La Sentencia Aziz de la Audiencia Provincial de Barcelona

Soberbia sentencia, especialmente, para los que no sabemos Derecho Procesal. Hacía tiempo que no veíamos una tan elaborada sobre los temas procesales y sustantivos que generan las cláusulas abusivas en contratos con consumidores en un “entorno” especialmente complejo como el que deriva de la sucesión de un procedimiento ejecutivo (ejecución hipotecaria) y uno declarativo posterior con cambios en la legislación aplicable durante el proceso. Da gusto leerla porque encaja, como debe hacerse por los que practicamos la dogmática jurídica, las necesidades que debe satisfacer el Derecho con el imprescindible respeto de la idea de ordenamiento y el argumento sistemático en la interpretación de las normas. Las normas de protección de los consumidores y el respeto a los principios que rigen los procesos civiles tienen que ser coherentes entre sí. Estos últimos no pueden ser despreciados sin grave merma de la protección de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE y el respeto a la libertad y dignidad de los individuos (art. 10 CE).

En apelación se planteó el problema de la extensión de los pronunciamientos de la primera instancia. Como se recordará el Sr. Aziz reclamó la nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en su contrato de préstamo con garantía hipotecaria (intereses moratorios, vencimiento anticipado) y se dudaba acerca de si solicitaba también la nulidad del procedimiento ejecutivo hipotecario. El Juzgado de lo Mercantil accedió a declarar nulas por abusivas determinadas cláusulas del contrato de préstamo (incluso algunas cuya nulidad no había sido solicitada) pero no accedió a anular el procedimiento ejecutivo porque, aunque se discutiera la cantidad por la que se ejecutaba la hipoteca, no había duda acerca de la existencia de la deuda y del impago.

La Audiencia comienza explicando que el JM no accedió a declarar la nulidad del procedimiento hipotecario: la deuda del Sr. Aziz con el banco era líquida pero el banco había pedido más de lo que podía pedir (una vez anuladas las cláusulas abusivas referidas a los intereses de demora, la del anatocismo y vencimiento anticipado)

Si examinamos los términos literales de ese pronunciamiento nuestras dudas se incrementan por cuanto si el juzgado mercantil hubiera llegado realmente a la conclusión de que la cantidad reclamada no era líquida nada le impedía anular las actuaciones de la ejecución. No obstante, no parece ser eso lo que afirma realmente el pronunciamiento sino que la falta de liquidez que se afirma se matiza con la expresión “en los términos y cantidades que reflejaba aquella demanda”. Con ello, deducimos, a lo que se está queriendo referir la resolución recurrida no es propiamente a una falta de liquidez de la deuda sino a una cuestión bien distinta: a que no era correcto el importe de la misma que se había expresado en la demanda ejecutiva. Por consiguiente, no es que faltara la liquidez del crédito, que constituye uno de los presupuestos de su ejecutividad (artículo 571 LEC) sino que se habría producido una simple pluspetición, como consecuencia de que se hubieran computado los intereses de demora tomando en consideración una cláusula contractual que es nula por abusiva… La consecuencia de la pluspetición está expresamente prevista por el legislador tanto en el caso del proceso de ejecución hipotecaria como en la ejecución común y en ninguno de los casos se traduce en la nulidad de la ejecución sino exclusivamente en la rebaja del crédito objeto de la ejecución (artículo 561.1.1.ª y artículo 695.3 LEC), esto es, en el ajuste de la ejecución a la cantidad correcta.

De manera que, aún no formalmente, la sentencia del JM sí que resolvió materialmente sobre la petición del Sr. Aziz de que se anulara el procedimiento hipotecario. Denegó la pretensión sin explicar que la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios no hacía ilíquida la deuda, sino simplemente, excesiva la petición del banco respecto de la cuantía reclamada.

