El voto particular de Xiol al Auto que suspende la tramitación de dos enmiendas manifiestamente inconstitucionales

No soy experto en Derecho Constitucional y mucho menos en Derecho Parlamentario. Lo que sigue es, pues, un mero ejercicio intelectual de escrutinio del voto particular de Juan Antonio Xiol al Auto que suspende la tramitación de las enmiendas relativas a la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo hago porque estoy convencido de que la mayoría del TC ha actuado correctamente (no he leído el Auto para no contaminarme, aunque Xiol, obviamente, sí) y porque Xiol es el magistrado más inteligente del actual TC. Los otros dos votos particulares son deleznables y desprestigian a sus autores si eso es posible ya que, al aceptar el nombramiento como magistrados del Tribunal Constitucional, revelaron que carecen, precisamente, de las cualidades que se requieren para formar parte de tan alto tribunal.  

Es el primer voto particular de Xiol que recuerdo haber leído. Xiol es conocido por haber elaborado casi centenares de votos particulares en los nueve años que lleva en el cargo. Siempre me pregunto si no cree que la redacción de un voto particular es algo que debe administrarse con suma prudencia para no debilitar la legitimidad del tribunal del que forma parte. ¿Cómo es posible que alguien, una y otra vez, centenares de veces, vote en contra de la mayoría del tribunal y se sienta en la necesidad de publicar las razones que le llevan a votar en contra? ¿Cómo es posible que alguien que sufre ese castigo siga en el Tribunal y no tire la toalla y se vuelva a su casa (Xiol tiene 76 años)? ¿No ha logrado convencer nunca a la mayoría de sus colegas? Pero es peor, si sus colegas saben que escribirá el enésimo voto particular, se reducen sus incentivos para dejarse convencer. Estas preguntas me llevan a dudar que Xiol sea un buen jugador de equipo y Xiol tiene la inteligencia para darse cuenta de lo importante que es para la reputación del Tribunal que todos sus miembros sean un equipo. 

Empieza Xiol criticando a la mayoría porque el Auto pone en riesgo el equilibrio "de los poderes constituidos diseñados por la Constitución". Cree que se trata de una decisión "inédita" que la "comunidad jurídica" no aprobaría. Cree que el TC debería haberse abstenido de intervenir para no dar la apariencia de que el PP lo ha instrumentalizado en su guerra política con el PSOE 

"los elementos de prudencia en favor de la autocontención del Tribunal... deberían haberse extremado" en "evitación de cualquier apariencia de instrumentalización e intervención del tribunal en las legítimas discrepancias parlamentarias y disputas entre los grupos políticos... en el proceso (legislativo)... máxime porque se refiere a una materia que afecta a la ley orgánica reguladora del tribunal"). 

Esa 'inhibición' es necesaria cuando se impugna en amparo una decisión de las Cortes porque el TC, en su opinión, está sometido al Poder Legislativo 

"el respeto debido por la jurisdicción constitucional a su ley orgánica, enunciado de manera tan solemne en el art. 1 LOTC... es también una declaración expresa de sometimiento del Tribunal Constitucional al Poder Legislativo... su función... está ordenada por decisiones puramente legislativas... más allá de los (aspectos de su función)... constitucionalizados"). 

Empezaré con esta afirmación. Constituye toda una declaración de principios y es difícil de aceptar  incluso aunque se añada la coletilla "más allá de los aspectos... constitucionalizados", y lo digo porque, a diferencia de lo que ocurre con los órganos constitucionales previstos en la Constitución (ej., el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo...) el Tribunal Constitucional está regulado en todo lo que se refiere a sus competencias y poderes en la propia Constitución. La Ley Orgánica se limita, según dice el art. 165 CE, a regular "el funcionamiento... el estatuto de sus miembros, el procedimiento... y las condiciones para el ejercicio de las acciones". 

No creo que el constituyente pudiera ser más claro: el Tribunal Constitucional no está sometido al poder legislativo más que en lo que se refiere a su funcionamiento, es decir, a su organización administrativa. Y no podía ser de otra forma si se tiene en cuenta de que la principal función - que no regla de funcionamiento - del Tribunal es el control de la constitucionalidad de las leyes. Sería, pues, más correcto decir que las Cortes están sometidas al Tribunal Constitucional que lo contrario. 

A continuación, Xiol explica que las enmiendas cuya tramitación se suspendió trataban de "afrontar ciertas distorsiones" que se habrían producido en la "cadencia de renovación" del Tribunal, cadencia a la que el magistrado atribuye un valor extraordinario por cuanto su cumplimiento - cada tres años - permite desacoplar la renovación del TC respecto de la de las Cortes (4 años) o la del CGPJ (5 años). No sé si el argumento vale mucho. Primero porque si la enmienda es inconstitucional, que la intención del legislador sea esa o salvar vidas humanas es irrelevante (fiat iustitia, pereat mundus). Segundo porque las Cortes se renuevan, como máximo, cada cuatro años pero puede haber, y ha habido varias, elecciones anticipadas. De manera que ese 'desacople' no es tan relevante. 

En cuanto al argumento de que los nuevos magistrados ven recortado el período de su magistratura en favor de los antiguos que permanecen con sus cargos prorrogados, tampoco es un argumento de peso: éstos, a su vez, se incorporaron con retraso si esa "distorsión" de la que sólo es culpable el propio parlamento, se ha venido produciendo desde hace décadas. Debe recordarse que el art. 568 LOPJ impone al presidente del Congreso y del Senado la obligación - deber de garante - de tomar las medidas "necesarias para que la renovación del Consejo (General del Poder Judicial) se produzca en plazo". Por tanto, no es un problema que deba preocupar al Tribunal Constitucional y no es un problema que deba influir en el contenido de sus Autos y Sentencias. Al contrario, es responsabilidad del legislador y de los órganos de gobierno de las Cámaras. Quizá, el TC debería poder exigir esa responsabilidad si, en el marco de un recurso de amparo, los diputados y senadores consideran que la inactividad de los presidentes de las cámaras les está impidiendo ejercer el derecho a participar en la designación de los magistrados del TC o de los vocales del CGPJ. En todo caso, y precisamente porque la cuestión de la prórroga y la de restar ese período del mandato de los nueve años "son puramente de conformación legislativa", su modificación no afecta a la posición del TC ni a los "equilibrios entre poderes". Y el propio Xiol reconoce que el TC puede controlar la constitucionalidad de las reformas a la Ley Orgánica que regula su funcionamiento. Decir que, en tal escrutinio, el TC ha de ser "prudente" es no decir nada porque, igualmente, puede sostenerse que el TC ha de estar "vigilante" frente a cualquier reforma legislativa de su propia Ley que implique, de facto, una mutación de la Constitución saltándose las reglas para su reforma. 

Tampoco me parece que tenga mucho valor decir que 

si esa advertencia (de prudencia) es constante... en relación con el control... de constitucionalidad de cualquier reforma operada en la LOTC... mucho más lo debe ser en un caso como el presente... un... amparo

porque el efecto de la suspensión es "interferir en el propio desarrollo de un procedimiento de elaboración legislativa". Ese argumento prueba demasiado. Ça va de soi que un amparo contra decisiones de las cámaras legislativas interfiere en la elaboración de las normas, porque a eso es a lo que se dedican las cámaras. Lo abordaré en detalle más adelante.

