Con la promulgación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales (LSP) se pretendía, entre otras cosas, solucionar el problema de aquellos profesionales que pretendían ejercer conjuntamente su profesión y que, ante la negativa registral de inscribir sociedades cuyo objeto fuese la prestación de servicios profesionales (entre otras, RRDGRN 2-VI-1986, 23-IV-1993, 26-VI-1995), se vieron obligados a recurrir a la fórmula de la sociedad de intermediación profesional. La LSP se propuso zanjar el problema reconociendo abiertamente la legitimidad de sociedades profesionales en nuestro ordenamiento y dotándolas de un régimen jurídico adaptado a sus particularidades.
En mi opinión, el segundo objetivo se ha conseguido de manera razonable. Lo prueba el hecho de que, hasta donde conocemos, no existen sentencias en nuestros Tribunales que hayan tenido que resolver conflictos relacionados con el régimen jurídico de las sociedades profesionales y en la jusrisprudencia registral son muy pocas las RRDGRN que se han ocupado de algún tema de este tipo. (Este ha sido el caso, por ejemplo, de la RDGRN de 1-IV-2008). Aún más. En alguna ocasión, el TS ha acudido al régimen de la LSP, en particular al reconocimiento de un derecho de separación ad nutum del socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido para, de ahí, deducir que también es lícito su reconocimiento en una SL con características similares. Nos referimos a la STS de 14-III-2013.
El otro objetivo, sin embargo, no ha sido logrado plenamente. No se ha conseguido crear certidumbre jurídica sobre la figura. La razón se encuentra, sobre todo, en la defectuosa redacción del último inciso del art. 1.1 de la LSP. El precepto define qué se entiende por sociedad profesional y lo hace, al parecer, imperativamente. Los problemas han surgido con ocasión de la calificación registral de escrituras de constitución de sociedades que incluyen en su objeto social la realización de actividades propias de las sociedades profesionales y lo que ha sido objeto de polémica es si estas sociedades han de adoptar necesariamente la forma de sociedad profesional. En esta disputa, la DGRN, hasta fechas recientes optó por la opcionalidad, es decir, por afirmar que la realización de actividades profesionales de forma conjunta por varias personas no debía articularse, necesariamente, a través del tipo de la sociedad profesional. Lo ha hecho afirmando que la mera enumeración de algunas actividades propias de profesionales no es suficiente para determinar el carácter profesional de la sociedad. En su argumentación, la DG suele remitirse a la voluntad de las partes y presumir que han querido constituir, no una sociedad profesional sino una sociedad de mera intermediación en la prestación de servicios profesionales (V., RRDGRN de 21-XII-2007 y de 28-I-2009).
El problema de la calificación ha llegado al TS y en esa medida la discusión, parece haber llegado a su fin. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 anula la doctrina registral reseñada y afirma que si se incluyen en los estatutos actividades profesionales como objeto social, la sociedad ha de adoptar la forma de sociedad profesional y queda sometida a la LSP. Tras la sentencia, la DG ha hecho suya esta tesis jurisprudencial en las RRDGRN de 5 y 16 de marzo de 2013.
El resultado, sin embargo, no es en su conjunto satisfactorio. Aunque deba aceptarse la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la voluntad de los socios, esta interpretación conduce a afirmar que el art. 1.1 LSC es una norma que impone la forma de sociedad profesional a cualquier sociedad que incluya en su objeto social la realización de actividades profesionales, incluso con carácter accesorio en relación con la actividad societaria principal. Esto es, que todas ellas “deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley”.
El efecto de tal interpretación es convertir en sociedades profesionales a la práctica totalidad de sociedades que operan en el tráfico: ¿Qué sociedad no cuenta hoy en día con profesionales titulados y colegiados que desarrollan su actividad en el seno de éstas? Desde luego, esta no fue la voluntad del legislador ni la voluntad de la Ley de Sociedades Profesionales que, en ningún momento pretendió limitar la libertad de los particulares para organizar, bajo cualquier forma societaria la prestación de servicios profesionales.