La Audiencia dice en un par de ocasiones que la demanda estaba mal formulada. Que no se sabía bien qué es lo que estaba pidiendo el abogado del Sr. Aziz. No es un reproche al abogado si se tiene en cuenta que estábamos en un terreno en el que, precisamente la demanda del Sr. Aziz puso en marcha modificaciones fundamentales en nuestro sistema de protección de los consumidores frente al sobreendeudamiento. La Audiencia trata de aclarar la cuestión debatida señalando que, de nuevo, el JM lo hizo formalmente mal y sustancialmente bien. El JM declaró nulas cláusulas predispuestas cuya nulidad no había sido solicitada por el demandante. Y la Audiencia dice algunas cosas interesantes al respecto

… está justificado que la resolución recurrida se haya podido plantear la validez de cláusulas contractuales que, aunque no explícitamente referidas en la demanda como nulas, puedan tener repercusión en el objeto del referido procedimiento de ejecución hipotecaria.

Obsérvese que la AP trata de conciliar el mandato del Derecho europeo de garantizar la protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas (apreciación de oficio de la nulidad de pleno derecho) con el principio dispositivo que rige en el proceso privado, para lo cual,

tampoco es preciso renunciar al principio de la demanda o principio dispositivo, que inspira el principio de congruencia e informa también el ordenamiento procesal de todos los países de nuestro entorno. Creemos que es inconcebible que el principio dispositivo pueda considerarse derogado por exigencia de la efectividad del derecho comunitario porque ese dispositivo o de la demanda informa también el derecho comunitario a través de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y particularmente del reconocimiento en la misma del derecho de propiedad privada (artículo 17), que incluye el derecho de disponer de los derechos y del derecho a la tutela efectiva (artículo 47), que incluye el derecho de acción. Y también incluye el derecho a un proceso equitativo, que exige entre sus presupuestos que se trate de un proceso congruente y en el que se respete la contradicción efectiva.

Esto nos gusta mucho. Es gratificante observar que las ponderaciones entre derecho o intereses se hacen bien. Como dice Easterbrook, las leyes hacen algo más que apuntar en una dirección (protección de los consumidores): consiguen un objetivo en un determinado grado a costa de sacrificar la satisfacción de otros intereses (respeto a la libertad de los individuos para decidir sobre sus propios derechos o intereses y el derecho a la tutela judicial de todos). Es el conocido carácter de “mandatos de optimización” que tienen los derechos fundamentales (Alexy). Aplicando estas ideas a los procesos que tienen por objeto cláusulas abusivas, el Tribunal, tras repasar la doctrina del TJUE, concluye

el principio de efectividad exige un juez activo, comprometido con las finalidades que persigue la Directiva 1993/13, si bien ese activismo no va más allá de forzar al juez a interpretar “en la medida de lo posible” el conjunto de normas del Derecho interno a la luz y letra de la Directiva. Entender el significado de esa expresión creemos que exige distinguir entre los dos ámbitos en los que actúa el principio dispositivo: a) El inicio de la actividad jurisdiccional, que únicamente es posible a instancia de parte. b) La determinación del objeto del proceso a través de la expresión de la causa de pedir y el petitum. En el primero de esos dos ámbitos no existe posibilidad de excepción alguna al principio dispositivo. En el segundo creemos que es preciso distinguir entre el petitum y la causa de pedir. … los poderes de oficio del juez alcanzan a la correcta interpretación de la petición hecha por la parte, lo que puede llevar a modificar el sentido literal de las peticiones y sustituirlas por otras más acordes a las verdaderas intenciones de la demanda, e incluso que se puedan introducir pretensiones accesorias, es decir, pretensiones que implícitamente puedan considerarse incluidas en la demanda… en cuanto a la causa de pedir, aquí es donde estimamos que puede existir un mayor recorrido para flexibilizar el rigor de algunos sistemas procesales, como el nuestro, que es especialmente restrictivo de los poderes de oficio del juez

Distingue, a continuación, entre apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y la declaración de oficio de su nulidad:

La apreciación de oficio es mucho menos que la declaración de oficio porque la primera presupone que le ha sido previamente atribuida la competencia al juez para conocer de una concreta estipulación… (tal ocurre) cuando entre la pretensión ejercitada en la demanda y la estipulación sospechosa de abusiva, aunque no cuestionada de forma explícita, existe una clara relación. En este caso, el juez tendría competencia para conocer del concreto objeto del proceso propuesto por el consumidor y esa competencia le atribuye la posibilidad de examinar de oficio todas las estipulaciones del contrato que sean relevantes y guarden relación con su concreta petición de tutela… Desde esta perspectiva creemos que está justificado que la resolución recurrida se haya podido plantear la validez de cláusulas contractuales que, aunque no explícitamente referidas en la demanda como nulas, puedan tener repercusión en el objeto del referido procedimiento de ejecución hipotecaria…

