¿Cómo ha de calificarse la conducta de un órgano directivo que revuelve una cuestión pacífica, se rebela contra los que tienen la competencia constitucional para interpretar las leyes y “beneficia” objetivamente al grupo social al que dicho órgano tiene que regular? De
captura del regulador.
Los hechos que dieron lugar a la
RDGRN de 25 de junio de 2012 son los siguientes: un señor que tiene unas fincas a su nombre en el catastro, pero no inscritas en el Registro de la Propiedad, se va al Notario con su mujer y las aporta a la sociedad de gananciales. A continuación, los dos cónyuges, ante el mismo Notario, aportan las fincas a una sociedad civil que constituyen junto con su hijo. Y, por último, la sociedad civil pretende la inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad (inmatriculación, art. 205 LH). El Registrador rechaza la inscripción y la DGRN da la razón al registrador.
Ignoraremos las cuestiones fiscales. El núcleo de la cuestión se encuentra en si la inmatriculación es fraudulenta. Es decir, si el que pretende inmatricular la finca en el registro de la propiedad ha “inventado” transmisiones para generar un título que le permita inmatricular. Por ejemplo, aportando un contrato de compraventa de manera que se elimine el problema de rehacer el tracto sucesivo en la propiedad de la finca.
En el caso, el Notario recurrente alegó que aquí no había “circularidad”, esto es, que el inmatriculante no es la misma persona que el titular extrarregistral de la finca. Si fuera el mismo, lo lógico es que sea él el que realice la inmatriculación.
Y no había “circularidad” porque las fincas habían sido aportadas a una sociedad civil constituida mediante escritura pública y, por tanto, se había producido una transmisión de la sociedad de gananciales y del marido a la sociedad civil. La DGRN parece considerar que la aportación de las fincas a la sociedad de gananciales por parte del marido fue simulada en el sentido de que las fincas ya pertenecían a la sociedad de gananciales.
Lo sorprendente es que, para confirmar la nota del Registrador de la propiedad y rechazar la inmatriculación, la DGRN afirma que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica, ergo, no hubo transmisión a un sujeto de derecho distinto del propio aportante. Dice la DGRN
Es cierto que este Centro Directivo no ha mantenido una doctrina uniforme sobre los requisitos que deben exigirse para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil.
Esto es, simplemente, falso. La DGRN intentó sostener que las sociedades civiles no tenían personalidad jurídica y logró que se aprobara una reforma del Reglamento del Registro Mercantil que preveía – ilegalmente – la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades civiles. Esa reforma fue anulada por el Tribunal Supremo y, desde entonces se ha mantenido pacíficamente por la doctrina (la de verdad, la de los profesores de Derecho y la doctrina jurisprudencial v.,
SAP Coruña 26 de junio de 2012;
SAP Burgos 23 de mayo de 2012 y sobre todo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012) que las sociedades civiles tienen personalidad jurídica salvo que se configuren por los socios como sociedades internas, esto es, como sociedades meramente obligacionales en las que los socios no tengan voluntad de crear un patrimonio separado – la persona jurídica no es mas que un patrimonio separado – del patrimonio individual de los socios.
La DGRN había sostenido que la personalidad jurídica surge de la inscripción del contrato de sociedad en el Registro mercantil en las RRDGRN 31-III-1997; 1-IV-1997; 30-IV-1997; 11-XII-1997 y cambió de opinión en la RGDRN 14-II-2001 como consecuencia de la STS 24-II-2000 que derogó la reforma del Reglamento del Registro mercantil que permitía la inscripción de las sociedades civiles. V., los
trabajos publicados sobre la materia en aquella época
Esta tesis de la DGRN es absurda, en el sentido de que no puede sostenerse si se quiere respetar el Derecho vigente, porque es obvio que hay sociedades a las que el ordenamiento reconoce expresamente personalidad jurídica y no permite su inscripción en el Registro Mercantil (cooperativas, asociaciones) pero, sobre todo, porque las sociedades irregulares y las sociedades en formación tienen reconocida personalidad jurídica de forma pacífica (art. 36 y ss LSC) y son, necesariamente, sociedades no inscritas.
Pero cualquiera que sean las razones dogmáticas, y prácticas, sobre todo fiscales, que puedan hacerse valer aquí para extremar el rigor en este punto (acordes por lo demás con la realidad social en la que estamos), es sobre todo cierto que, del estudio de los antecedentes, revisado recientemente con notabilísimo rigor, resulta hoy claramente que fue voluntad del legislador –que debe tener valor preferente para el intérprete– que sólo tuviesen «personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que se exigen en el Código de comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica».