La conclusión no es demasiado esperanzadora. O bien el Tribunal Supremo matiza la doctrina contenida en la Sentencia de 18 de julio de 2012 y aclara que la forma “sociedad profesional” sólo es obligatoria en el caso de que la principal actividad de la compañía sea la prestación directa por la sociedad (no por sus empleados o socios) de servicios profesionales o el legislador interviene para dejar clara cuál fue su voluntad y da una nueva redacción al art. 1.1 LSP sustituyendo la expresión “deberán constituirse” por “podrán constituirse” dejando el precepto como sigue: “Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional podrán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley”. Con ello quedaría meridianamente claro que la promulgación de una Ley de Sociedades profesionales fue facilitadora, propia de un legislador bondadoso que quería asistir a los particulares que desarrollan actividades profesionales en grupo proporcionándoles un tipo societario más adaptado a las peculiaridades de dicha actividad de lo que permite la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital. No de un legislador intervencionista que habría querido cargar a los profesionales que ejercen su actividad en grupo con un corsé innecesariamente restrictivo de la libertad contractual y de asociación. Que ésta era la voluntad del legislador se deduce del carácter dispositivo de las normas especiales de la LSP en relación con las correspondientes de la LSC.
7 comentarios:
Magnífico comentario. Conciso, claro, bien redactado, bien estructurado. Pocas veces tenemos ocasión de leer textos sobre cuestiones tan "farragosas", incluso para los propios abogados. Somos muchos los Letrados que nos hemos asociado con otros y hemos constituido una SL "normal y corriente". Con la LSP temimos que el Registro Mercantil adoptase una postura "intervencionista", pero no fue así. En Alicante, por ejemplo, el Registrador dijo algo así como que "con que se diga que la SL únicamente pretende ser una forma de compartir medios y que la actividad profesional la ejercen los abogados socios, no nos vamos a meter" (que es lo que ocurre en la mayoría de los casos).
Ahora, por lo que veo, el TS ha hecho una de las suyas. Ya veremos como afecta a tantas y tantas SL's que jamás aspiraron a ser verdaderas sociedades profesionales.
Estupendo artículo, clara, conciso, y directo a la diana.
Propongo varias reflexiones:
1) Tiene toda la razón con lo del objeto principal, pero salvado este importante matiz parece sensata la posición del Tribunal Supremo; si se fija, en el fondo no es muy distinta a lo sostenido por la doctrina más sólida (PAZ ARES) con relación a las sociedades civiles o comunidades de bienes que desempeñan una actividad mercantil: es decir, el objeto con independencia del nomen iuris empleado determina el régimen aplicable.
2) Creo que hay un segundo tema que la STS citada no trata y que coincidirá conmigo es muy importante: evitar la aplicación de la LSP a través de la figura de la "intermediación".
Me estoy refiriendo a todos aquellos casos en que los socios constituyen una sociedad que por sus actividades encaja en la categoría de SP, si embargo, para evitar la aplicación de la misma y los problemas de inscripción añaden al objeto social que la entidad se dedicará a intermediar en la prestación de determinados servicios profesionales.
En mi opinión en todos estos casos, aunque la LSP excluye de su ámbito las sociedades de intermediación debe entenderse que se refiere a las "verdaderas sociedades de intermediación", de forma que en todos aquellos supuestos, frecuentísimos, en que estaremos ante una auténtica SP la misma estará sujeta a la LSP (por ej a la responsabilidad solidaria que en ella se contiene), toda vez:
1) Que la misma tiene carácter imperativo.
2) Y si de la citada STS resulta que “si se incluyen en los estatutos actividades profesionales como objeto social, la sociedad ha de adoptar la forma de sociedad profesional y queda sometida a la LSP” , el mismo resultado debe darse cuando haciéndose constar que es una sociedad de intermediación, ésta no constituye su principal actividad.
3) En definitiva, estaremos ante un negocio fraudulento, que no evitará la aplicación de la norma que se intentó eludir (art. 6.4 CC), es decir la LSP.
Si bien, la calificación como auténtica SP corresponde a los Tribunales, ya que ni el Notario ni el Registrador tienen medios para comprobar que se está mintiendo al decirse que se dedicará la sociedad a la intermediación de servicios profesionales.
¿Está de acuerdo conmigo?
Gracias.
A mi juicio creo que es todo una cuestión de voluntad; en concreto, se trata simplemente de si los socios quieren o no crear una sociedad profesional. Así, si los socios quieren ejercer su profesión en común de modo que quien preste el servicio no sean ellos sino la sociedad en su propio nombre y derecho y con su número de colegiación, la sociedad debe ser profesional: si lo que se quiere es una sociedad abogada, la sociedad ha de ser profesional. Si por el contrario quieren ejercer una actividad en común pero sin que ello suponga que cada socio pierda su capacidad de actuar en su propio nombre y derecho, la sociedad ni debe ni puede ser profesional. Si constituimos una asociación automovilística que incluye asistencia jurídica a sus asociados es evidente que esa sociedad no es abogada, sino que facilita ese servicio e incluso lo paga, pero no lo presta ni lo quiere prestar ella como profesional.
