por ejemplo, un minuto de uso de una red de telefonía móvil es un bien perfectamente homogéneo. La entrada de los llamados OMV, es decir, empresas que revenden minutos a los usuarios que han adquirido a los dueños de las redes, compran millones de minutos a un precio muy bajo, de manera que pueden revenderlo compitiendo con el dueño de la red. Los autores podrían "vender" licencias de sus repertorios a revendedores, por ejemplo. Es más, con internet, un bar podría tener en su puesto de disc-jockey música proporcionada por su proveedor que ha adqurido una licencia de los autores correspondientes. Si los "revendedores" están en competencia, se maximizarán las ventas y se minimizará el precio como ocurre, por cierto, con la distribución de cualquier producto. Tiene razón la CNC, por tanto, cuando clama por liberalizar las formas organizativas de las entidades que gestionan derechos. Que entren en el sector empresarios con ganas de forrarse. Porque no hay un incentivo mayor para provocar la entrada en un mercado que observar que los empresarios presentes en el mismo se están forrando.

Con los fondos de inversión pasa algo parecido. El mercado no funciona. Las comisiones que nos cobran los bancos han aumentado en los últimos años y se calculan sobre el volumen de los fondos gestionados. ¿por qué la competencia no ha reducido las comisiones? Supongamos un fondo de inversión de los llamados de "gestión activa" que invierte en acciones de empresas europeas. El fondo tiene 100 millones de euros. Y el banco gestor se lleva el 2,25 % anual en comisión de gestión (además de la de depósito). ¿Cuántas personas necesita el banco dedicar exclusivamente a gestionar ese fondo? Pongamos 2 personas. Supongamos que su salario es como el de un controlador aereo: 300.000 euros. El banco gana más de un millón y medio de euros al año con ese fondo. Hay cientos de miles de fondos y los clientes pueden elegir ¿por qué no se reducen las comisiones? Porque el mercado de fondos no funciona. La cosa es más sangrante cuando de fondos que replican un índice se trata (Fondo Ibex, por ejemplo).

Seguro que se me olvidan muchas cosas. Ya sé, sin embargo, que resolver los fallos de los mercados es muy difícil (si es fácil, se resuelven solos). Pero cuando un mercado no funciona y pasa el tiempo y no funciona, los que se benefician de la falta de competencia no pueden quejarse si los políticos acaban interviniendo y fijándoles sus salarios y beneficios.

B. KLEIN: EL RESTATEMENT DEFINITIVO SOBRE FIJACIÓN DEL PRECIO DE REVENTA (RPM)

Benjamin Klein ha publicado trabajos fundamentales sobre la eficiencia y justificación de las restricciones verticales de la competencia. Y ha explicado, sobre todo, la racionalidad de los acuerdos más polémicos (fijación del precio de reventa por parte del fabricante, pagos a los distribuidores a cambio de espacio en las tiendas o como contraprestación de servicios promocionales por parte de los distribuidores etc) en términos que no tienen que ver con la protección de los distribuidores que ofrecen servicios pre venta frente a los distribuidores que no lo hacen (free riding). En este nuevo paper sobre el tema, resume y actualiza - contestando a los críticos - su posición a lo largo de varias décadas. Es, a mi juicio, definitivo. Las autoridades comunitarias deberían contestar a este tipo de argumentos si van a continuar empeñadas en sancionar a las empresas por competir.

SOLUCIONES FISCALES A LOS GRUPOS DE INTERÉS PRIVILEGIADOS

La historia de los controladores - según Hacienda y EL PAIS más de 300.000 euros del erario público por año y controlador - debería llevar a copiar a los norteamericanos y utilizar las normas fiscales para terminar con los privilegios, ya que, al parecer, todas las reglas legales que deberían impedirlos no han funcionado. Podría establecerse que tributen al 75 % todos los ingresos que superen los 100.000 euros anuales. Y una solución parecida podría extenderse a los "paracaídas dorados" de los directivos y administradores sociales y también a funcionarios que cobran por arancel o, en general, a las indemnizaciones por despido (¡que están exentas!). Espero que nuestro Presidente no encuentre antisocial este tipo de normas aunque hay razones para dudarlo porque le parece imprescindible que sigamos manteniendo, con cargo al recibo de la luz a industrias obsoletas y altamente contaminantes.

¿CUÁNTO VALE EL CORTE INGLÉS?