No examinaré las cuestiones estrictamente procesales que son dos: la admisión de la personación de otros diputados distintos de los recurrentes y la recusación de los dos magistrados. Xiol dice que debió admitirse su personación y aduce el precedente de Forcadell (aunque se me ocurren algunas diferencias relevantes). Los argumentos de "lesión" del derecho del individuo cuya personación no se ha admitido me parecen flojos. No hay lesión de derecho fundamental alguno que no pueda restañarse. Aquí también, Xiol podría haber apoyado la decisión teniendo en cuenta la enorme perturbación que suponía esa intervención cuando el Tribunal debía decidir con extraordinaria urgencia, de manera que la ponderación no puede ser la misma que en el caso - que cita Xiol - de la STEDH 23-VI-1993 que condenó a España por no permitir la personación de una de las partes del litigio que dio lugar a una cuestión de inconstitucionalidad. Hay casos comparables y casos que no son comparables. Los que se pretendían personar podrán hacerlo. No hay lesión definitiva de su derecho. Y todo el razonamiento subsiguiente va en la misma línea. A Xiol, que se trate de adoptar una medida cautelarísima le parece irrelevante para no incluir, desde ese momento, a los terceros cuyos intereses pudieran verse afectados por el proceso. Digo yo que si esa es la lógica de la Ley, ¿para qué se prevé la adopción de medidas cautelarísimas e inaudita parte? Es de la esencia de estas medidas que los terceros cuyos intereses pueden verse afectados no van a ser oídos en ese momento procesal, por lo que el razonamiento debe ser otro. 

Y lo propio vale para el asunto de la recusación. Que no se decida sobre la recusación de dos de los miembros del Tribunal en ese momento procesal no lesiona de forma definitiva ningún derecho de nadie, ni siquiera el del derecho a un juez imparcial en el caso de que, con posterioridad, se estimara la solicitud de recusación. Xiol hace trampas cuando dice que con la tramitación de la pieza de suspensión "podría quedar afectada la tramitación de la proposición de ley que han promovido o que han apoyado con su voto". Naturalmente. Pero sobre todo, indefectiblemente. Si se suspende la tramitación, se afecta a sus intereses. En este asunto, todo es cuestión de ponderación. Pero, lo que es inevitable es que debe ser posible adoptar una decisión de suspensión de la tramitación de una enmienda en el marco de unas medidas cautelares adoptadas inaudita parte. Todos estos argumentos prueban, pues, demasiado. Lo que ha de demostrarse es que la decisión de suspensión fue desproporcionadamente (o no, ya se verá más al final de esta entrada) restrictiva de los intereses públicos afectados por la suspensión y no era imprescindible para proteger debidamente el derecho fundamental invocado por los recurrentes. 

Sobre el interés directo de los dos magistrados recusados en el asunto, dice Xiol, razonablemente, que el TC podía haber "acordado para la ulterior tramitación del recurso la necesidad de un pronunciamiento sobre el fondo de la causa de recusación alegada" a la vez que reconoce que la mayoría consideró que la petición de recusación carecía de fundamento, esto es, que era manifiestamente abusiva. Y, a continuación, dice: 

"puede sostenerse con rigor suficiente que la causa de recusación invocada podría no concurrir en los magistrados cuya recusación se proponía, en tanto que solo muy indirectamente puede afirmarse su interés en la causa ya que su mandato de nueve años, de acuerdo con lo que establece el art. 159.3 CE, ha concluido y, en consecuencia, la necesidad de su renovación no deriva de la reforma legal que es objeto de tramitación en el procedimiento parlamentario en el que se ha acordado incluir las enmiendas sino de la propia Constitución"

Entra en el fondo del asunto señalando que a su juicio, "no cabe excluir... que en el... recurso... concurra una especial trascendencia constitucional" y señala que "un recurso de amparo parlamentario... es... la única vía jurisdiccional que permite tutelar la vulneración de derechos fundamentales imputables a los actos o decisiones sin valor de ley emanados de los parlamentos". O sea, que su voto particular en este punto es "concurrente" porque con lo que no está de acuerdo es con las razones apuntadas por la mayoría para considerar que el recurso de amparo tenía trascendencia constitucional. No diría yo que es un signo de prudencia en un buen team player. 

Ahí dice que el TC en ningún caso habría podido ejercer un control de constitucionalidad sobre el contenido material de las enmiendas a través del recurso de amparo. No veo por qué no, previo planteamiento de una auto-cuestión de inconstitucionalidad. Pero es que es irrelevante. Porque el amparo que se solicita no tiene que ver con la declaración de inconstitucionalidad del contenido de las enmiendas, sino con la infracción del derecho de los parlamentarios a que no se introduzcan por vía de enmienda cuestiones en un proyecto o proposición de ley que no tienen que ver con su contenido original. Por tanto, que el contenido normativo de las enmiendas sea inconstitucional o constitucional es irrelevante para el juicio de amparo. 

Tiene razón Xiol cuando dice que "su especial trascendencia no puede fundamentarse en la necesidad de preservar la jurisdicción constitucional frente a reformas legales que pudieran ser inconstitucionales". Ahora bien, si de lo que hablamos es de fundar la especial trascendencia constitucional del amparo, puede ser relevante que la reforma introducida 'por la puerta de atrás' por la mayoría parlamentaria se refiera a órganos constitucionales o que se refiera, por ejemplo, a la Ley de Caza. El daño para el orden constitucional de que entraran en vigor normas inconstitucionales sobre los órganos constitucionales es muy superior al daño que provocaría la promulgación de una reforma de la ley de caza que sea - o no - inconstitucional. Por ejemplo, es una desgracia enorme que la ley que privó de competencias al CGPJ mientras permaneciera en funciones no haya sido revisada ya por el TC. Los españoles estamos pagándolo en forma de retrasos acumulados en la tramitación de procedimientos y en un Tribunal Supremo a punto de colapsar ¿no ha de tener en cuenta esos efectos de su decisión el Tribunal Constitucional 'prudente' que trate de preservar el 'equilibrio' entre los distintos poderes que emanan de la Constitución?

En todo caso, no se entiende la insistencia de Xiol si está de acuerdo en que el recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional y con una afirmación fundamental del auto que, con notable honradez intelectual, reproduce:

"lo que está en juego en el presente caso no es sólo la eventual reparación del derecho fundamental de los diputados recurrentes en amparo al ejercicio de sus funciones representativas, sino también la integridad del procedimiento legislativo en la regulación de una cuestión fundamental para la estructura institucional del Estado y su régimen de mecanismos de garantía y control previstos en el ordenamiento, como es la designación de magistrados del Tribunal Constitucional"

Tampoco está en desacuerdo Xiol con la mayoría en que no se puede descartar "prima facie, que los acuerdos impugnados, al admitir unas enmiendas que no tienen conexión con el texto enmendado, pudieran lesionar el ius in officium de los recurrentes". 

O sea que la demanda de amparo tiene fumus boni iuris ¿o no? 

A Xiol le molesta que el TC haya dicho que la infracción de su jurisprudencia por parte de la Comisión de Justicia del Congreso es palmaria y que de ello se sigue que la infracción del derecho del art. 23.2 CE también lo es. Dice Xiol que esas afirmaciones no pueden hacerse en este momento procesal (¿por qué si todos los hechos relevantes son conocidos? ¿pueden cambiar los hechos las alegaciones de las partes? ¿no basta con que el TC diga, como escriben casi como una cláusula de estilo los tribunales que tales valoraciones se hacen en el contexto de la adopción de la medida cautelar?) y que "puede comprometer su imparcialidad". Eso no es aceptable. Es verdad que cuando un tribunal concede una medida cautelar puede verse tentado de dictar sentencia a favor del solicitante de la cautelar. Pero es que, lo más frecuente es el caso contrario: si te deniegan la cautelar, ya, de que te estimen la demanda... Por tanto, la imparcialidad del tribunal se ve comprometida tanto si concede como si niega la medida cautelar. Xiol se ha pasado de tiquismiquis.

