La jurisprudencia del TJ sobre farmacias es muy poco liberal y muy respetuosa con las restricciones estatales al ejercicio de la libertad de profesión y establecimiento sobre la base de que, en temas de salud de las personas, los Estados pueden hacer lo que les parezca si lo que les parece tiene alguna conexión con una mejora de la protección de la salud aunque sin exigir ninguna comprobación empírica de que las medidas contribuyan efectivamente a aumentar las garantías para los usuarios de servicios sanitarios.
Así, ha venido a decir que no es contraria al tratado una legislación que prohíba ser propietario de una farmacia a alguien que no sea farmacéutico y que tampoco lo es una legislación que concede exclusivas territoriales y genera barreras de entrada insuperables a dicho sector. Hemos criticado esta jurisprudencia aquí, y aquí.
El abogado general Mengozzi ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C‑89/09 Comisión Europea contra República Francesa y se ha tenido que enfrentar con la jurisprudencia del TJ – muy distinta – en relación con las restricciones estatales a la apertura de ópticas (enjuiciadas muy severamente por el TJ) y las relativas a la apertura – y propiedad – de farmacias (donde el TJ ha dado “barra libre” a los Estados para hacer lo que quieran). El Abogado General considera que la actividad de los laboratorios de análisis médicos se parece más –relevantemente- a las farmacias que a las ópticas. Así que, “independencia decisoria” al canto que permite limitar la propiedad de una empresa de análisis biomédicos a personas que sean biólogos clínicos o como quiera que se llame la titulación requerida en Francia para hacer análisis médicos:
“Ambas actividades (la de analista y la de farmacéutico) suponen, cuando no se desarrollan correctamente, un riesgo bastante elevado para el bien primario de la salud. Así como la dispensación a un cliente, por un farmacéutico, de un medicamento equivocado puede ocasionar a aquél graves consecuencias físicas, del mismo modo un análisis biomédico realizado de forma inadecuada, con retraso o de forma errónea puede ocasionar daños del mismo tipo (piénsese en los posibles errores de diagnosis y terapéuticos, por parte del médico, causados por el resultado erróneo de un análisis)”.
En conclusión, desde este punto de vista, vinculado específicamente a los riesgos para la salud… hay…absoluta semejanza entre la actividad del farmacéutico y la del analista biólogo, mientras que, en cambio, es absolutamente distinta la del óptico… En este último caso, en efecto, si bien cabe imaginar posibles consecuencias negativas de una prestación errónea, incluso de carácter físico para el usuario, es evidente que se trata de un grado de gravedad completamente distinto, que hace que las situaciones sean difícilmente comparables, como sostiene por el contrario la Comisión.
El Abogado General rechaza que se haya demostrado que, la imposibilidad de acceder a capital (porque lo tiene que poner todo el biólogo dueño) y las mayores necesidades de inversión de un laboratorio frente a una farmacia se hayan traducido en una reducción de la calidad de los servicios o en un mayor coste de los análisis para la Seguridad Social (¡vaya! aquí si que son necesarios estudios empíricos. Para demostrar que un régimen de libertad de entrada total al mercado farmacéutico podría provocar desabastecimiento de zonas rurales no hace falta demostración alguna). Y también rechaza que sea desproporcionado o incoherente limitar la participación de no biólogos al 25 % y que, la posibilidad de que una persona jurídica sea considerada bióloga de acuerdo con el Derecho francés de lugar a discriminación de los propios nacionales ya que laboratorios extranjeros – españoles, por ejemplo,- que son propiedad de fondos de inversión pueden ejercer su actividad en Francia.
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