Eso se traduce en las siguientes facultades: a) Cuando el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo: la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad de desestimar su pretensión. b) Cuando el consumidor es parte demandante, en un proceso instado a su instancia, la posibilidad de que la pretensión ejercitada pueda ser estimada con fundamento en razones distintas a las esgrimidas en la propia demanda, esto es, incluso en el caso de que esas razones pudieran llegar a fundar causas de pedir distintas no invocadas. En este caso, el límite está, al menos en principio, en las propias peticiones de la demanda, con la excepción (del art. 400 LEC y)… del proceso de ejecución.

En este tipo de procesos el juez tiene competencia y poderes de oficio para analizar todas las cuestiones relevantes para el despacho, esto es, tanto las relativas a la regularidad del título como a la obligación y su importe. Por esa razón debiera ser precisamente el ámbito de los procesos de ejecución el que menos problemas planteara desde la perspectiva de encaje de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, al contrario de lo que parece estar ocurriendo. En nuestro derecho, tanto en la ejecución común como en la hipotecaria, el juez puede (y debe) examinar en el momento del despacho si el título ejecutivo es tal, esto es, si lleva aparejada ejecución, la legitimación activa del ejecutante y la pasiva del ejecutado, así como todas aquellas cuestiones que tengan incidencia en la obligación (su exigibilidad e importe), y entre ellas, como es lógico, la posible existencia en el título de cláusulas abusivas, en la medida en que las mismas sean trascendentes a los efectos anteriores… el examen de oficio en la ejecución no encuentra problema legal alguno en nuestro derecho, ni siquiera en el caso de la ejecución hipotecaria.. no debe existir inconveniente alguno para que esa oportunidad efectiva de defensa constituya una ocasión en la que de nuevo se actúen los poderes de oficio del juez civil para tomar en consideración razones distintas a las estrictamente alegadas por el ejecutado cuando las mismas se puedan conectar con el orden público, como ocurre en el ámbito de la Directiva 1993/13, y particularmente con el control de contenido de las cláusulas abusivas. El juez civil, que tenía facultades de oficio para examinar los presupuestos del despacho en el momento de llevarlo a cabo, conserva tales poderes de oficio también en este momento. Con esa interpretación se altera poco la sustancia del proceso de ejecución civil… También en otros incidentes se pueden materializar como, por ejemplo, en el de determinación de los intereses (el incidente de liquidación de los intereses). Nada impide al juez civil apreciar en este momento que la estipulación sobre intereses moratorios es abusiva. Es más, este parece por lo común el momento más oportuno para ello, el momento en el que se trata de hacer efectivo el contenido obligacional de la estipulación abusiva… el artículo 698.1 LEC (es)… un último remedio cuya justificación se encuentra en la limitación de los motivos de oposición en el propio procedimiento. Pero lo relevante .. es que… aunque estemos ante un proceso declarativo aparentemente autónomo, en realidad se trata de un proceso declarativo claramente dependiente o interrelacionado con el previo proceso de ejecución…  justifica sin duda… una extensión del examen de oficio que sería muy difícil de entender en un proceso declarativo autónomo.

En consecuencia,

Existiría incongruencia en un sentido puramente formal, porque la sentencia del juzgado mercantil se ha pronunciado sobre lo que no debía haberse pronunciado, pero no en sentido sustancial o material, porque sí que podía apreciar la abusividad de todas las cláusulas del contrato a los efectos de resolver sobre las pretensiones objeto del proceso.