La Audiencia Provincial de Madrid ha dictado sentencia de 23 de diciembre de 2009 en la que - en cuanto a los resultados - ha desestimado la demanda interpuesta por unos accionistas ultraminoritarios de EL CORTE INGLÉS S.A. y la demanda reconvencional de EL CORTE INGLÉS S.A. O sea, que ni los accionistas tenían derecho a que se les pagase una cantidad determinada por sus peritos por sus acciones - compradas por la sociedad - ni la sociedad tenía derecho a adquirir éstas por un precio que resultaba de un dictamen arbitral encargado por la propia sociedad.

La Sentencia es notable por lo trabajada y contiene muchas reflexiones interesantes sobre diversos aspectos de nuestro régimen societario (por ejemplo, es uno de los pocos casos de aplicación del art. 146 LSA: libre transmisibilidad de acciones durante tres meses desde una modificación estatutaria que limite la transmisibilidad; también tiene interés el análisis de la eficacia retroactiva de la ratificación por la Junta de lo hecho por el Consejo de Administración en ejercicio de una competencia de la Junta. El Prof. Nuñez Lozano me recuerda la STS 25-IX-1996). Pero el núcleo de la sentencia se encuentra, simplemente, en la revisión por los jueces de los dictámenes arbitrales de valoración de una empresa realizados por un auditor a los efectos de liquidar a un socio que se separa, transmite sus participaciones a la sociedad o a otro socio en aplicación de la limitación estatutaria a la transmisibilidad o es excluido de la sociedad.

La conclusión de la Audiencia Provincial es que "aunque el tribunal considera que el valor de las acciones de EL CORTE INGLÉS S.A. es manifiestamente superior al que resulta del valor teórico contable, carece de los elementos necesarios para fijar tal valor en esta resolución... en tanto que la fijación de cualquier valor en sustitución del señalado por el arbitrador sería también arbitrario" por lo que limita el fallo (revocando la sentencia del Juez de lo Mercantil) a desestimar tanto la demanda de los accionistas minoritarios como la reconvención de EL CORTE INGLÉS S.A.

Si nos situamos temporalmente antes del inicio del litigio, resulta sorprendente la actitud de EL CORTE INGLÉS. Sus estatutos no obligaban a la sociedad a adquirir las acciones de aquellos socios que desearan vender. Según el art. 17 de los Estatutos sociales, cuando un accionista de EL CORTE INGLÉS desea vender sus acciones, debe notificarlo "al Consejo de Administración... El Consejo... convocará la Junta... (y)... la Junta... tomará alguno de los acuerdos siguientes... adquirir las acciones...con cargo al capital social (sic) para amortizarlas... adquirir las acciones... sin amortizarlas (adquisición de acciones propias)... ofrecer las acciones a los anteriores accionistas... permitir al accioniista la libre transmisión". En el caso, fue el Consejo el que adoptó la decisión de comprar las acciones a los accionistas que querían vender y luego - casi un año después - la Junta ratificó lo hecho por el Consejo (esta es una cuestión que la Sentencia aborda en detalle).

Es notorio que las acciones de EL CORTE INGLÉS carecen de liquidez. No cotizan en Bolsa y, por tanto, es muy difícil encontrar un comprador para un paquete ultraminoritario. Es más, EL CORTE INGLÉS es conocido por su reducido nivel de beneficios (en relación con su facturación) y por el menor todavía nivel de dividendos que reparte ya que tiende a autofinanciar sus inversiones reinvirtiendo la práctica totalidad de los recursos que genera con su actividad.

Nos gustaría saber si estos accionistas minoritarios notificaron a la Sociedad un auténtico proyecto de transmisión, es decir, no solo una comunicación conteniendo su deseo de vender sus acciones, sino una propuesta de compraventa con un comprador concreto y un precio determinado. Porque, de acuerdo con la doctrina, solo la notificación de un auténtico proyecto de transmisión obliga a la sociedad a poner en marcha el mecanismo autorizatorio (la cláusula estatutaria que limita la transmisión). Por tanto, EL CORTE INGLÉS podría haber hecho oidos sordos al "deseo" de esos accionistas de vender.

En segundo lugar, tener a un accionista ultraminoritario descontento puede complicar la vida a los socios mayoritarios (en este caso a la Fundación Ramón Areces, socia mayoritaria de EL CORTE INGLÉS), pero solo un poco. Por tanto, no entendemos por qué la Junta de accionistas de EL CORTE INGLÉS no se limitó a autorizar a los accionistas la venta de las acciones a quien quisieran.