La barbaridad no puede ser de mayor calado. En primer lugar, la voluntas legislatoris es un criterio auxiliar de interpretación de las normas, de manera que el autor de la Resolución debería volver a estudiar 1º de Derecho para entender correctamente el art. 3.1 CC que ordena atender al espíritu y finalidad de las normas con carácter preferente. Como veremos inmediatamente, el artículo 1669 CC ha sido interpretado por el propio legislador (esa es la llamada interpretación auténtica porque procede del mismo sujeto que produjo la regla que es objeto de interpretación) en muchas otras normas que presuponen que, como regla general, las sociedades civiles tienen personalidad jurídica.
El análisis de los precedentes históricos mueve a la risa y parece sacado de unos temas de una oposición.
Había partido, en efecto, el anteproyecto del Código Civil de las ideas del anteproyecto Laurent que siguió el sistema de octroi para conceder la «personalidad jurídica a las asociaciones de personas, formen o no sociedades civiles» (cfr. artículos 1943 y 1949.2). Ya sin embargo el Código de Comercio de 1829 siguió el principio de libre constitución y, derogó el régimen concesional para las sociedades mercantiles –salvo la anónima– y se conformó con escritura notarial e inscripción registral (sistema normativo). En cualquier caso, la nueva comisión dictaminadora de la ley de bases del Código Civil introdujo un inciso en la base segunda ordenando que Gobierno y Comisión de Códigos regulasen en el futuro código el «reconocimiento y condiciones de existencia de las personas jurídicas» ajustándose a los «preceptos constitucionales y legales hoy (entonces) vigentes» (lo que obligó a revisar la fórmula acogida en el anteproyecto). Preceptos que no eran otros que los recogidos en la Ley 11-19 de octubre de 1869, el Código de Comercio de 1885 y el texto que había de ser la Ley de Asociaciones de 1887; y que La ley de Bases obligaba a respetar al Código (que no debía tener «otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes»). Preceptos, en fin, que según refrendaba la doctrina de entonces, seguían el «sistema normativo» que imponía escritura pública e inscripción; y que, según esa misma doctrina, ante la insuficiencia de las normas civiles, obligaban a aplicar a las sociedades civiles las que regían para las mercantiles. El artículo 1669 ya anticipó, en efecto, cumpliendo escrupulosamente con el mandato de la Ley de Bases, que carecían de personalidad las sociedades civiles cuyos pactos no tengan la publicidad adecuada para que sus pactos dejasen de ser secretos o reservados; y por tanto, a contrario, que solo gozaban de personalidad las que cumplían con esa publicidad. Antes del Código se entendía por la doctrina que publicidad legalmente adecuada era la prevenida en la Ley citada de 1869.
Pero derogada ésta con la entrada en vigor de aquél, no prevé el Código otra publicidad oficial que la que puedan obtener si revisten una de las formas prevenidas en el Código de Comercio (artículo 1670), por lo que adecuada publicidad para que los pactos de las sociedades civiles dejen de considerarse secretos y adquieran personalidad jurídica, que es «una cualidad oficial y “erga omnes”», es solo la misma publicidad «oficial y “erga omnes” que se exige para las sociedades mercantiles».
En resumen, en el artículo 1669 se determinaron las consecuencias que, para las sociedades civiles que no tengan personalidad jurídica, comportaba el hecho de no tenerla, tanto respecto a la titularidad de sus bienes como a la de la gestión de la contratación; en cambio, en el artículo 1670, se definieron cuando la tenían, aunque no se expresasen las consecuencias de tenerla porque esas ya resultaban del artículo 38.1 (que es aplicable a todas las personas jurídicas). Doctrina que fue acogida ya en la Resolución de 31 de marzo de 1997, cuando estableció que las sociedades civiles cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios (y por tanto carecen de personalidad) son precisamente las que no se inscriben en el registro mercantil; conclusión que corresponde reafirmar por las razones ahora expuestas y las en aquella resolución recogidas.
Si algo resulta de los antecedentes del Código Civil es que, a última hora, esto es, en los textos que se convirtieron definitivamente en Código, el legislador optó por reconocer personalidad jurídica a las sociedades civiles en contra de la regulación precedente que concebía la sociedad del mismo modo que la societas romana como un simple vínculo contractual. Lo acaba de recordar el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de marzo de 2012
El texto definitivo del Código Civil no incorporó el art. 5 del primero de los títulos dedicados a la sociedad en el Anteproyecto de 1885-1888 a cuyo tenor "[l]a sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados", de tal forma que de conformidad con lo previsto en el art. 1669 CC "[n]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros" -, cabe concluir a contrario sensu con el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta (en este sentido la sentencia 778/2006, de 14 de julio , afirma que la sociedad "ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros" ), sin necesidad de inscripción.
