¡Qué bien legislan algunos!

La revocación del auditor por justa causa: el art. 266 LSC tras su reforma por la ley de jurisdicción voluntaria y la ley de auditoría.

La cuestión parece sencilla, a priori: ¿quién es competente para designar al auditor (sea ésta una decisión obligada o voluntaria para la sociedad)? Obviamente, la Junta (art. 264 LSC). ¿quién puede destituirlo? el mismo que podía nombrarlo, o sea, la Junta. Pero esta solución no es conveniente porque, para garantizar la independencia del auditor, no queremos que pueda ser destituido ad nutum. De ahí que la LSC se ocupe de la revocación del auditor por justa causa (art. 266 LSC) y, dado que es, “por justa causa”, tiene que haber alguien que aprecie si concurre la justa causa o no. A tal fin, el art. 266 LSC legitima, a las mismas personas que podían solicitar el nombramiento de auditor cuando la Junta no lo hubiese designado de acuerdo con el art. 265 LSC para solicitar la revocación del auditor al Secretario Judicial o al Registrador Mercantil, todo ello de acuerdo con la nueva ley de jurisdicción voluntaria que,como es sabido, ha añadido competencias a favor de los secretarios judiciales y registradores mercantiles que antes correspondían al Juez (art. 265 LSC).

Pues bien, con este panorama, parece claro que, desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, corresponde a los administradores, o a “cualquier socio” solicitar del secretario judicial o del registrador el nombramiento de auditor cuando dicho nombramiento fuera obligatorio (“debiendo hacerlo” dice el art. 265.1 LSC) para la sociedad y su junta general no hubiera procedido al mismo y a solicitar su revocación por justa causa.

Pero resulta, que el art. 266 LSC (revocación del auditor por justa causa) contiene dos antinomias. En efecto, en sus tres primeros párrafos (rectius, en sus tres números del primer párrafo), la redacción es coherente con lo dispuesto en los artículos anteriores: se puede revocar al auditor designado por la Junta general sólo por justa causa y la revocación puede solicitarse al secretario judicial o al registrador mercantil por las mismas personas que podían solicitar su nombramiento cuando la Junta no hubiera procedido al mismo. El art. 266.I.3 LSC establece un recurso ante el juez de lo mercantil.

A continuación, la ley incluye un párrafo (que denominaremos art. 266 II LSC) que fue introducido por la Ley de Auditoría. Según dicho párrafo

«Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.»

Ambas leyes (auditoría y jurisdicción voluntaria) se publicaron en el BOE casi simultáneamente. La Ley de Auditoría es la 22/2015 y se publicó en el BOE el 21 de julio. La Ley de Jurisdicción Voluntaria es la ley 15/2015 y se publicó en el BOE el 3 de julio. En cuanto a su entrada en vigor, la segunda entró en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, o sea, el día de 23 de julio, mientras que la primera no ha entrado todavía en vigor porque su disposición correspondiente (Disp Final Decimocuarta) se remite, para estas normas, al 1 de enero de 2016 como fecha de entrada en vigor.

Se comprende, pues, que un legislador cuidadoso (o los letrados de las Cortes que no parece que en este caso se hayan ganado el sueldo) habría coordinado la redacción del art. 266 LSC en ambas leyes.

En efecto, hay dos puntos en los que ambas leyes chocan y que hemos destacado en negrita. Por un lado, para las sociedades de interés público (o sea, un nuevo “concepto” que proviene del Derecho Europeo de Auditoría) que incluyen las sociedades cotizadas, bancos y aseguradoras entre otras, se exige un 5 % del capital para poder solicitar la revocación del auditor mientras que, para las demás, no se exige proporción alguna del capital social. Lo cual podría justificarse señalando que, para estas sociedades, conviene restringir la legitimación activa para evitar perturbaciones en la vida societaria causadas por socios oportunistas.

Pero lo que no  se entiende es que el mismo legislador que en 2014 había rebajado las proporciones para el ejercicio de los derechos de minoría del 5 % al 3 % para las sociedades cotizadas (v., art. 495.2 a) LSC), no fije la misma cifra para el ejercicio del derecho a solicitar el nombramiento y la revocación del auditor. Por tanto, estamos ante una descoordinación legislativa (i) que los letrados de las Cortes deberían haber advertido y (ii) que demuestra la descoordinación en la elaboración de las leyes entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Economía. 

Podría entenderse que prevalece el art. 495.2 a) LSC sobre el art. 266 II LSC (favor legitimationis) y considerar que, para sociedades de interés público cotizadas, se aplica la primera norma, por lo que bastaría el 3 %. Hay buenas razones para entenderlo. La principal es que rebajar del 5 al 3 % la proporción necesaria para ejercer los derechos de minoría es una decisión legislativa clara de aumentar la protección de los accionistas minoritarios mientras que la redacción dada al art. 266 II LSC por la Ley de Auditoría no parece responder a ninguna razón contradictoria con la ratio del art. 495. 2 a) LSC.

Pero eso no es lo más grave. Lo más grave es que si entendemos que el art. 266 II LSC prevalece sobre el 266 I LSC, habría que concluir que el competente para entender de la revocación del auditor por justa causa es, en el caso de sociedades dé interés público, el Juez y no el Secretario Judicial o el Registrador Mercantil. Esta conclusión podría discutirse por razones parecidas a la expuestas en relación con la proporción necesaria para estar legitimado para solicitar la revocación: la ley de jurisdicción voluntaria ha alterado conscientemente las competencias de jueces y secretarios judiciales. Es una decisión legislativa “fuerte”, mientras que la referencia al “juez” de la Ley de Auditoría es casual. Sin duda, los autores de la reforma de la Ley de Auditoría que redactaron el art. 266 II LSC tenían delante un texto de la LSC en el que el secretario judicial o el registrador mercantil no aparecían. Aparecía el juez.

La conclusión, respecto de ambas antinomias es que parece sensato utilizar el criterio sistemático de interpretación de las normas y hacer prevalecer aquella regla particular que es más conforme con la ratio de la regla general de la cual es una expresión. Lo que nos lleva a sugerir:

1º Que la referencia al 5 % del art. 266 II LSC debe entenderse hecha al 3 % para las sociedades de interés público que sean cotizadas. 

2º Que la competencia para entender de las solicitudes de revocación de auditor por justa causa, también en sociedades de interés público, corresponde al Secretario Judicial o al Registrador Mercantil sin perjuicio del recurso ante el juez recogido en el art. 266 I 3 LSC.

En fin, además, este episodio es una prueba más del bodrio que es la Ley de Jurisdicción Voluntaria que ha modificado numerosas normas legales y lo ha hecho sin tener en cuenta los principios y las reglas aplicables a las materias que ha modificado (v., los comentarios a esta entrada).