EL CORTE INGLÉS optó por ejercer el derecho a adquirir las acciones (como acciones propias). Y la discrepancia se centró, pues, en el precio pagado.

Volveremos sobre el tema pero me parece indudable que (i) el "valor razonable" o valor real de las acciones solo puede determinarse con arreglo a sistemas de valoración dinámicos (que tengan en cuenta los rendimientos futuros de los activos que forman la empresa y, por tanto, vía descuento de flujos de caja); (ii) que la valoración no puede ser analítica (sumando el valor de los distintos activos) sino sintética (cuánto pagaría un tercero por hacerse con el 100 % de EL CORTE INGLÉS) porque la empresa es una empresa, no un conjunto de activos y ningún propietario en su sano juicio vendería los activos por separado si tienen mayor valor juntos. Por tanto, solo si la valoración analítica condujera a un mayor precio sería aceptable porque un inversor racional "desmantelaría" EL CORTE INGLÉS y vendería por separado sus activos si, por separado, valen más que todos juntos; (iii) es muy discutible - jurídicamente - que pueda aplicarse un descuento por iliquidez al valorar las acciones de un socio ultraminoritario; (iv) los jueces pueden y deben revisar los dictámenes periciales de valoración de las empresas.

Por último, yo no sé Derecho Procesal pero algún problema tenemos cuando al Juez se le presentan dictámenes periciales contradictorios y el Juez concluye que ninguno de los presentados está libre de errores.

MÁS SOBRE BOLONIA

Un amigo me envía sus observaciones sobre la entrada acerca de por qué a los niños no les gusta el cole:

"¿hasta dónde debemos considerar que el estudiante de Derecho debe valerse de la "automatización de cálculos sencillos, que faciliten la resolución de otros más complejos"? En el fondo, la enseñanza tradicional del Derecho parte de esa premisa,como si las normas fueran las tablas de multiplicar. El mejor ejemplo es el del gran opositor, un abogado del estado, que ha sido capaz de automatizar todo el ordenamiento, lo complejo y lo trivial. Naturalmente, quien acredita esa capacidad memorística no tiene por qué ser un buen jurista. Pero, al menos, reducirá en el futuro el tiempo que ha de dedicar a estudiar un asunto, respecto del que carece de su base de datos neuronal. Y, normalmente, quien posee una memoria extraordinaria suele estar dotado de otras capacidades intelectuamente superiores, salvo casos patológicos. Y, aunque no las tuviera, con que sea capaz de establecer enlaces entre sus archivos le bastará para defender al Estado en las más insostenibles pretensiones. Afortunadamente, pienso, hace años que en la universidad nadie sigue este método de aprendizaje. Lo que no debe hacerse es caer en el otro extremo (me pongo nervioso cada vez que oigo a los pedagogos menospreciar el conocimiento frente a la "competencia", y ello sobre la base de las demandas del mercado; y el mercado de juristas... lo que pide más que nunca... es conocimiento; algunas competencias, incluso básicas, pueden aprenderse después, si el sujeto es apto).
En el fondo, el problema de la aplicación del sistema de Bolonia a la universidad pública, en carreras sin barreras de entrada, parte de dos premisas falsas: 1º) El alumno tiene conocimientos (o "competencias") básicas. El otro día, en primero..., se me ocurrió preguntar, al hilo de la mini-introducción histórica al Derecho mercantil, si alguien había leído "El mercader de Venecia". A la tercera pregunta, desde la tercera o cuarta fila (ojo, no desde el fondo de la clase), alguien respondió "Nosotros no hemos leído "ná". 2º) El alumno acude a la universidad para desarrollar su trabajo personal, que será dirigido por el profesor. ¿Alguien se ha molestado en comprobar empíricamente lo anterior? Porque mi impresión no es ésa, ni ahora ni hace veinte años. Nadie estudia cuatro o cinco horas diarias, me temo. Y los que lo hacen obtienen unas notas que probablemente son excesivamente altas, por contraste con la media.
Si a ello añadimos que las aulas vuelven a estar masificadas, esta reforma terminará siendo gatopardiana: acabaremos exigiendo el aprendizaje de algunas "tablas de multiplicar", porque el sistema de casos sólo podrá ser aprovechado por un grupo muy reducido de estudiantes. Y no están los tiempos para suspender a nadie.

