Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de octubre de 2017. En síntesis, la Audiencia considera que Granini indujo a error a los compradores de su “néctar” de naranja (bebida con un 50 % de zumo) respecto al contenido en zumo de naranja de su producto al sugerir, a través de un anuncio difundido en televisión, que se trataba de zumo de naranja y no de néctar de naranja. Don Simón demanda por publicidad engañosa. Las demandas de publicidad engañosa realizadas por competidores son sospechosas pero, en España, las de algunas asociaciones de consumidores lo son todavía más, de manera que habrá que juzgarlas por su acogida por parte de los tribunales.
El anuncio publicitario emitido en televisión es el que hemos captado más arriba. Es probable que el enlace deje de funcionar, así que tomamos de la sentencia el resumen de su contenido:
Granini, está realizando una campaña publicitaria del producto "Granini Naranja" mediante un anuncio televisivo que aparece en el soporte audiovisual obrante en el documento nº 5 de la demanda. c) El anuncio, de unos 26 segundos de duración, muestra como una mujer, coge una naranja de un cesto que contiene varias, la huele y la deja para coger el envase de "Granini Naranja". A continuación lleva la botella a la mesa, situada en un jardín, donde sirve su contenido a su familia. d) Al tiempo, la voz en off del anuncio dice: "Es verdad, nadie hace el zumo como tú. Por eso en Granini queremos parecernos a tí y cada vez estamos más cerca. Así que ya sabes, cuando tú no puedas hacerlo, Granini lo hace por tí. Ahora, un nuevo "Granini Naranja, aún más bueno y más parecido al tuyo. Estés donde estés, disfrútalo". e) En la etiqueta del producto, donde se informa de sus características, se dice "néctar de naranja elaborado a partir de concentrado", en una letra pequeña pero fácilmente legible…
En el anuncio objeto de este litigio, no sólo no se denomina al producto "Granini Naranja" como néctar de naranja, sino que el juego de palabras utilizado por la voz en off haría pensar a cualquier consumidor medio que se trata de un zumo de naranja y no un néctar de naranja. El demandado, al omitir esa información (néctar de naranja) y al mismo tiempo jugar con el zumo de naranja natural y la bebida anunciada, puede llevar a engaño al consumidor, incurriendo de esta forma en el ilícito previsto en el art. 5 LCD .
Como hemos explicado en otro lugar, la publicidad debería declararse engañosa no porque induzca a error, sino porque la información errónea pueda causar un daño a los consumidores. Tras la reforma de la Ley de Competencia Desleal, algo de eso hay en el texto legal
El precepto exige igualmente que el error pueda ser idóneo para alterar su comportamiento económico, es decir, para elegir "Granini Naranja" creyendo que está adquiriendo un zumo de naranja cuando se trata de un néctar de naranja.
Tiene interés que la Audiencia diga que es irrelevante si los consumidores distinguen un "néctar" de un "zumo". Porque el legislador sí lo ha considerado relevante hasta el punto de obligar a los productores a reflejar la diferencia en la información del etiquetado
Pues bien, el demandado con su omisión lo que pretende es que el consumidor crea que "Granini Naranja" es un zumo de naranja, es decir, inducirle a un error que le lleve a seleccionar su bebida cuando lo que quiere comprar es un zumo de naranja.
Las pruebas demoscópicas aportadas por las partes pueden complementar la valoración que ha de hacer este tribunal sobre los elementos del ilícito concurrencial previsto en el art. 5 LCD , en concreto, sobre capacidad del anuncio para inducir a error al consumidor... Según el informe del demandado... "el consumidor percibe que se publicita un zumo de sabor más parecido al casero" La conclusión que extraemos de este estudio es que el consumidor que vea el anuncio, como ya habíamos dicho, relacionará la bebida de Granini con un zumo de naranja, cuando es un néctar de naranja.