Pero lo que lleva a Xiol a redactar el voto particular es que, en su opinión, el recurso no debió ser admitido a trámite porque por los recurrentes no se acreditó la firmeza de la decisión parlamentaria impugnada. Al parecer, los recurrentes habían alegado que el presidente de la Comisión no convocó la mesa para decidir sobre su oposición a que se tramitaran las enmiendas controvertidas y el presidente, al parecer, no dijo que no, simplemente  contestó dando las gracias pero actuó como si nada hubiera pasado. Luego, ante el TC "alguna de las partes comparecidas" alegaron que la solicitud de los recurrentes se iba a examinar en la reunión de la mesa convocada para el 20 de diciembre (recuérdese que el auto del TC concediendo la cautelarísima es de 19 de diciembre y el que rechazó la petición del Senado - donde ya estaba la proposición de ley es de 21 de diciembre). Xiol no juzga la conducta del presidente de la comisión de justicia - ¿Le parece irrelevante? - ni el hecho de que la respuesta a los recurrentes se aplazara hasta el 20 de diciembre (Xiol firma el auto el día 19). Tampoco valora que la solicitud iba a ser rechazada con toda seguridad (como digo la mayoría parlamentaria aceleró la tramitación de la proposición de ley y, en el Senado, pidió el levantamiento de la suspensión). Nada de eso le parece a Xiol relevante. Sólo le parece relevante que la decisión del presidente de la comisión de justicia no era una decisión firme porque podía ser revocada por la Mesa del Congreso. Porque le parece que, si puestos al habla con el Congreso, resultara que, efectivamente, el día 20 la Mesa se ocuparía de la petición, no se cumpliría el requisito de haber agotado la vía previa. Y eso le parece una

 "exigencia del quehacer prudente y autocontenido del Tribunal para evitar ante la ciudadanía dar la imagen de instrumentalización del TC en la disputa parlamentaria. No sería comprensible que el Tribunal, después de haber  admitido el recurso y acordar como medida cautelarísima la suspensión de un procedimiento legislativo, tuviera que inadmitir el recurso en la sentencia que lo resolviera por el incumplimiento de un requisito formal de tan fácil verificación"

Este párrafo está lleno de trampas argumentativas. 

En primer lugar, no es la prudencia y autocontención lo que debe guiar al Tribunal Constitucional. No es la sabiduría política, sino el Derecho, lo que debe guiarlo. Como dijo Sigmar Gabriel, si nos dejamos llevar por la primera, acabamos en el despotismo. Las 'imágenes' o 'apariencias' se las construye el que percibe la realidad. 

En segundo lugar, es impepinable que si el TC está resolviendo un recurso de unos parlamentarios contra una decisión de los órganos de gobierno de la Cámara, un espectador aleatoriamente seleccionado deduzca que el TC está interviniendo en una disputa parlamentaria. Para que las disputas se resuelvan pacíficamente es para lo que inventamos los tribunales. Sobre todo cuando una de las partes en la disputa tiene la sartén por el mango y puede 'autotutelar' sus intereses. 

En tercer lugar, y más grave, es que se alegue la posibilidad de que en sentencia, el TC tuviera que desestimar el recurso alegando que no debió admitirlo a trámite. Business as usual. Lo que debe preocuparnos ahí es sólo que la medida cautelar cause un grave daño a un bien jurídico valioso. Como se verá, no es el caso. 

En fin, el TC español acaba de ser reprendido por el TEDH por inadmitir a trámite un recurso de amparo alegando, precisamente, la falta de agotamiento de las vías previas. Cabe preguntarse si, a la vista de la actitud del presidente de la comisión de justicia, los recurrentes tenían derecho a creer que su solicitud había sido rechazada (la de que la mesa se reuniera), puesto que sólo una reunión inmediata de la mesa podría sustentar el reproche de que no agotaran las vías previas. Creo, pues, que Xiol no valora la conducta del órgano del Congreso, valoración que es imprescindible a la hora de determinar si se han agotado las vías previas de recurso o no. Y Xiol tampoco lo cree:

No niego que en el presente caso podrían albergarse dudas sobre si la solicitud de reconsideración era necesaria, en cuyo caso, si no hubiera sido planteada, podría resultar muy rigorista haber considerado que este recurso de amparo estaba incurso en falta de agotamiento. Sin embargo... lo relevante... es que los diputados demandantes utilizaron efectivamente esa vía y, por tanto, quedaron vinculados a esa decisión, habiéndola simultaneado con el recurso de amparo"

Tremendo. Los diputados no tenían que pedir la reconsideración de la decisión del presidente, pero la pidieron, así que, deben fastidiarse y, por haber sido diligentes, ver inadmitido su recurso de amparo. La comparación subsiguiente con los recursos de amparo no parlamentarios no tiene un pase. Es obvio que dos tribunales no pueden ocuparse a la vez del mismo asunto, especialmente si hay relación jerárquica entre ellos. Pero que la mesa pudiera reconsiderar la decisión del presidente de la comisión cuando la mesa reproduce la mayoría parlamentaria que puso al presidente al frente de la comisión es altamente improbable, mucho más que la revocación de lo decidido por un tribunal por su superior. La discrecionalidad de la que disfrutan los miembros de la mesa es incomparable con la discrecionalidad de la que disfrutan los jueces que forman un tribunal.

Finalmente, Xiol aborda la cuestión central: a su juicio, no debió otorgarse la suspensión. Reconoce que 

"la denegación de la medida cautelar solicitada podría hacer perder al amparo en gran medida su finalidad, pues una eventual sentencia estimatoria no podría tutelar íntegramente el ius in officium de los recurrentes. Si no se hubiera acordado la suspensión de la tramitación de las enmiendas admitidas por  los acuerdos impugnados y el procedimiento legislativo concluye, como ha ocurrido, el texto de tales enmiendas se hubiera convertido en ley. En tal caso, si el amparo fuera estimatorio no podría suprimir de la ley aprobada la parte que trae causa de esas enmiendas, por lo que no podría tener más alcance que el de declarar la vulneración del derecho fundamental y el de la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados, sin que pudiera deducirse del fallo de la eventual sentencia estimatoria ningún pronunciamiento ni deducir efecto alguno sobre la constitucionalidad de la ley que se aprobó en el procedimiento legislativo en que esos acuerdos se adoptaron... pues 'admitir tal posibilidad sería tanto como asumir la existencia de una suerte de amparo parlamentario indirecto contra leyes cuando el constituyente, de forma consciente, ha excluido esta posibilidad'"... "tampoco niego que en este caso exista la urgencia excepcional que exige el art. 56.6 LOTC, pues el procedimiento legislativo al que se han incorporado las enmiendas admitidas iba a concluir - y concluyó - el pasado 22 de diciembre. 

¿Ven por qué digo que Xiol es un gran jurista? El párrafo transcrito es excelente. Pero cualquiera que lo lee diría que Xiol ha realizado un esfuerzo inútil al escribir este larguísimo voto particular (da gusto leerlo, no es un calificativo peyorativo). Si está de acuerdo con que la medida cautelar está justificada ¿por qué votó en contra? 

La razón es que 

"el art. 56 LOTC no permite suspender procedimientos legislativos, pues tal medida ocasiona una perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido y afecta a derechos fundamentales de terceros. Además... la suspensión... por esta vía... conlleva alterar la naturaleza del recurso de amparo, pues,... se está ejerciendo un control previo de inconstitucionalidad..."