VÍNCULOS INTERESANTES

La depresión puede tener valor evolutivo: permite adaptarse a su nueva situación al que ha perdido estatus dentro del grupo y conformarse con su nueva situación, facilitando la supervivencia del grupo

Algunos economistas americanos están muy preocupados con el tamaño del sistema financiero y la influencia política de los grandes bancos

¿Qué contribuye más al calentamiento global?: ¿tener un perro o un todoterreno?

"You can easily prove that people are irrational if you tightly constrain the choice environment."

La (presunta) decadencia del Imperio Americano
 
“My favorite statistic is that one-quarter of the members of the National Academy of Sciences were born abroad,” I was told by Harold Varmus, the president of the Memorial Sloan-Kettering Cancer Center and himself an academy member (and Nobel Prize winner). “We may not be so good on the pipeline of producing new scientists, but the country is still a very effective magnet.”

Sobre la importancia de facililtar la reutilización de la información del sector público a través de Internet

Por qué a los niños no les gusta el cole

¿Por qué a los niños no les gusta el colegio? Según el Sr Willingham, una razón importante es que la escuela exige a los alumnos pensamiento abstracto, algo que nuestros cerebros no están diseñados para hacer bien ni es algo con lo que disfrutemos. Cuando se compara una tarea que requiere un esfuerzo mental, es crucial que la tarea sea suficientemente difícil para que nos concentremos en ella pero no tan difícil para que nos rindamos, frustrados. Cuando se logra este balance, es realmente placentero concentrarnos durante períodos largos de tiempo. Observe, por ejemplo, a una persona ocupada en resolver un crucigrama o jugando al ajedrez en un parque público ruidoso. Pero el trabajo que se realiza en las escuelas y el horario escolar raramente mantienen las cabezas de nuestros alumnos en este estado de "flujo" por mucho tiempo. El resultado es aburrimiento y displacer. El desafío para el maestro es diseñar lecciones y ejercicios que maximicen el interés y la atención de manera que consigamos que a los niños, el colegio les guste un poco más". 

JACOBS, GLAXO Y DREXL

Jacobs fue un gran Abogado General.

Sus opiniones se seguirán leyendo. Y su talla crecerá y no sólo por comparación. Drexl ha publicado un artículo sobre la decisión de casos antitrust (abuso de posición de dominio y acuerdos restrictivos) en entornos de incertidumbre (¿qué efectos tendrá sobre el mercado la conducta del dominante o el acuerdo?). En él analiza, entre otros, los casos Glaxo Welcome.

Jacobs opinó que debía permitirse a Glaxo reducir o suprimir el suministro de medicinas patentadas a los mayoristas griegos que las reexportaban a países donde los precios de éstas eran más caros porque los Estados fijan los precios de los medicamentos en la mayoría de los Estados miembro. Dio tres argumentos.
Su primer argumento se basa en que el mercado de medicamentos está distorsionado por la regulación de los precios por parte de los Estados de modo que la libertad de los fabricantes para vender sus productos al precio que les parezca está severamente limitada. Además, una Directiva comunitaria obliga a los fabricantes a suministrar adecuadamente a los consumidores de un país miembro en el que hayan "entrado" a distribuir su producto y las normas nacionales obligan a los distribuidores a mantener abastecido el mercado nacional prohibiéndoles, de facto, exportar todo lo adquirido a los fabricantes a mercados con precios más altos.
El segundo argumento es un breve compendio de la economía de los medicamentos: si se obliga al que ha logrado una patente a vender su medicamento en todo el mundo al precio al que se vende en el país más barato, el fabricante no podrá recuperar los costes de la investigación, con lo que el nivel de ésta se reducirá y, en la duda, se abstendrá de "entrar" en los mercados geográficos de precios más bajos con la consiguiente reducción de la oferta ("There would clearly be an incentive for such undertakings not to market products which might win for them a dominant position in Member States in which prices are fixed at a low level. ... More credibly, they might delay the launch of new products in those States. The levels of output and consumer welfare generated by some pharmaceutical products would therefore fall within the Community") y fragmentación de los mercados (los productos vendidos en cada uno de los Estados serán diferentes. Y añade, con gran inteligencia que las empresas farmacéuticas presionarán con más vigor a los Estados de precios bajos para aumentar éstos sobre la base del riesgo de que los productos vendidos en su territorio acaben en otro mercado, de forma que también saldrán perjudicados los consumidores de mercados de precios bajos (no es extraño que los Estados de precios bajos como España vean con simpatía la posición de las farmacéuticas y traten de colaborar para impedir que los distribuidores reexporten). Y, en cuanto a los paises de precios altos, no parece que del arbitraje se beneficien los consumidores finales (porque no pagan los medicamentos) sino los intermediarios, pero, sobre todo, el Estado de precios altos puede atacar el problema directamente obligando a las farmacéuticas a vender a precios más bajos.