La liquidación del préstamo

La Audiencia comienza examinando si el banco liquidó “bien” la deuda derivada del préstamo. Lo que contesta afirmativamente

la liquidación en el contrato que examinamos no es un privilegio del Banco, que no la precisaba para la ejecutabilidad de su título, sino una garantía adicional para el deudor que tras el incumplimiento ve reforzada su posición con la necesidad de que el Banco formalice la liquidación y se la notifique, tal y como exige el párrafo 2.º del artículo 572.2 LEC.

y la liquidación efectivamente practicada tampoco fue abusiva porque, aunque la cláusula sobre intereses moratorios y la cláusula de vencimiento anticipado incluidas en el contrato eran abusivas y, por tanto, nulas,

El crédito objeto de la ejecución podrá ser cuestionado en parte por la resolución recurrida pero no en su integridad cuando no se duda de que en el momento en el que el Banco acreedor dio por resuelto el contrato ya se habían impagado al menos cuatro plazos mensuales. La resolución recurrida no niega que esas cantidades se impagaron y tampoco que se debían; sino que se limita a cuestionar que el Banco pudiera reclamar la totalidad de la deuda impagada, así como el monto de los intereses de demora. Por consiguiente, si existía crédito impagado, concurría el presupuesto de la existencia de un crédito líquido y exigible que justificara el inicio de la ejecución hipotecaria. De ello se deriva que resulta inadmisible cuestionar el acto de liquidación en sí mismo considerado. Se podrá cuestionar el resultado, esto es, su importe efectivo, pero eso es otra cuestión, que no se traduce en la nulidad del despacho sino en la posibilidad de oponer la pluspetición, lo que queda a disposición del deudor incluso en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, al amparo de lo previsto en el artículo 695.1.2.ª LEC. Y el éxito de esa alegación no determina la nulidad del despacho, como hemos dicho, sino la correcta determinación de la deuda que debe ser objeto de la ejecución (artículo 695.3 LEC)… Aun en el caso de que pudiéramos compartir con la resolución recurrida (que no ocurre) que era injustificado el vencimiento anticipado o la resolución anticipada de la totalidad del crédito, de ello no se derivaría una razón suficiente para negar al acreedor la posibilidad de acudir al proceso de ejecución hipotecaria cuando resulta incuestionado que al menos una parte del crédito estaba vencida, la correspondiente a las cuotas vencidas. Por ello consideramos injustificada la apreciación que hace la resolución recurrida sobre la necesidad de que el acreedor hubiera acudido a un juicio declarativo previo para determinar el importe de su crédito.

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la aplicación del Derecho supletorio

A continuación, la Audiencia explica – correctamente – qué sucede cuando una cláusula es anulada y considerada abusiva (recuérdese lo que dijimos aquí sobre la cláusula abusiva  de intereses moratorios y aquí y aquí y especialmente aquí sobre la cláusula predispuesta de vencimiento anticipado). La cláusula autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el crédito por el impago de una sola cuota, lo que es claramente abusivo

… la nulidad del pacto no se puede traducir en su simple modulación por parte de los tribunales porque una estipulación abusiva es nula, lo que excluye su moderación, tal y como siempre contempló nuestro derecho interno, en correcto desarrollo de la Directiva comunitaria 1993/13, aunque no siempre los tribunales lo viéramos así.

Por consiguiente… consideramos abusiva la estipulación contractual … (y)… su utilización no es posible como fundamento de la resolución anticipada… Ahora bien… ello no afecta… a la facultad de resolver el contrato con fundamento en causas distintas, y entre ellas el incumplimiento del deudor, que está prevista con carácter general en el artículo 1124 CC. … un mismo hecho, la falta de pago de las cuotas periódicas, pued(e) justificar … la resolución por incumplimiento … es… de tal entidad que pueda razonablemente pensarse que es indicativo de la frustración de los derechos de la adversa… el acto del acreedor hipotecario de dar por vencido anticipadamente la totalidad del crédito puede aparecer como un acto cuestionable si se analiza desde la perspectiva de la estipulación contractual nula pero no así si se analiza desde la perspectiva de la resolución unilateral por incumplimiento. De ello se deriva que todo el crédito, no solo las cuotas vencidas e impagadas, podía considerarse vencido en el momento del despacho de la ejecución

