La comisión de apertura no es abusiva

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 2548/2020, de 1 de diciembre de 2020

La AP de Barcelona analiza la abusividad de la cláusula de comisión de apertura a la luz de la sentencia del  TJUE de 16 de julio de 2020. El TJUE estableció en esta sentencia que incumbe al juez nacional apreciar (atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico) si la cláusula de comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario. El TJUE dio como único criterio orientador que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

La AP concluye que la jurisprudencia del TS sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura (según la cual dicha comisión es parte del precio del préstamo y, por tanto, un elemento esencial del contrato) se ajusta a la doctrina del TJUE (sentencias del TS de 23 de enero de 2019, nums. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 -ver resumen aquí-). Y ello porque el TS no llegó a esa conclusión por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito, sino que atendió a su naturaleza, a su configuración legal y a los servicios a los que responde.

“En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente.”

La consecuencia de todo ello, como ya estableció el TS en las referidas sentencias, es que la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, lo cual está condicionado a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible y a que supere el control de transparencia (esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él). Según el TJUE esto deberá ser valorado por el juez nacional.

La AP añade que aunque se aceptara como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco se estimaría que la cláusula es abusiva. Y ello porque el TJUE exige que el banco demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida en que lo exija la Ley nacional. Y el art. 5 de la Ley 2/2009 reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos bancarios, después de señalar la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, daba un tratamiento singular a la comisión de apertura en su redacción original (al establecer que “la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”):

“La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula […] Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo […] No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.”