El tercer argumento - el más citado - es el de los efectos del comercio paralelo sobre la I + D farmacéutica. "If low-price Member States were able to resist the pressure for price rises, and pharmaceuticals undertakings did not withdraw or delay products, the revenue generated by products in respect of which dominance was found would be cut. The incentive for a pharmaceutical undertaking to invest in research and development would to that extent be reduced, given the lower returns which such an undertaking could expect to enjoy during the period of its patent protection".

Qui suo iure utitur neminem laedit

Lo que me gusta de esta Opinión es que podría "deconstruirse" en términos de estricto Derecho Privado (amén del excelente análisis económico que contiene). Jacobs parte (implícitamente) del principio Qui suo iure utitur neminem laedit (no abusa el que usa de su derecho) cuando afirma que del case law solo puede deducirse que en muy específicas circunstancias, un empresario dominante no puede negarse a contratar. En el caso Glaxo, de su derecho de propiedad (inmaterial) sobre el medicamento (patentado). El propietario puede hacer con su derecho lo que le venga en gana (en principio) y, por tanto, también en principio, Glaxo puede decidir libremente a quién lo vende y en qué o con qué condiciones lo vende.
Con ello, ha puesto la carga de la argumentación en el lugar correcto. La carga de argumentar que, al imponer determinadas condiciones a los compradores (que no reexporten, o que paguen un precio más elevado si reexportan...), Glaxo ha abusado de su derecho de propiedad corresponde a quien alegue tal cosa.
La Comisión Europea y otros inician su argumentación en este tipo de asuntos desde el lugar al que han de llegar. Afirman que Glaxo tiene posición de dominio y que se niega a contratar (refusal to supply), de modo que corresponde a Glaxo probar que tiene una buena razón para tal negativa so pena de considerarle reo de abuso de posición dominante.
La discusión entre unos y otros se centra, pues, en si el argumento de Glaxo - esto es, el comercio paralelo de medicamentos reduce los incentivos para invertir en I+D con el consiguiente perjuicio para los consumidores a largo plazo - es suficientemente "bueno" y "creíble" (Ruiz-Jarabo no se lo creía) como para que su conducta abusiva - negativa a contratar - deje de serlo.

Aplicar reglas generales

Lo que el razonamiento de los juristas puede aportar a los economistas estriba, precisamente, en su eficacia para tomar decisiones en entornos en los que la información es limitada y hay incertidumbre. Para minimizar los falsos positivos y negativos  (decisiones erróneas que sancionen conductas procompetitivas o que dejen sin sanción conductas anticompetitivas) lo que hay que hacer - dice el jurista - es establecer con claridad quién tiene que argumentar qué. Porque como será muy costoso "probar" o argumentar hasta la convicción universal, la balanza caerá del lado del que tiene a su favor la regla general. En el caso, y como comenta Drexl, es imposible saber si Glaxo aumentaría o no sus inversiones en I + D si se le permitiera restringir el comercio paralelo. Por tanto el TPI como TJCE han resuelto en falso este asunto.

Para resolverlo bien, hay que hacer como Jacobs: partir de la regla general y ordenar al que pretenda que estamos en un caso excepcional, que lo pruebe (que lo argumente). Y la regla general no es que un empresario dominante no puede negarse a suministrar sus productos a un determinado cliente. La regla general es que un empresario, aunque sea dominante, vende a quien quiere y como quiere.
Naturalmente, Jacobs argumenta por qué la negativa a contratar de Glaxo no le parece abusiva. Da razones. Pero para ser convincentes, basta con que (i) no estemos en ninguno de los supuestos excepcionales en los que se ha afirmado previamente que constituye un abuso de posición de dominio una negativa a contratar (aplicación del precedente) y (ii) que las razones nos permitan excluir el abuso, o sea, basta con que - como hace Jacobs - pueda afirmarse que un empresario que no estuviera en posición de dominio podría actuar de modo semejante dadas las circunstancias (razonabilidad). No puedo desarrollar aquí por qué un empresario sin posición de dominio, en las circunstancias de Glaxo también querría impedir el comercio paralelo. Baste señalar que se puede deducir, precisamente, del hecho de que no estemos en ninguno de los grupos de casos sub (i).