Aquí, debemos decir, que Xiol decepciona y mucho. Lo de que la suspensión de la tramitación de dos enmiendas implique "un control previo de inconstitucionalidad" se lo podríamos atribuir a Maria Luisa Balaguer, pero no a él. En cuanto a que suponga una "perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido" y que afecte "a derechos fundamentales de terceros", resulta bastante  increíble. 

Veamos cómo lo argumenta. Creo que incurre en una petición de principio. 

Explica que el art. 56.2 LOTC ordena al TC denegar la suspensión cuando ésta pueda ocasionar una "perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido". Añade que ese precepto contiene ya una "ponderación de los distintos valores en conflicto". Yo diría que sí, pero que esa ponderación hay que tomarla cum grano salis, dada la vaguedad de los términos legales. Es una ponderación puramente formal. El TC ha de "pesar" el interés (para determinar que es uno constitucionalmente protegido) y ha de pesar la "perturbación" que la suspensión introduciría (para determinar que es "grave"). Y veremos que ni lo uno ni lo otro: ni la suspensión perturba un interés constitucionalmente protegido, ni la perturbación que provoca en el procedimiento de elaboración de las leyes es grave.

Xiol perora a continuación sobre la separación de poderes, la democracia parlamentaria, la autonomía del parlamento, la inexistencia de control previo de constitucionalidad de las leyes, la presunción de constitucionalidad de las leyes ("presunción de validez en grado máximo"). Y luego sigue con lo de que los recurrentes están intentando un control de constitucionalidad de las leyes por vía de amparo. Esto último es inaceptable. Es evidente que la suspensión de la tramitación de las dos enmiendas que no tienen nada que ver con la ley que se está elaborando no se acuerda atendiendo a que la regulación que contienen sea inconstitucional, sino a que su tramitación, dado su contenido (ratione materiae) es inconstitucional. 

Y luego sigue aduciendo los derechos de los demás diputados. Y con ambos argumentos, Xiol concluye que 

el otorgamiento de la suspensión ocasiona una perturbación grave a intereses constitucionalmente protegidos y a los derechos fundamentales de terceros

Rechaza que estos derechos se vean tutelados por la posibilidad de presentar el contenido de esas enmiendas como proposiciones de ley independientes, porque no considera que sea un sucedáneo adecuado del "derecho a la enmienda". 

Creo que Xiol no tiene razón y que la mayoría del Tribunal interpretó correctamente el art. 56.2 LOTC.

Xiol pretende hacer abstracción de dos datos de hecho notorios, de esos que no necesitan prueba. 

1º Es notorio que el contenido de las dos enmiendas no tenía nada que ver con el de la proposición de ley en la que se insertaron. Esto es una cuestión de hecho. Basta con comparar el texto de la proposición de ley tal como inició su trámite en el Congreso y el texto de las dos enmiendas controvertidas. El TC puede apreciar que no tienen nada que ver, simplemente, leyendo una y otras. 

2º Y es también jurisprudencia del TC que introducir enmiendas que no tienen nada que ver con el texto original de la proposición de ley infringe el derecho fundamental de los diputados a participar en el proceso legislativo. 

Pues bien, combinando estos dos hechos, es imposible que el TC pueda concluir que debe abstenerse de proteger a los diputados recurrentes sobre la base de que no puede interferir en el procedimiento legislativo. Porque si no puede hacerlo en circunstancias como éstas ¿entonces cuándo? Xiol está "leyendo" el art. 56.2 LOTC como si prohibiera al TC suspender cualquier acto de las Cortes Generales. 

Xiol razona como lo hace porque evita en todo momento enjuiciar el comportamiento de los órganos del Congreso y el de los diputados (que votaron a favor de las enmiendas) cuyos derechos fundamentales podrían verse afectados por la suspensión. Y no me parece de recibo. 

En un amparo ordinario, la conducta del poder público infractor del derecho fundamental se tiene en cuenta para valorar si se ha producido la infracción. En el caso de las Cortes, y respecto al segundo criterio que impediría la suspensión (que la suspensión afectara a derechos de otros diputados) Xiol no puede dejar de tener en cuenta que todos los diputados eran sabedores y habían sido advertidos por los letrados del congreso de la inconstitucionalidad de la tramitación de las enmiendas. Que esos diputados aleguen su derecho a la enmienda para exigir que se tramiten unas cuya inconstitucionalidad (su tramitación) les consta es un caso abracadabrante de turpitudinem suam allegans non audiatur. El legislador de la LOTC no pudo referirse a un derecho fundamental a poner en vigor inconstitucionalmente (porque se infringen derechos fundamentales de los diputados recurrentes) normas jurídicas cuando redactó el art. 56.2.

Y algo parecido hay que decir sobre el "interés constitucionalmente protegido" a que no se suspenda la tramitación de ninguna ley en el Parlamento. De nuevo, el argumento de Xiol prueba demasiado porque conduciría a que nunca pudiera acordarse la suspensión. Y el TC lo hizo con el Parlamento catalán. E hizo bien. 

El problema para Xiol es que tramitar unas enmiendas cuya inconstitucionalidad es notoria (repito, no porque el contenido regulatorio de las normas jurídicas contenidas en la enmienda sea inconstitucional, sino por utilizar fraudulentamente el derecho a enmendar una proposición de ley para introducir una nueva o dos nuevas proposiciones de ley cuando ya está avanzado el procedimiento de elaboración de la norma) no puede constituir un "interés constitucionalmente protegido". Los grupos parlamentarios - verdaderos auctores de la fechoría, no las Cortes - no pueden asumir que es un interés constitucionalmente protegido el de saltarse olímpicamente las sentencias del Tribunal Constitucional. La presidencia de una comisión o del Congreso no pueden creer que pueden ampararse en la autonomía del Parlamento para hacer oídos sordos a una jurisprudencia del Tribunal Constitucional que les vincula tanto como la Constitución. 

Imagínese que la sentencia del TC que declara contrario al 23.2 CE la introducción de enmiendas heterogéneas estuviera incorporada al Reglamento del Congreso. El Presidente de la Comisión de Justicia habría infringido manifiestamente el artículo correspondiente del Reglamento. ¿No debería el TC acordar la suspensión en tal caso? Si la respuesta es negativa porque el TC no puede, en ningún caso, interferir en el proceso de elaboración de las leyes, ¿por qué iban a cumplir la Constitución, el Reglamento del Congreso y las sentencias del Tribunal Constitucional nuestros parlamentarios si se saben inmunes a cualquier intervención por parte de éste que sea eficaz para asegurar la tutela de las minorías parlamentarias? ¿Qué Estado de Derecho es aquel que no protege eficazmente a las minorías parlamentarias frente a las mayorías? 

No hace falta añadir que la perturbación que introduce la suspensión no es "grave" porque, como se ha explicado, no hay ningún interés constitucionalmente protegido que consista en infringir manifiesta y arrogantemente las normas constitucionales que protegen el derecho de los diputados a participar en la elaboración de las leyes. Pero, en todo caso, y dada la existencia de trámites de urgencia, la mayoría podía conseguir su reforma de la LOPJ y de la LOTC en muy poco tiempo, de manera que la perturbación de su derecho a aprobar cualesquiera normas legales no se ve perturbado gravemente por la suspensión.

Xiol me ha decepcionado. Sospechaba que tantos votos particulares revelan que su autor no es un buen jugador de equipo, pero éste me lleva a pensar que tiene demasiadas manías para ser juez. Me sorprende, además, que acepte los tenets centrales de la opinión mayoritaria pero insista en que el fallo del Tribunal es incorrecto. Debería reservar sus esfuerzos intelectuales para mejores causas. 

