La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La promotora pidió, a un Juzgado de lo  Mercantil, la declaración del carácter abusivo y nulo de la cláusula-suelo y la condena a la devolución de los intereses cobrados en exceso. El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda aduciendo que el demandante no era un consumidor y, por tanto, no estaba protegido por el control del contenido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de febrero de 2015, dice lo siguiente:

El examen de las actuaciones procesales practicadas en la primera instancia permite constatar a este tribunal que la queja de la apelante está justificada. … el planteamiento de la parte actora… no se ceñía al control de abusividad específico del artículo 8.2 de la LCGC, sino que, y no deben causar confusión al respecto los términos del suplico de su demanda a la vista del contenido de la misma, se refería, con el fundamento que la demandante estimó conveniente aducir, al ejercicio de la acción de nulidad, al amparo la previsión del artículo 8.1 de la LCGC, sustentada en la incursión de la condición general en diversas contravenciones legales. 

La sentencia recurrida sólo incluye al respecto un pronunciamiento implícito de declaración de falta de competencia objetiva por parte del juzgador para conocer de ese contenido de la demanda y a él se llega, además, de forma sorpresiva para las partes, sin haberse seguido el trámite que prevé el artículo 48 de la LEC para poder apreciar de oficio la carencia total de tal premisa procesal (que exigiría previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal) ni haberse tampoco respetado, cuando el problema lo fuera la mera incompetencia parcial por acumulación indebida de acciones, el cauce adecuado para la reducción del objeto del proceso (en el momento inicial en el artículo 73.3 y más adelante en el artículo 419, ambos de la LEC ). 

A ello se añade la paradoja de que la sentencia efectúa, además, en su fallo, de modo indistinto, un pronunciamiento desestimatorio de la demanda, con lo que en realidad vendría a dar por definitivamente zanjado, aun sin pretenderlo, un debate que nunca llegó a ser siquiera enjuiciado por considerarse incompetente para ello el propio juzgador. El sacrificio de las garantías procesales inherentes a los principios de audiencia y contradicción que ello conlleva afecta al derecho de defensa de los implicados en el debate procesal y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución . En consecuencia, debemos decretar, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3 º y 227.1 de la LEC y 238.3º de la LOPJ , la nulidad de la resolución apelada, ya que fue ésta precisamente el vehículo para la comisión de la infracción procesal denunciada.

Algunas observaciones

Si la cláusula-suelo no es abusiva pero puede ser nula por falta de transparencia ¿la falta de transparencia puede ser alegada por un adherente-empresario sobre la base del art. 8 LCGC? Para los legos en la materia, hay que recordar que el control del contenido de las cláusulas predispuestas (la posibilidad de que un juez las declare nulas por perjudicar indebidamente al consumidor)  se limita a los contratos con consumidores. Si el adherente es un empresario, sólo se aplica la Ley de Condiciones Generales cuyo artículo 8 dice que son nulas las condiciones generales que sean contrarias a una norma imperativa, con lo que no añade nada al art. 1255 CC.

Pero la Ley de Condiciones Generales incluye, en sus artículos 5 y 7, requisitos de comprensibilidad o transparencia, aplicables aunque el adherente no sea un consumidor y que, de incumplirse, determinan que las cláusulas predispuestas correspondientes no queden incorporadas al contrato. En el caso, podría darse que el juez considerara que la cláusula-suelo no era transparente (art. 5.5 “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” o que “el adherente no ha(bía) tenido oportunidad real de conocer(la), art. 7.a)).

Pero, aún así, dado que la cláusula-suelo recoge un elemento esencial del contrato, entender que no se trata de “condiciones generales de la contratación” porque la cláusula-suelo no es una “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” (art. 1.1 LCGC). En realidad, esto último es poco probable ya que el hecho de que la cláusula se refiera o regule los elementos esenciales del contrato no impide su calificación como cláusula predispuesta o “condición general” y, por tanto, no impediría al juez aplicar, incluso cuando el adherente no sea un consumidor, el régimen de incorporación o inclusión contenido en la Ley de Condiciones Generales de los Contratos. En todo caso, sería deseable derogar esta Ley porque sólo introduce confusión en el régimen aplicable a las cláusulas predispuestas.

En fin, los jueces de lo mercantil no son competentes para enjuiciar sobre contratos porque estos contratos tengan cláusulas predispuestas. Sólo son competentes para entender de las “acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia” (art. 86 ter 2 d) LOPJ) sea lo que sea que signifique esa referencia.