En su sentencia de 8 de junio de 2010, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado legítimo y conforme con el Tratado que el legislador europeo (a través del Reglamento (CE) nº 717/2007 (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2007), imponga precios máximos en el mercado mayorista y minorista de servicios de roaming. Que hay base en el art. 95 del Tratado y que la injerencia del legislador comunitario en la libertad de las empresas para fijar sus precios no es desproporcionada. Dice más cosas, pero me interesa el análisis de la proporcionalidad de la medida.
Porque estamos ante una involución de la jurisprudencia comunitaria que lleva, a mi juicio, a que el TJ haya dejado de ser el defensor de la libertad de las empresas y los individuos en el mercado interior frente a las injerencias estatales para convertirse en el paladín de los Estados y del legislador comunitario en la imposición de restricciones a la competencia y de regulaciones económicas admitiendo, en algunos casos, la prevalencia de intereses particulares sobre los intereses generales de los ciudadanos europeos. Las recientes sentencias sobre juego, farmacias, o condiciones generales reflejan esta tendencia. Este caso es más grave porque se trata de una injerencia en un mercado liberalizado y en el que las reglas de la competencia deberían ser las únicas aplicables puesto que las regulaciones sectoriales son conformes con el Derecho de la Competencia.
Además, el TJ confirma su tendencia a hacer análisis económico “barato” acerca de los efectos de las medidas y el funcionamiento de los mercados competitivos sin exigir al legislador comunitario que, para restringir la libertad de los particulares para fijar sus precios en mercados competitivos, fundamente tal injerencia en estudios empíricos que demuestren la existencia de un fallo de mercado que legitime la intervención.
Comienza diciendo que el control judicial del legislador comunitario en ámbitos no reglados es un control de la adecuación (“no se trata de determinar si la medida adoptada por el legislador en una materia de esa clase era la única o la mejor posible, pues sólo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida en relación con el objetivo que pretende conseguir la institución competente puede afectar a la legalidad de tal medida…”,
Además, la discrecionalidad ha de ejercerse de modo fundado, es decir, “el legislador comunitario está obligado a basar su elección (de una medida y no de otra) en criterios objetivos” y ponderando “las consecuencias económicas negativas para determinados operadores, aunque éstas sean considerables”, es decir, el objetivo perseguido ha de ser de tal valor que justifique tales consecuencias negativas.
Y, en cuanto a la necesidad de la medida discrecional (que no haya otra que interfiera menos en la libertad de los particulares y que consiga el mismo resultado con la misma eficacia), se había alegado que hubiera bastado con regular los precios al por mayor y no los precios minoristas porque la existencia de competencia en el nivel minorista llevaría a que la reducción de precios mayoristas se reflejara en los precios al por menor (“permitiendo que las ANR intervinieran en caso de defectuoso funcionamiento de los mercados, con fundamento en criterios de regulación bien definidos). Pues bien, el TJ se limita a verificar que esta objeción había sido tenido en cuenta por el legislador comunitario y que la había descartado (“el legislador comunitario partió de la apreciación de que la reducción de los precios al por mayor podía no reflejarse en la baja de los precios al por menor, dada la ausencia de incentivos al respecto” y que lo mismo habían opinado la Comisión y el Parlamento Europeo) y concluye – sin citar ningún estudio empírico – que “La experiencia ha demostrado que una reducción de los precios al por mayor no conduce necesariamente a una disminución de los precios al por menor” porque los servicios de roaming representan solo una pequeña parte de la factura que paga el usuario del teléfono móvil de manera que “no desempeña un papel decisivo en la elección del operador ni en la decisión de cambiar de uno a otro”. Estupendo. ¡para esto hemos hecho la revolución marginalista! Y, de “la reducción de precios al por menor no es una consecuencia necesaria de la disminución de precios mayoristas” se pasa a “que existía el riesgo de que una baja de los precios al por mayor no repercutiera en los precios al por menor”. Y, en el colmo de la incuria económica, a afirmarse que “es preciso observar que la regulación exclusiva de los precios al por mayor no habría producido efectos directos e inmediatos para los consumidores. En cambio, sólo una regulación de los precios al por menor podía mejorar directamente la situación de estos últimos”.
Decimos incuria económica porque no sabemos a qué precios al por menor habría conducido el juego de la competencia una vez que se fijasen precios máximos al por mayor pero, sobre todo, porque fijar precios máximos puede ser peor para los consumidores que verán cómo todos los operadores usan el precio máximo como focal point para dejar de competir al respecto. El precio máximo actuará de precio fijo. La competencia podría haber conducido a precios inferiores a los máximos reglamentados mientras que la fijación de precios máximos elimina la competencia al respecto.
Y ya está. El principio de proporcionalidad en las injerencias públicas en la libertad de los particulares no exige más: “el legislador podía considerar lícitamente que una regulación exclusiva de los mercados al por mayor no lograría el mismo resultado que una regulación como la controvertida, que abarca a la vez los mercados al por mayor y los mercados al por menor, y que esta última era necesaria”.
Lo único que permite albergar esperanzas es que se trata de “una intervención de duración limitada en un mercado sujeto a la competencia” . Pero es ridículo, porque, precisamente, la implantación de precios máximos conducirá a que no se desarrolle competencia al respecto y a que, cuando haya que revisar la reglamentación, las autoridades comunitarias se sientan legitimadas para mantener dicha regulación.
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