Mentalidad de juegos suma cero

¿Qué circunstancias ambientales facilitan la mentalidad de juegos de suma cero en una Sociedad? Como es sabido, una visión de suma cero consiste en la creencia según la cual lo que uno obtiene es siempre a costa de otro. Hay una cantidad de bienes fija para todos, de manera que si uno se lleva una porción de tales bienes, lo que queda para los otros es menos y si uno se lo lleva todo, el otro no recibe nada. 

Esta visión (comprensión psicológica) de suma cero se adquiere cuando se percibe que los bienes disponibles en el entorno de alguien son escasos y no se aprecia que los bienes pueden producirse (es decir, que no hay una cantidad fija en el entorno) y que la forma más eficiente de aumentar la producción es mediante la cooperación con otros. Si, por el contrario, los miembros de un grupo aprecian que la cantidad de bienes disponible no es fija; que pueden aumentarse produciéndolos mediante el trabajo humano y que la producción se maximiza cooperando con otros, los miembros de ese grupo humano estarán dispuestos a cooperar si pueden confiar en que el reparto de lo producido se hará igualitariamente de modo que todos estén mejor tras el esfuerzo - coste - desplegado en producir en común los bienes. 

Así las cosas, hay entornos en los que es más fácil que los miembros de un grupo 'jueguen' juegos de suma cero y entornos que facilitan el desarrollo de juegos de suma positiva. 

En un mundo donde hay una oferta limitada de los recursos y activos importantes, el mundo es, literalmente, de suma cero. En sociedades preindustriales de pequeña escala, la tierra cultivable es limitada, por lo que más tierra para un individuo significa menos tierra para otro. Y lo mismo ocurre con el ganado, la autoridad y el estatus social. Si los mercados no están desarrollados y no hay progreso tecnológico, entonces la forma más común para que un individuo salga adelante es a expensas de otros. Del mismo modo, vivir períodos de recesión económica o crecimiento económico puede dirigir la atención de los individuos hacia la escasez relativa de bienes en la economía, haciendo que los individuos adopten puntos de vista de suma cero... Además, debido a la persistencia y la estabilidad de los rasgos culturales y psicológicos, la mentalidad suma cero puede persistir incluso en entornos proclives a los juegos de suma positiva, es decir, se produce un desajuste cultural.

En el trabajo que se cita abajo, los autores concluyen que los inmigrantes sufren menos del sesgo de la mentalidad de suma cero y que esa mentalidad se traspasa a sus hijos e incluso nietos, lo cual es lógico porque "la inmigración mejora las condiciones de vida del inmigrante y sus descendientes y esta mejora no la perciben como obtenida a costa de otros" sino como producto del propio esfuerzo y cooperación con los que están en la tierra de inmigración: "De hecho, la idea ampliamente extendida de que el éxito económico de los EEUU se debe a su historia de inmigración sugiere que la inmigración, lejos de un juego suma cero ha sido beneficiosa para todos (win-win), para los inmigrantes y para los nacidos en el país". Y, en sentido contrario, los descendientes de individuos que sufrieron la esclavitud tienen más acentuada la mentalidad de juegos de suma cero. Y este sesgo se aplica tanto a la esclavitud de los negros como a otros pueblos que sufrieron formas menos grotescas de esclavitud tales como la servidumbre (que prevaleció en el Este de Europa hasta casi el siglo XX) o la obligación de vivir en reservas o las víctimas del Holocausto.

Sahil Chinoy, Nathan Nunn, Sandra Sequeira, Stefanie Stantcheva, Zero-Sum Thinking and the Roots of U.S. Political Divides, 2022

La estrategia de Adam Smith

 

Este trabajo de Lisa Herzog explica extraordinariamente bien la 'estrategia' argumentativa de Adam Smith en relación con las 'pasiones' (la expresión pre-contemporánea para las emociones humanas). Su punto de partida es que el comportamiento prosocial puede reducirse en difusión e intensidad si se 'mercantiliza', esto es, si al que hace algo voluntariamente (donar sangre) se le ofrece una cantidad de dinero. Hay un caso espectacular - que Herzog no narra en su trabajo - que es el de las multas por llegar tarde a recoger a los niños en la guardería. Al introducirse las multas a los padres, éstos interpretaron estas sanciones como 'precios' por retrasarse y 'recalcularon' costes y beneficios. El resultado: los retrasos aumentaron. 

La estrategia argumentativa de Adam Smith se refleja en el cuadro que está arriba. Hay emociones humanas que producen resultados favorables para el bienestar social cuando se expresan. La tendencia humana a ayudar a los 'próximos', sean familiares, amigos o vecinos. La cooperación entre los miembros de un grupo reducido humano es muy fácil y la Evolución ha impregnado nuestra psicología de la reciprocidad. Este argumento se explica por Smith en La teoría de los sentimientos morales. Otras emociones, sin embargo, requieren de un entorno institucional determinado para producir efectos sociales beneficiosos. Paradigmáticamente, tal ocurre con el 'interés propio' o el egoísmo. Y es en La Riqueza de las Naciones donde Smith explica cómo la 'mano invisible' de los mercados y la competencia - el entorno institucional en el que nadie puede usar la violencia y el engaño, esto es, en el que se reconocen y respetan los derechos patrimoniales de cada individuo, singularmente la propiedad - llevan a los individuos que persiguen exclusivamente su propio interés a maximizar la riqueza de toda la Sociedad. 

La autora llama la atención sobre la relación entre estos mecanismos y la idea de las "consecuencias no deseadas", esto es, de efectos sociales que no están incluidos en la intención de los agentes. 

Entre estos mecanismos se puede establecer una distinción adicional entre mecanismos directos e indirectos. En los mecanismos directos, los humanos persiguen un cierto objetivo, pero las consecuencias no deseadas de sus acciones conducen a un resultado mayor, que es del mismo tipo, pero tiene un alcance mucho más amplio. 

En los mecanismos indirectos, las intenciones que motivan las acciones van en una dirección bastante diferente, pero el "sabio diseño de la naturaleza" produce un resultado beneficioso, aún sin que los agentes lo sepan o lo hayan pretendido. Esta distinción se puede conectar con los tres tipos de pasiones que Smith describe en La Teoría de los Sentimientos Morales: pasiones no sociales ("odio y resentimiento, con todas sus diferentes modificaciones"), pasiones sociales ("generosidad, humanidad, bondad, compasión, amistad y estima mutuas") y pasiones egoístas ("dolor y alegría, cuando se conciben a causa de nuestra propia buena o mala fortuna privada"). Los mecanismos directos usan pasiones sociales, los mecanismos indirectos usan pasiones antisociales o egoístas pero todos ellos producen resultados socialmente beneficiosos.

Pero, en el segundo caso, esto es, para que las pasiones antisociales o egoístas generen efectos socialmente beneficiosos es necesaria la existencia de instituciones que las canalicen hacia el beneficio común. La naturaleza - dice citando a Brubaker "necesita ayuda".

Herzog pone tres ejemplos:

a) "La red de círculos de simpatía" que nos lleva a cuidar de nuestros hijos o a ayudar a nuestros vecinos. Aquí empieza lo interesante. Esa 'pasión' que nos lleva de modo intuitivo a cuidar de los próximos, "economiza tanto en autocontrol como en conocimiento". No hace falta ser alguien virtuoso o tener muchos conocimientos para tender a cuidar de los próximos. Y tampoco hace falta ningún entorno institucional concreto. Adam Smith no podía saber que teníamos esa 'pasión' cableada en nuestra psicología por la Evolución. 

b) La teoría de la justicia. La de Smith es una teoría bastante simple: no hacer daño a otros. Lo interesante es el razonamiento porque, según Smith, nuestro sentido de la justicia se funda en una 'pasión' - emoción - "antisocial". 