Y, en el caso de los acuerdos entre empresas (art. 101 TUE) podría razonarse, de forma parecida. No es, entonces, la libertad de propiedad la que está en juego, sino la libertad contractual. La regla más general es la libertad de pacto. La subregla general es que los acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia - los acuerdos colusorios - están prohibidos (por tanto, si un acuerdo no tiene por objeto restringir la competencia, aunque tenga efectos restrictivos, la carga de argumentar su prohibición corresponde al que lo alegue). Y la subsubregla es que si un acuerdo prohibido tiene efectos procompetitivos, debe autorizarse.

Identificar bien cuál es la regla general es, pues, fundamental. Los juristas que se dedican al Derecho Privado lo tienen relativamente fácil porque se mueven en instituciones muy antiguas que han revalidado los principios en los que se basan - las reglas más generales - en muchos contextos históricos y geográficos. Y no tienen que ponerlas en cuestión cada vez que deciden un caso (i.e., evaluar si el derecho de patente es anticompetitivo). Pero el que se embarca, directamente, en el Derecho de la Competencia puede, fácilmente, perder la perspectiva.

OTRA PERLA EN NUESTRA LEY DE CONSUMIDORES

Es notorio que la calidad de las normas del llamado Derecho de los Consumidores es muy deficiente. No sé si porque las elaboran en el Ministerio de Sanidad y Consumo y en la Comisaría de Consumidores de la Comisión Europea en lugar de hacerlo en el Ministerio de Justicia o porque una suerte de maldición cayó hace mucho tiempo sobre este conjunto de materias jurídicas llevando a los más ignorantes y con menos capacidad de expresión escrita a dedicarse a redactar sus normas.

Se me había escapado que la ley "omnibus" modifica el art. 49 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias para introducir una nueva letra k) entre las conductas que se consideran infracciones sancionables por las autoridades de consumo. Dice la nueva norma que se considera infracción de consumo

k. La negativa a satisfacer las demandas del consumidor o usuario, cualquiera que sea su nacionalidad o lugar de residencia, cuando su satisfacción esté dentro de las disponibilidades del empresario, así como cualquier forma de discriminación con respecto a las referidas demandas, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos.

Un primer comentario. La Ley omnibus tiene, como objetivo, según reza su Preámbulo

"En primer lugar, adapta la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios ... En segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados. El entorno regulatorio resultante de la misma, más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, supondrá un significativo impulso a la actividad económica".

 

La norma que examinamos es, pues, una simple estafa del legislador. Los del Ministerio de Consumo la han metido de tapadillo y como nadie se entera, se aprueba. Pero es claramente contradictorio con una Ley liberalizadora de la actividad que se incluyan nuevas prohibiciones de conducta a los operadores económicos cuya actividad se pretende hacer más sencilla. No puede ser constitucional incluir normas "sorprendentes" y que lo hagan los de Consumo, manda narices, cuando imponen obligaciones de transparencia por doquier. ¡Un poco de seguridad jurídica!. 

 

Por suerte, no se aplicará (véase lo de las "normas de escaparate"), pero lo que dice es una barbaridad. Entendida literalmente, la norma permite a la Administración sancionar a cualquier comerciante que se niegue a contratar con un consumidor determinado. Por ejemplo, un cliente me parece cargante y decido no hacerle el dictamen o llevarle el pleito o repararle el automóvil. Simplemente porque es un pesado. Pues - y si lo es, lo hará - podría dirigirse a las autoridades de consumo a pedirles que me sancionen por mi "negativa a satisfacer las demandas del consumidor". Es decir, viene a establecer una suerte de eficacia horizontal del derecho a la igualdad imponiendo a los particulares la obligación de tratar por igual a otros particulares. Claro que también puedo hacer otra cosa. Y es cobrarle 2 millones de euros por el dictamen pagaderos por adelantado. Pero, en tal caso, el cliente cargante podrá acusarme de discriminarle en relación con otros consumidores ya que el único alegato que podré hacer en mi defensa - que es un pesado y no quiero hacerle el dictamen - no es una "razón objetiva" para cobrarle mucho más que a otro cliente en su situación. En consecuencia, le mentiré. Le diré que tengo mucho trabajo y no puedo atenderle. Como eso es incomprobable, el pesado no podrá justificar que me impongan una sanción por negarme a contratar con él.