En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
Y el art. 1669 CC no puede ser más claro: “
No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros” . (vinculación puramente obligacional y actuación de los socios sin
expendere nomine de la sociedad, porque ésta no es un sujeto de derecho). A continuación,
con gran sabiduría, el art. 1670 CC
permite a los particulares no-comerciantes (que pretendan dedicarse en común a una actividad no-mercantil tal como la agricultura, la ganadería, la artesanía o las profesiones liberales)
utilizar las formas mercantiles. Son las conocidas como sociedades civiles subjetivamente y mercantiles objetivamente. El sujeto de Dº no es comerciante pero al contrato se le aplican las normas (incluyendo la constitución en escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil) del Código de Comercio.
La DGRN reinterpreta el art. 1670 CC y lo transforma, de “facilitador”, en un corsé que hace inútil la declaración del art. 1669 CC. En efecto, si para adquirir personalidad jurídica las sociedades civiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil y es evidente que una sociedad civil no puede ser inscrita como tal en el Registro Mercantil, la única opción para obtener personalidad jurídica, esto es, para separar un patrimonio del personal de los socios, que queda a los no-comerciantes que deseen perseguir en común un determinado fin mediante una actividad que no tenga el carácter de mercantil es utilizar las formas del Código de Comercio y constituir una sociedad colectiva o una comanditaria. ¿Alguien puede decirle al Director General que el art. 22 de la Constitución garantiza el derecho de asociación que incluye el derecho a poder actuar conjuntamente en el tráfico un grupo de personas? ¿Alguien le puede recordar que el significado de la expresión “pactos secretos” en el art. 1669 CC se deduce de lo que dice el art. 119 C de c? ¿Alguien le puede recordar que cabe la transformación de una sociedad anónima o limitada en sociedad civil y, por tanto, con continuidad de la persona jurídica a pesar de que habrá que cancelar la inscripción en el registro mercantil de la sociedad transformada? ¿alguien le puede recordar en fin que las sociedades irregulares tienen personalidad jurídica porque lo reconoce expresamente la Ley de Sociedades de Capital con lo que se produce la paradoja de que una sociedad civil por el objeto pero con forma de sociedad anónima o limitada que deviene irregular (porque la escritura no se inscribe en el Registro Mercantil en el plazo de un año) que se transforma
ope legis en sociedad civil de acuerdo con lo dispuesto en el art.
39 LSC conserva su personalidad jurídica ahora que ha devenido sociedad civil?
Es una deshonestidad intelectual mencionar unos precedentes propios y no otros. La DGRN debería haber mencionado su magnífica
Resolución de 14 de febrero de 2001 en la que se recogen muchos de los argumentos de esta nota. Pero, además, es un acto de insensatez. Remover una cuestión resuelta correcta y pacíficamente sin más motivo que el gremial no hace mas que elevar los costes del tráfico jurídico.
Lo que resulta más inaceptable de la Resolución es que oculta tras una barbaridad jurídica una injerencia intolerable en la autonomía privada porque lo que hace la Resolución es aplicar la doctrina del levantamiento del velo:
Ahora bien, así las cosas, si la sociedad civil no inscrita carece de personalidad, concurren en el presente caso todos los indicios mencionados más arriba que se han manejado por la doctrina de este Centro para apreciar la instrumentalidad de la operación diseñada. Ya que no solo se da la simultaneidad y escaso coste fiscal de las operaciones documentadas, si no también la circularidad, si atenemos a la doctrina de la nombrada Resolución de este Centro Directivo de 21 de mayo de 2007 por cuanto el titular inicial no desparece nunca del todo a lo largo del proceso negocial documentado; dado que, después de los dos títulos otorgados, los bienes quedan, en definitiva, en manos de las mismas personas y de un hijo de los cónyuges, por lo que, al menos en gran parte, siguen siendo titulares reales los cónyuges aportantes y desde luego todavía lo sigue siendo el titular inicial.
No sabemos si la interpretación correcta del art. 205 LH justifica que no se permita la inmatriculación de las fincas en un supuesto como el de la Resolución. Pero la forma “limpia” de argumentarlo sería recurriendo a la doctrina del levantamiento del velo y considerando que la aportación a la sociedad no evita la aplicación de la “regla” que prohíbe inmatricular si no se cumplen determinados requisitos. Pero la DGRN no recurre a esta doctrina porque tendría que justificar que se dan los requisitos para su aplicación y no es fácil porque la lógica del art. 205 LH es la de facilitar la inmatriculación de fincas. Y para hacerlo bien, hay que saberse algo más que los temas de una oposición.