Para Smith, la justicia es la ausencia de daño, de "daño real y positivo a algunas personas en particular, por motivos que son naturalmente desaprobados". Como tal, es una virtud negativa, porque, frecuentemente, bastará con la omisión, esto es, con 'sentarse y no hacer nada' para cumplir con sus exigencias. La justicia es "el pilar principal que sostiene todo el edificio [de la sociedad]": mientras que una sociedad sin amor mutuo y amistad podría eventualmente sobrevivir, una sociedad en la que hay una "prevalencia de injusticia" acabará "completamente destruida"

¿Y de qué 'pasión' antisocial se sirve la Naturaleza para preservar la justicia en una sociedad? De la del resentimiento. 

Para mantener la justicia, la naturaleza ha dado a los hombres las pasiones antisociales, en particular el resentimiento, que se deriva de la simpatía que sentimos hacia las personas que han sido injustamente dañadas y que se dirige contra el dañante o agresor... El resentimiento de un espectador imparcial justifica la convicción de que aquellos que han dañado a otros merecen castigo. Smith da por sentado que tal castigo es necesario para la preservación de la sociedad. Por lo tanto, la naturaleza "... no ha confiado a la razón [del hombre] descubrir que una cierta aplicación del castigo es el medio adecuado para alcanzar este fin [la preservación de la sociedad]; pero le ha dotado de una aprobación inmediata e instintiva de la aplicación del castigo, lo cual es lo más apropiado para lograr el fin de preservar la Sociedad".

De forma que si alguien causa un daño injusto a otra persona, ha de contar con la reacción del resto de los miembros del grupo que mostrarán su resentimiento hacia él y su simpatía hacia la víctima y, eventualmente, aprobarán el castigo o incluso contribuirán a castigar al dañante aún a un coste personal. De nuevo, nos dice la autora, este equilibrio social 'ahorra' en conocimientos y en virtudes. 

El conocimiento de que una violación de la justicia causa resentimiento en los demás apoya la motivación para obedecer las reglas de la justicia, incluso en aquellos cuya capacidad de autocontrol es pequeña. Esto significa que los seres humanos, estas "criaturas débiles e imperfectas", pueden seguir habitualmente los dictados de la justicia, lo que permite que la Sociedad tenga una vida pacífica. La justicia, el "pilar de la sociedad", es así la consecuencia no deseada de una pasión antisocial, provocada por el resentimiento.

De nuevo, el enfoque de Smith "economiza" en el autocontrol y en los conocimientos que exigimos a los individuos para que la vida social sea pacífica. Ahora bien, el resentimiento no es bastante. Aquí, la Naturaleza requiere de la ayuda de las instituciones:

Smith tiene muy claro que el resentimiento debe complementarse con un sistema jurídico... El derecho positivo encarna las reglas de la justicia... En un estado bien ordenado, el magistrado hace cumplir las reglas de la justicia, en lugar de que los ciudadanos se venguen directamente unos de otros, lo que llevaría a la "confusión" y a "un panorama de derramamiento de sangre y desorden". Esto es particularmente importante cuando - como ocurre en sociedades primitivas - nadie tiene propiedades que vayan más allá del valor "de dos o tres días de trabajo" ya que los incentivos para violar la propiedad deben ser contrarrestados por los desincentivos del castigo.

c) El tercer ejemplo es el mejor conocido: la Economía, 

... donde la mano invisible - el entorno institucional que soporta los mercados - conduce una pasión egoísta hacia el bienestar colectivo. De nuevo, una consecuencia no pretendida. En un marco - jurídico - donde existe y se respeta la propiedad y donde se hacen cumplir los contratos y se impide la violencia, ese entorno institucional produce la consecuencia no pretendida por los que actúan pensando exclusivamente en su propio interés que se maximice el bienestar social.

Y, más asombroso aún, este marco institucional no solo favorece la maximización de la riqueza de una sociedad, sino que provoca una distribución igualitaria de ésta porque el rico tiene un estómago mucho más pequeño que su ambición. La riqueza generada y acumulada por los ricos se distribuye en la sociedad y alcanza a los más pobres (trickel down) sobre todo porque el rico gasta y genera demanda de los servicios que prestan los más pobres.

Una vez más, así se economiza en virtud, como Smith señala explícitamente: los pobres, gracias al "lujo y capricho [del hombre rico] satisfacen esa parte de sus necesidades vitales que no habrían esperado lograr de la humanidad o justicia del rico" ... Ni acciones excesivamente altruistas ni heroicas son necesarias en circunstancias normales.

La conclusión 

Los hombres y las mujeres tienen que cumplir las leyes, que se fundan en la justicia, la cual se basa en el resentimiento, y pueden perseguir su propio interés en los asuntos económicos. En sus vidas privadas, apoyan a sus familias, amigos y vecinos, lo cual es altruista, pero fluye naturalmente de la simpatía que sienten por ellos, simpatía que es mutua. 

Epistemológicamente, este arreglo es igualmente poco exigente: las personas solo necesitan saber sobre su situación concreta, sobre cómo maximizar sus ingresos dado su capital y / o habilidades. Solo necesitan conocimiento contextual, no conocimiento del sistema, y además, tienen un incentivo para adquirir este conocimiento porque sirve a sus propios propósitos. 

No se necesita una planificación central; por el contrario, el legislador está "completamente liberado del deber" de intervención positiva en la economía, y confinado a las tres tareas que son célebres en la explicación de Smith: protección externa, "administración de justicia" e intervención en los casos de "ciertas obras públicas y ciertas instituciones públicas", como infraestructura y educación.

¿Y qué pasa con las virtudes morales más elevadas, el heroísmo, el autocontrol...?

Son las que requerimos a los políticos

"Hablamos de la prudencia del gran general, del gran estadista, del gran legislador. La prudencia se combina, en todos estos casos, con muchas virtudes mayores y más espléndidas, como el valor, la amplia y fuerte benevolencia, el respeto sagrado a las reglas de la justicia, y todo esto apoyado por un grado adecuado de autocontrol [...] Es la mejor cabeza unida al mejor corazón. Es la sabiduría más perfecta combinada con la virtud más perfecta".

A los políticos les ayudan los que no producen nada, los que observan y analizan la Sociedad y la Naturaleza, o sea, a los expertos. Nos dice la autora que La Riqueza de las Naciones se escribió como un libro de auxilio a los políticos. 

Naturalmente, este esquema puede fallar y

principios erróneos pueden aplicarse a una situación, o una situación puede clasificarse erróneamente como perteneciente a una esfera que no es aquella en la que, con o sin ayuda institucional, produce los resultados deseados.

Y aquí es donde entra el supuesto de la sustitución de los motivos. En el ejemplo de las multas por llegar tarde a la guardería, la motivación que llevaba a los padres a intentar ser puntuales era la 'simpatía' por las maestras que debían esperar más allá de su horario. Cuando se pone un precio al retraso, los padres se ponen en 'modo mercado' y dejan de aplicar la emoción de la 'simpatía' para perseguir irrestrictamente su propio interés. V., esta entrada Los niños y el dinero: modo cooperativo y modo mercado - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

El desplazamiento de la motivación es estructuralmente similar en el sentido de que describe fenómenos en los que la motivación intrínseca, que debería ser el principio rector en una determinada esfera, se "desplaza" porque los incentivos, o incluso la descripción, de la situación la hacen aparecer como una en la que el comportamiento egoísta es apropiado. Un hallazgo que es de particular interés aquí es el cambio en el comportamiento de las personas entre situaciones de mercado y no de mercado. Como se mencionó anteriormente, una forma de motivación que desplaza es el reemplazo del comportamiento "cívico" con respecto a los demás por un comportamiento egoísta cuando se introducen incentivos monetarios.