 

¿Hacía falta una norma legal de este tipo para resolver los problemas que se pueden plantear cuando un comerciante o prestador de servicios se niega a atender a un cliente por razones inaceptables (porque es negro, gitano o porque es una boda gay)? Para resolver esos problemas es para lo que están los jueces. Son problemas entre particulares en los que se ven afectados, no derechos económicos de los consumidores - si hay competencia cualquier otro empresario estará encantado de atenderle - sino derechos fundamentales (dignidad, sobre todo).

 

Y cuando se matan moscas a cañonazos, como sucede con esta norma, se infringe el principio de proporcionalidad que es, precisamente, el que esta Ley pretende generalizar en toda la normativa legal reguladora de las obligaciones de los empresarios de servicios.  

 
PS.
 

La lectura de las otras letras de este artículo mueve a reflexiones parecidas. Por ejemplo, ¿a qué escuela (no ya a qué Facultad de Derecho) fue el que redactó esta? e) El incumplimiento de las normas reguladoras de precios, la imposición injustificada de condiciones sobre prestaciones no solicitadas o cantidades mínimas o cualquier otro tipo de intervención o actuación ilícita que suponga un incremento de los precios o márgenes comerciales.o esta j) Las limitaciones o exigencias injustificadas al derecho del consumidor de poner fin a los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la obstaculización al ejercicio de tal derecho del consumidor a través del procedimiento pactado, la falta de previsión de éste o la falta de comunicación al usuario del procedimiento para darse de baja en el servicio.

¿POR QUÉ NO HAY DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE LOS VESTIDOS?

Un interesante artículo explica por qué la imitación (la que no es desleal de acuerdo con el art. 11 LCD) beneficia a la industria de la moda y por qué, reconocer un derecho de propiedad intelectual sobre los vestidos podría perjudicar a la industria (THE PIRACY PARADOX REVISITED Kal Raustiala & Christopher Sprigman):

"Fashion is a statusconferring, or “positional,” good. In affluent societies, apparel purchases are motivated to a large degree by status seeking, rather than a desire to cover nakedness or stay warm. And fashion goods are subject to an unusual form of “two-sided” positionality. As an attractive design begins to spread, its positional or status-conferring value grows as fashion-forward consumers consume it. But as the design diffuses beyond the fashionable to the ordinary consumer, its positional value declines, and fashion-conscious early adopters are primed for the next new thing. Obligingly, the fashion industry has a new round of design innovations ready for them to consume. The cycle of innovation and diffusion starts again (induced obsolescence) ...The industry’s practice of copying and reworking attractive new designs—a practice made possible by the low-IP rule—speeds up the fashion cycle by diffusing designs more quickly, and then driving them toward exhaustion.

Copying and derivative reworking produce a faster creative cycle and more consumption of fashion due to the quicker deterioration of apparel’s statusconferring value... the industry “anchors” its seasonal output to a discrete set of designs—trends—that characterize what is, at least for the moment, in fashion. In this way, copying and derivative reworking create trends—and trends are the basis of much fashion consumption. In turn, trends send signals that reduce the information costs that all of us face in getting dressed—namely, what are we to wear? These signals about trends are useless to some, but for many they are significant. Put in trademark language, trends reduce the search costs of style... ... piracy substitutes for functional innovation...: piracy is the fashion industry’s equivalent of the new feature on a cell phone. It is a force that encourages a consumer to discard a perfectly serviceable garment and purchase the new, new thing.

Como recuerdan estos autores, "Understanding how innovation persists absent legal protection is, given the great costs of IP rights, an extremely important task". Cuando había que hacer un muro de piedra o una valla de madera para separar mi finca de la de mi vecino, el coste de delimitar los derechos era tan elevado que no se señalaban claramente las lindes. Cuando se "inventó" la alambrada, en el Oeste americano se empezaron a deslindar fincas a gran escala. Si la innovación persiste sin poner en marcha un sistema de derechos de propiedad muy costosos de diseñar e implementar y asegurar su respeto, mejor no los pongamos en marcha.