La cláusula de intereses moratorios

Al respecto, la Audiencia – que está resolviendo un recurso de apelación contra la sentencia dictada en el proceso declarativo subsiguiente al ejecutivo – plantea la cuestión en los siguientes términos:

si el Sr. Aziz pudo o no discutirlos (los intereses moratorios) en el previo proceso de ejecución hipotecaria porque, caso afirmativo, la cosa juzgada impide entrar en esa cuestión en el juicio declarativo posterior que se articule con fundamento en lo previsto en el artículo 698.1 LEC. Y frente a ello no creemos que se pueda aducir que la facultad de examen de oficio de las estipulaciones abusivas es resistente incluso frente a la cosa juzgada porque eso resulta del todo inadmisible. Ni nuestro ordenamiento jurídico ni el de ningún otro país de nuestro entorno podrían aceptar la derogación de ese principio, que constituye una garantía esencial del funcionamiento de la jurisdicción y está incluido en el núcleo esencial del derecho a la tutela efectiva que consagra el artículo 24.1 CE, en la misma medida en la que lo está en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 47 de la Carta de Derechos…

no creemos que resulte obstáculo alguno derivado de la cosa juzgada que impida el examen de la abusividad de la estipulación relativa a los intereses moratorios en nuestro caso. Si bien con el marco normativo actualmente vigente no existe duda alguna de que existiría cosa juzgada, porque el deudor ejecutado habría podido alegar la abusividad de esa cláusula en el juicio ejecutivo precedente, la cuestión es distinta en el caso que enjuiciamos porque el marco normativo vigente cuando se sustanció la ejecución hipotecaria con la que guarda relación este proceso era bien distinto. Si nuestro legislador modificó la regulación legal (artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social) para incluir como causa específica de oposición el artículo 695.1.4.ª «(e)l carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible» debemos dar por supuesto que fue como consecuencia de que esa alegación no era posible en el régimen legal previo. Y tampoco podemos desconocer que la reforma legislativa estuvo motivada precisamente por la cuestión prejudicial planteada en el presente proceso.

La cláusula sobre intereses moratorios es, pues, nula, pero eso no significa que el banco no tenga derecho a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios provocados por la mora de acuerdo con el art. 1108 CC.

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

La nulidad de la estipulación conduce a que sea de aplicación lo establecido en el artículo 1108 del Código Civil, norma que establece que el efecto de la morosidad en el caso de obligaciones pecuniarias se traduce, a modo de sanción por el incumplimiento, en la obligación de resarcir daños y perjuicios que se calcularán conforme a lo convenido por las partes y, en defecto de pacto de acuerdo con el interés legal.

Como en el supuesto que enjuiciamos existe un pacto sobre intereses, que puede ser incluso más favorable para el deudor que el interés legal, es a ese convenio al que debe estarse para calcular el importe de los intereses moratorios, es decir, el importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Por esa razón, el cómputo de los intereses moratorios ha de coincidir con el importe fijado en concepto de intereses remuneratorios.

Y respecto del anatocismo, aplica el art. 1109 CC

Así se deriva de forma explícita de lo establecido en el artículo 1109 CC que admite la posibilidad de reclamar esos intereses desde que son judicialmente reclamados, aunque no hubiera existido sobre ello pacto entre las partes. Por tanto, nuestro sistema legal no impide en todo caso la reclamación de intereses sobre los intereses, aunque somete esa posibilidad de reclamación a límites importantes, ya que condiciona el devengo a la reclamación judicial. Por consiguiente, solo a partir de la interposición de la demanda sería admisible ese cálculo y referido a los intereses ya devengados en aquel momento… No obstante, lo que no es admisible es que el devengo se produzca por el simple hecho del vencimiento. En esto sí que debemos considerar nulo el pacto. Para poder ser reclamados han de haberse devengado antes de la reclamación judicial o bien de la posterior liquidación que de los mismos se haya practicado en el proceso judicial de ejecución.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de diciembre de 2014 (¿como es que CENDOJ no la incluido en su recopilación?).

La sentencia contiene un voto particular concurrente en el que discute la cuestión de la congruencia y atribuye tal valor a la necesidad de apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula que discrepa de la mayoría del tribunal respecto a si el JM incurrió en incongruencia extra petita al examinar la validez de las cláusulas sin que lo hubiera solicitado el demandante. Por último, considera que debieron fijarse como intereses moratorios los intereses legales. Respecto de la primera cuestión, como no sabemos suficiente procesal, no podemos pronunciarnos aunque es posible que el voto particular interprete más fielmente la jurisprudencia del TJUE (que es criticable por lo que la mayoría tiene a su favor la ponderación ya que el resultado es que se da plena efectividad a la Directiva 13/93). En cuanto a los intereses moratorios, creemos que la mayoría tiene razón (“convenidos” dice el art. 1108 CC).