Las certificaciones expedidas por persona no inscrita (art. 111 RRM)

Cómo jorobar a la gente sin necesidad y sin justificación jurídica alguna

Nunca pensé, desde que decidí dedicarme al Derecho Mercantil que me iban a preguntar tantas veces por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, un precepto que no recuerdo haber mencionado jamás en mis clases en mis más de 25 años de experiencia docente. 

Este precepto se ocupa del procedimiento para poder inscribir la destitución de los administradores de una sociedad y la inscripción de los nuevos en relación con los que tengan atribuida la facultad de certificar los acuerdos sociales. Como puede imaginarse, en muchos casos, los administradores destituidos que tenían tal facultad no están en las mejores relaciones con los socios y con los nuevos administradores y, en otros casos, ni siquiera están localizables. Especialmente ocurre en el caso de personas que viven en el extranjero (¡hay que pedirle al cónsul español que haga la notificación!) y en relación con sociedades que han permanecido inactivas durante cierto tiempo y que se pretenden poner “en orden”.

Lo sencillo es que, cuando los socios deciden destituir a los administradores y nombrar a unos nuevos atribuyéndose a uno de ellos la facultad de certificar los acuerdos, el nuevo sea el que certifique el acuerdo de destitución y el nombramiento del nuevo y que el Registro Mercantil inscriba al nuevo sin más trámite. Pero eso no es lo que dispone el art. 111 RRM que exige, en tal caso, que se acompañe “notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro”, notificación que ha de hacerse por carta certificada con acuse de recibo o por acta de notificación notarial.

¿Qué interés se protege a través de la imposición de esta obligación de notificación fehaciente? 

De los demás apartados del precepto deducimos que se trata de reducir el riesgo de falsedad, esto es, el riesgo de que cualquiera vaya e inscriba en el Registro Mercantil un cambio en los administradores que no ha sido decidido por los socios. Así se deduce del hecho de que (i) si consta el consentimiento del anterior titular de la facultad de certificación, no hace falta presentar la notificación fehaciente; (ii) si el anterior titular ha fallecido o ha sido declarado ausente, entonces “basta” con aportar la declaración judicial de fallecimiento o ausencia; (iii) si ha sido declarado incapaz, “basta” con aportar la sentencia de incapacitación; (iv) si el anterior titular de la facultad de certificación se opone y presenta una querella criminal por falsedad en la certificación o “si acredita de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento”, se hace constar la misma al margen del último asiento.

En todo caso, y dado que el que se presenta en el Registro a inscribir la destitución y el nombramiento de administradores sin que los mismos hayan existido y sean regulares cometería un delito de falsedad en concurso, probablemente, con otros de estafa etc, no vemos por qué no nos conformamos con la amenaza penal para mantener suficientemente reducido el número de casos fraudulentos.

Porque, en ejercicio diligente de su cargo, el antiguo titular que ha sido “sustituido” ilícitamente puede comprobar rápidamente que esto ha ocurrido si se ocupa de las inscripciones registrales con lo que los riesgos para el tráfico son más bien reducidos. Si tuviéramos una Administración más proactiva, el propio Registro Mercantil podría encargarse de “localizar” al antiguo titular advirtiéndole de que procederá a la inscripción si no responde en un plazo determinado. Pero como tenemos la Administración que tenemos, se carga sobre el particular todo el coste y la Administración se limita a jugar un papel pasivo.

Lo que ya no entiendo en absoluto es la doctrina de la DGRN acerca de cuál es la ratio de la notificación. Una breve búsqueda en internet te localiza la Resolución de la DGRN de 30 de enero de 2012, en la que la Dirección desestima un recurso del notario porque notificó la destitución al anterior titular a través de carta certificada con acuse de recibo y Correos la devolvió diciendo que el destinatario de la carta se hallaba ausente. Dice la DGRN que el Notario debió personarse y realizar un acta de notificación.

Hasta aquí, la crítica es la que ya hemos realizado: entre el interés del tráfico en que no se inscriban nombramientos fraudulentos y el interés de las sociedades en poder inscribir fácilmente nuevos nombramientos cuando es difícil localizar a los antiguos administradores que “no se dejan notificar”, una regulación equilibrada debería hacer suficiente que, por la sociedad, se hubiera dirigido una carta certificada al antiguo titular de la facultad de certificar sin exigir la constancia de que ésta hubiera sido recibida y, desde luego, la adopción de los acuerdos en una Junta celebrada ante Notario. Un mínimo de diligencia al antiguo administrador parece exigible.

Pero donde las cosas se vuelven surrealistas – a menos que yo esté muy equivocado – es cuando se examinan las razones que da la DGRN para justificar la desestimación del recurso. La DGRN cree que la ratio de la norma es proteger al antiguo administrador. Esto se deduce de la cita que hace la Resolución de una sentencia del Tribunal Constitucional. En concreto, dice la DGRN que solo exigiendo al Notario que se presente en el domicilio del antiguo administrador

“podrá cumplirse el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio)”.

Esto demuestra que hay que cambiar las oposiciones a Notario y Registrador. No puede ser que uno crea que porque en el art. 111 RRM se emplea la palabra “notificación” y ésta se emplea en muchos otros contextos, las reglas y principios aplicables en un caso son automáticamente trasladables a los otros.

La Sentencia del Tribunal Constitucional que se cita se refiere a un embargo de la Seguridad Social a un particular por no pagar unas cotizaciones sociales. Y el TC dice que la Administración no puede hacerse la cómoda y notificar por edictos sin intentar primero la notificación personal. Una obviedad desde la perspectiva del art. 24 CE.

Pero la notificación al antiguo titular de la facultad de certificación no trata de proteger los intereses de éste, sino de evitar inscripciones falsas, de modo que no hay que asegurar la recepción de la notificación “en el mayor grado posible”. Es más, hay que asegurarla en el “mínimo” grado necesario, puesto que el administrador tiene un deber de asistir a las reuniones de los órganos sociales por lo que podemos presumir que estuvo en la reunión – en la Junta – en la que fue destituido y si no estuvo, en principio, incumplió con sus obligaciones. Las facultades de certificación no son derechos subjetivos. Son facultades necesarias para poder ejercitar una función. En consecuencia, la DGRN y los Registros deberían considerar suficiente con que la sociedad – el nuevo administrador – haya enviado una carta certificada al domicilio del antiguo administrador que conste en el Registro o en los archivos de la sociedad.