Termina la autora con una reflexión acerca de la dificultad de transferir las emociones que sentimos hacia los más 'próximos' a grupos humanos de gran tamaño: 

Los casos discutidos aquí, sin embargo, son más bien casos de virtud superior – altruismo hacia un grupo más grande, o "espíritu público" – siendo desplazado por las normas de los mercados, que se basan en el interés propio. Si los sistemas están diseñados bajo el supuesto de que la mayoría de los hombres se comportarán de manera egoísta la mayor parte del tiempo y limitarán su altruismo a los miembros de la familia y amigos cercanos, entonces aquellos que están dispuestos y son capaces de actuar de manera menos interesada se quedan en una posición incómoda: realmente no pueden jugar el juego de todo corazón, por así decirlo. Sus virtudes superiores no parecen ser necesarias, al menos no en circunstancias normales, así que ¿por qué nutrirlas en absoluto?

Lisa Herzog, Higher and lower virtues in commercial society: Adam Smith and motivation crowding out, 2011

Barsa 1 2009 no es una denominación social legítima

 

 En el caso examinado en este recurso, es evidente la identificación de «Barsa» con «Barça», al existir una notoria semejanza fonética (art. 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Por otro lado, el añadido de unos números no diluye la atracción fundamental, y casi exclusiva, que ejerce la única palabra que forma parte de la denominación, con el añadido de que la actividad principal de la sociedad coincide con uno de los servicios cubiertos por aquella marca registrada que es idéntica en su expresión nominal. La identificación es tan evidente, que hay motivos para considerar que los conocedores de aquella marca podrían vincularla con esta sociedad, consiguiendo así una ventaja desleal o perjudicando su carácter distintivo o su renombre, aunque se pretendiera ceñir al ámbito propio y acotado del nombre social. 

Por todo ello, procede confirmar también este segundo defecto. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.

RDGFPSJ 12-XII-2022 

La relevancia de la inteligencia y habilidad personal del monarca sobre el éxito de su reinado

 

Jones y Olken (2005) muestran que las transiciones aleatorias de liderazgo debidas a muerte natural o accidentes van seguidas de cambios en el crecimiento económico durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, lo que aporta pruebas convincentes de que los líderes sí importan. Besley, Montalvo y Reynal-Querol (2011) amplían los datos subyacentes a 1875-2004, documentando que las salidas aleatorias de líderes con formación causan reducciones particularmente fuertes en el crecimiento. Aunque estos resultados son un importante paso adelante en la identificación de un efecto causal de la capacidad de los líderes sobre los resultados del Estado, quedan algunas cuestiones pendientes: La "calidad" real de los líderes es inobservable... 

Estudiamos a los monarcas europeos durante el periodo 990-1800, reuniendo un novedoso conjunto de datos sobre la capacidad de los gobernantes y los resultados del Estado a nivel de reinado. Para identificar un efecto causal de la capacidad del gobernante, explotamos dos características inminentes de las dinastías gobernantes: En primer lugar, la primogenitura, es decir, el nombramiento predeterminado de los gobernantes por orden de nacimiento, independientemente de su capacidad. En segundo lugar, la variación en la capacidad de los gobernantes debida a la endogamia generalizada de las dinastías. Es importante destacar que los efectos negativos de la endogamia no se comprendieron hasta el siglo XX; más bien, los gobernantes creían que la endogamia ayudaba a preservar los rasgos "superiores" de la realeza. Además, se desconocía todo el grado de consanguinidad (similitud genética) debido a los complejos árboles genealógicos interrelacionados a lo largo de generaciones. En conjunto, estas características dan lugar a una variación casi aleatoria, en la que la capacidad del gobernante no está relacionada con el rendimiento o el potencial de sus estados al comienzo de su reinado. 

La capacidad de los gobernantes está estrechamente relacionada con ambas medidas de rendimiento estatal, y nuestros resultados IV sugieren que esta relación es causal. Estos resultados se mantienen utilizando efectos fijos de país y siglo. Un aumento de una desviación estándar (std) en la capacidad del gobernante conduce a un mayor rendimiento estatal de 0,7 std, y a una expansión del territorio de alrededor del 10 por ciento... la capacidad de los líderes sin restricciones fue particularmente importante, mientras que la capacidad de los gobernantes con restricciones (monarquías parlamentarias) no supuso casi ninguna diferencia para el rendimiento de sus países.

 Sebastian Ottinger & Nico Voigtländer, History’s Masters: The Effect of European Monarchs on State Performance, 2020-22

Los orígenes de la auditoría de cuentas de las sociedades anónimas: un perro guardián, no un sabueso

 

Siempre que alguien se quema, los que se han sufrido las quemaduras más graves piden vehementemente una solución, y su propósito, como en la diversión que les ha llevado a quemarse, es siempre el mismo: piden que se nombre a un funcionario para que regule periódicamente la manera de acercar las manos al fuego sin quemarse. La cuestión de si esta medida especial tendrá éxito porque reduzcamos el calor de la llama o aumentemos la distancia a la que se permite que la mano arriesgada se acerque al fuego es algo que sigue sin resolver. Sin embargo... si el calor del fuego se mantiene tan bajo, o la distancia al fuego permitida es tan grande que nadie puede quemarse ¿Dónde está la diversión? Y, sobre todo, el funcionario disfrutará de una canonjía, no tendrá nada que hacer 

 Hace diez años sentí la necesidad de un control y un regulador, no sólo de la gestión de nuestros ferrocarriles, sino de la conducción y las operaciones de todo nuestro sistema de sociedades anónimas. . . . Es absolutamente necesaria una auditoría eficaz de todas nuestras compañías de ferrocarriles y de las sociedades anónimas; pero cualquiera que no sea un ingenuo débil, un cazador de fortuna, o un jugador empedernido, rechazará la auditoría realizada por funcionarios públicos. Porque, en tiempos de crisis, y siempre que convenga, también se corromperán; y en tiempos tranquilos, seguramente se volverán laxos e ineficaces. Vemos así que no hay seguridad posible si no es dando el poder principal a aquellos cuyos intereses están más en juego, es decir, a los propios accionistas.

Lord Overstone 1850, 

pidiendo que se recurriera a auditores privados que fueran elegidos por su competencia profesional, que fueran independientes de las compañías auditadas y que rindieran cuentas exclusivamente a los accionistas. La relajación de los controles legales (las sociedades adquirían personalidad jurídica y responsabilidad limitada por la simple inscripción en el Registro Mercantil) fue acompañada de la expansión de la auditoría como mecanismo de control de los administradores por parte de los accionistas

... en la segunda mitad del siglo XIX, se produjo un marcado desarrollo de la profesión de contaduría pública y auditoría, un fortalecimiento de su técnica, una elevación de sus estándares

Y, en 1936, dice Hunt:  

Hoy en día, la característica más importante del derecho de sociedades inglés es, sin duda, la posición del auditor. Con respecto a los accionistas y a los directores, ocupa un estatus independiente. "Un perro guardián, pero no un sabueso", según un dicho clásico, el auditor es nombrado por los accionistas y se le encarga hacer por estos socios silenciosos de una empresa lo que los accionistas podrían hacer por sí mismos, si participaran activamente en la gestión.