Obsérvese que, también al competidor, la conducta del demandado - publicidad engañosa - le causa daños. No ya porque, engañados, los consumidores dejen de comprar el zumo de Don Simón y compren el de Granini, sino porque si Granini tiene éxito y consigue que la gente siga sin distinguir un zumo de un néctar, Granini estará en mejores condiciones competitivas - menor coste - que Don Simón que ha invertido grandes sumas en promover la venta de zumos. La publicidad engañosa de este tipo es, pues, mala para los consumidores de forma inmediata (si lleva a algunos consumidores a comprar un néctar cuando quieren comprar un zumo) y mala para el mercado a largo plazo si, en lugar de proporcionar información a los consumidores, retrasa o hace más difícil la adquisición de dicha información - en el caso, de la diferencia entre zumos y néctares -.
También tiene interés la sentencia por las acciones ejercitadas por la demandante. Además de la declarativa, pide la cesación de la publicidad engañosa y la rectificación. Esta casi nunca se estima porque se suele considerar una forma desproporcionada de indemnizar daños y porque su eficacia para eliminar el engaño es reducida. Pero, en este caso, la Audiencia la estima
No es fácil saber el número de pases del anuncio, ya que los informes Wester Dynamic Media no son claros (documento nº 6, de la demanda, folio 48 y nº 11, folio 197), pero parece que el mismo se pasó aproximadamente más de 10.000 veces, cifra que tampoco se discutió por la demandada, y que en Youtube tuvo más de 100.000 reproducciones hasta la audiencia previa del jucio. Nos haría falta saber la importancia relativa de esta campaña para poder ajustar la acción de rectificación, pero a la vista del número de pases del anuncio, parece razonable condenar a la demanda a emitir una declaración de rectificación en las tres cadenas nacionales con más numero de reproducciones, en horario de máxima audiencia y durante dos días consecutivos, en la que se reconozca la condena por haber emitido información engañosa y la precisión que Granini Naranja es un néctar de naranja y no un zumo de naranja.
Este tipo de condenas tendrán dos efectos: aumentará la cotización bursátil de las cadenas de televisión y, más en serio, hará que los creativos publicitarios y los departamentos de márketing consulten más con su in house lawyer antes de aprobar campañas publicitarias.
1 comentario:
La lectura del la sentencia y su análisis me suscitan algunas dudas que me gustaría compartir. Un elemento de la deslealtad de la conducta es "la afectación sustancial al comportamiento económico del consumidor" y como, en mi modesta opinión, bien destaca en su análisis aunque manifestado con el término "daño", es éste un elemento esencial (diríase vital). ¿De veras se ha tenido en cuenta en el caso? El sondeo demoscópico probablemente muestra que la publicidad traslada al consumidor el mensaje según el cual el Zumo de Granini se parece al casero (ergo es más natural). Pero ¿afecta ello al comportamiento económico del consumidor? En primera instancia, se diría que sí, pues parece lógico pensar que el consumidor tenderá a adquirir el zumo que más se aproxime al natural y, por ende, fruto del error adquirirá, quizás, Granini en lugar de otros néctares o zumos. ¿Es significativa esa afectación (este requisito, que a menudo se olvida, se exige con carácter general en el art. LCD- cláusula general y, por tanto, se proyecta también en los tipos particulares)? A mi juicio, el análisis de la Sentencia omite este aspecto que su razonamiento subsana. Pero respecto de éste me surge una duda: el consumidor que adquiera el producto creyendo que se acerca al zumo natural ¿no advertirá que no lo es en cuanto lo pruebe? Si así fuera ¿seguiría siendo sustancial la afectación a su comportamiento económico? ¿Habría en verdad desinformación (no distinción entre zumo y néctar) en ese caso? Es más, si, pese a advertirlo, decide seguir comprando Granini porque su sabor le gusta más, aunque no sea realmente un zumo ¿también afecta, la publicidad, negativa y significativamente a su comportamiento económico? ¿Quién sería en la hipótesis el sujeto realmente perjudicado por la publicidad? Finalmente, y como creo que su comentario apunta expresamente, ¿es la prohibición del engaño un acto más dirigido a proteger el interés del mercado en general, que al consumidor en particular?
Mis disculpas por el demasiado largo comentario; son reflexiones y dudas que, en su idea de fondo, me rondan desde hace ya algún tiempo.
Aurea Suñol
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