Como decían algunos trabajos legislativos abortados, los estatutos de una profesional deben indicar la profesión que va a ejercer la sociedad. Si en los estatutos de una sociedad que no quiere ser profesional se incluyen como objeto actividades profesionales, hay que entender que la sociedad no las va a ejercer como profesional colegiada en nombre propio –entre otras cosas porque no puede al no tener colegiación- , sino que lo harán profesionales relacionados con la misma -socios o trabajadores- que ella pone a disposición de los clientes; vamos, que RACE no es tu abogado, sino Pedro Pérez, que tiene una iguala con el RACE para atender a los asociados de ese club.
En lo anterior, y esto es clave, no hay fraude. Hay una libre facultad de elección de la forme de acuar en el libre mercado (art. 38 CE), del mismo modo que no hay fraude sino economía de opción si en vez de autónomo constituyo una sociedad limitada unipersonal para pagar menos a hacienda.
My two cents!!
¿qué tal este 1.1 LSP?
Las sociedades que ejerciten en su propio nombre una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley.
A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.
A los efectos de esta Ley se entiende que la sociedad ejercita una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo su razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.
Gracias por vuestros comentarios. Os recomiendo la lectura de la SJMer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de enero de 2011. Da respuesta a vuestras reflexiones: declara la disolución de una sociedad de asesores jurídicos y tributarios por no haberse adaptado a la LSP.
José Vte: Intentar evitar la aplicación de la LSP recurriendo a la fórmula de “sociedad de medios” o de “intermediación” si sois una auténtica sociedad profesional (sociedad de abogados cuyo objeto es la prestación de servicios propios de la abogacía) solo os “resuelve” el problema cara a la inscripción registral. Si vuestra sociedad llega a los tribunales (por denuncia de un cliente insatisfecho, un competidor o uno de vosotros tras un conflicto intrasocietario) os podría pasar cómo a la sociedad enjuiciada. Y ello porque el juez, a diferencia del Registrador, si cuenta con medios para emitir un juicio completo sobre la naturaleza de la sociedad comprobando cómo y en nombre de quién se realiza la actividad de la sociedad en el tráfico.
Carlos: Yo voy más allá de tu primera reflexión. Mi opinión es que en el ámbito de las sociedades profesionales el carácter profesional viene determinado no solo por el objeto sino también por los sujetos. No todas las sociedades profesionales que prestan servicios profesionales en el mercado responden al modelo de sociedad profesional previsto por el legislador (piénsese en CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, CLÍNICAS VITALDEN y tantas otras –muchas de las cuales incluso cotizan en bolsa-). Completamente de acuerdo con tu segunda reflexión. EL JMEr también pensó así: las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Por si te resulta de interés trato los dos temas en un trabajo que tengo publicado en la Revista de derecho de sociedades, nº 33, 2009, 141-158.
Os adjunto link a la sentencia y a mi trabajo en RdS
http://es.scribd.com/doc/202494782/Consider-Ac-i-Ones-Aurora
http://es.scribd.com/doc/202494747/SJMERAlemany
Aurora Campins
Me gustó como lo has explicado porque quizá son cosas que deberíamos de saber pero que no todos lo hacen, al final hay que intentar concienciar a todos para que se actué de forma honesta
No sé si es correcto decir que la STS ha encorsetado la figura de las SP cuando probablemente abría que apuntar al legislador quien en una visión excesivamente miope o cortoplacista se ha inclinado por una redacción que no da margen a la autonomía privada. Es ciertamente habitual esta forma de ver las cosas en nuestro país, ahí tenemos el 348 bis LSC para mas inri, como si el socio solo pudiera ser retribuido con el dividendo.
Como insinúa la profesora Campins la sociedad que este libre de profesionales que tire la primera piedra, pero quizá yo voy a mas allá , el problema no es únicamente en esas situaciones, sino también en aquellos supuestos de sociedades con un importante componente de profesionales, incluso como actividad principal, que necesitan de unos medios económicos cuantiosos para su desarrollo y que no están al alcance de los profesionales, le vamos a decir al inversor , pon tu dinero pero quédate en minoría....es realmente cómico. Creo que a la actual Ley de SP es un freno incomprensible al desarrollo del mercado del S.XXI, a nuestro legislador le gusta en exceso intervenir y regular. Hay que darle al Cesar lo que es del Cesar, pero una cosa son las cuestiones que afectan a los Colegios Profesionales y otra muy distinta es adaptar los instrumentos que utiliza el mercado para satisfacer determinadas pretensiones. En fin una mas.
JLG
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