Para 1900, la auditoría de las cuentas era obligatoria generalizadamente. 

Bishop Carleton Hunt,  The Development of the Business Corporation in England 1800-1867, 1936, p 131- 142

Responsabilidad limitada vía autonomía privada: Inglaterra 1844

 

"Además, los testimonios recabados por el Comité (que elaboró la Ley de sociedades anónimas de 1844)  contenía argumentos de peso para la introducción de la responsabilidad limitada de los accionistas y de los administradores por las deudas sociales en ese momento. Sin responsabilidad limitada, declaró un compareciente, las dificultades para conseguir candidatos para ocupar los puestos en los consejos de administración que fueran respetables y responsables se hacían insuperables: '¡La ley es tan peligrosa e injusta para con los administradores!  Un hombre de bien que se incorpora a una sociedad anónima tiene que poner todo su patrimonio a merced de otras personas cuya conducta está fuera de su control, de manera que muy pocos hombres respetables aceptan ocupar tan peligrosa posición. En la actualidad, si un hombre se convierte en administrador... debe aceptar convertirse en socio de cientos de personas de las que puede que no sepa nada, ... no tiene más que un voto pero, en virtud de la lay de sociedades anónimas, responde con todo su patrimonio de los actos de sus consocios"

Obsérvese que este testimonio hace referencia a una consecuencia bien conocida de la imposición de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales a todos los socios y administradores. Si el patrimonio social es insuficiente, los acreedores se dirigirán contra aquellos socios o administradores que tengan un 'bolsillo más profundo' y no se molestarán en demandar a los accionistas cuya riqueza desconocen. Eso lleva, por un lado, a que ninguna persona de gran patrimonio quiera suscribir las acciones y, sobre todo, a que los más ricos se desprendan de sus acciones cuando se acerque la insolvencia si la responsabilidad se limita a aquellos socios que lo sean en el momento de ésta.  A continuación, Bishop Carleton Hunt explica que la autonomía privada desarrollo innovaciones para limitar la responsabilidad de los accionistas y de los administradores sociales por las deudas sociales.

Así, se recogía en la escritura de constitución de la sociedad que los accionistas sólo respondían con su aportación, pero la oponibilidad a terceros de semejantes cláusulas no fue aceptada por los tribunales que afirmaron que los socios no podían "absolverse a sí mismos de las deudas" con eficacia respecto de terceros. Sí se aceptó la estipulación que obligaba a los administradores a proceder a la liquidación de la compañía cuando las pérdidas afectaban al capital, lo que redujo la exigencia de responsabilidad ilimitada. 

La otra vía consistía en incluir una cláusula que establecía la responsabilidad limitada de los accionistas en los contratos entre la compañía y los terceros. Como Maitland explicara, no había razón para negar validez a un pacto contractual por el que el acreedor acepta limitar su poder para atacar el patrimonio de su deudor a un determinado conjunto de bienes. En otros términos, la derogación contractual del art. 1911 CC es perfectamente legítima. Bastaba - en palabras de Maitland - con que la voluntad de las partes se expresara claramente. 

Y lo que ocurrió es que los administradores sociales incluyeron una cláusula semejante en todos los contratos que celebraban en su condición de tales e hicieron que los terceros aceptaran que deberían atacar el patrimonio social exclusivamente para cobrarse sus créditos. Y en el caso de las compañías de seguro, una cláusula así se convirtió en cláusula de estilo de las pólizas emitidas.

Además, los inversores realizaban su inversión en forma de préstamos en lugar de aportaciones de capital, préstamos con altos intereses - que, naturalmente, la compañía aceptaba - y garantizados con hipoteca o prenda. De esta forma, "si se elevaba el riesgo de insolvencia, el prestamista podía ejecutar su garantía". 

De manera que "a pesar del fracaso de la ley de 1844 en extender generalizadamente la responsabilidad limitada... las dificultades se superaron. 'El enemigo estaba ya en el interior de las murallas' dijo Maitland... 

Bishop Carleton Hunt,  The Development of the Business Corporation in England 1800-1867, 1936

Superliga: Conclusiones del Abogado General

Por Marta Soto-Yarritu

Conclusiones del Abogado General, Sr. Athanasios Rantos, presentadas el 15 de diciembre de 2022, asunto C-333/21)

El Abogado General, Sr. Athanasios Rantos, se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 17 de Madrid (recordad que las conclusiones no son vinculantes para el TJUE), proponiendo al TJUE que responda que:

1. Las normas de la FIFA y de la UEFA que supeditan la creación de cualquier nueva competición a una autorización previa son compatibles con el Derecho de la Unión en materia de competencia, en la medida en que, habida cuenta de las características de la competición proyectada, los efectos restrictivos derivados de dicho sistema de autorización previa resulten ser inherentes y proporcionados para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la UEFA y la FIFA asociados al carácter específico del deporte.

2. Las normas de la Unión en materia de competencia no prohíben a la FIFA, a la UEFA, a sus federaciones miembro o a sus ligas nacionales amenazar con sanciones a los clubes afiliados a esas federaciones en caso de que estos participen en un proyecto de creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes que pudiera vulnerar los objetivos legítimamente perseguidos por esas federaciones de las que son miembros. No obstante, las sanciones de exclusión dirigidas contra los jugadores que no tengan ninguna implicación en el proyecto en cuestión son desproporcionadas, en particular por lo que se refiere a su exclusión de las selecciones nacionales.

3. Las normas de la Unión en materia de competencia no se oponen a las restricciones establecidas en los Estatutos de la FIFA referidas a la comercialización exclusiva de los derechos relativos a las competiciones organizadas por la FIFA y la UEFA en la medida en que estas restricciones resulten ser inherentes a la consecución de los objetivos legítimos relacionados con el carácter específico del deporte y proporcionadas a estos. Por otra parte, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar en qué medida los artículos en cuestión pueden acogerse a la exención prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 3, o si existe una justificación objetiva de ese comportamiento en el sentido del artículo 102 TFUE.

4. Las libertades fundamentales reconocidas por el Derecho de la Unión no se oponen a los Estatutos de la FIFA y la UEFA, que prevén que la creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes quede sometida a un sistema de autorización previa, en la medida en que dicha exigencia sea adecuada y necesaria a tal efecto, habida cuenta de las particularidades de la competición proyectada.

Para trasmitir la propiedad de un bien, no es necesaria la transmisión de la posesión. Repaso de la doctrina de la tradición instrumental

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 29 de noviembre de 2022.

En una escritura de compraventa de un inmueble, se pactó que “el comprador tomará posesión de la vivienda que adquiere por medio de la presente escritura transcurridos seis meses desde el pago del primer plazo que representa el precio aplazado”. El registrador suspende la inscripción porque, pese a existir un título de compraventa (la escritura), no se ha producido la entrega efectiva del inmueble vendido, por lo que falta el modo o tradición necesaria para que se produzca la adquisición del dominio.

La DGSJFP estima el recurso contra la calificación del registrador y concluye que sí procede la inscripción de la compraventa. Recuerda que

“la tradición puede responder a distintas formas o modalidades, sin identificarse única y exclusivamente (ni siquiera principalmente en el caso de los inmuebles) con la entrega de la posesión, unida a la voluntad de las partes de transmitir y adquirir el dominio […] En el Derecho vigente español la tradición puede realizarse con transmisión de la posesión o sin ella. […] la llamada tradición instrumental a que se refiere el párrafo segundo del art. 1.462 del Código civil, conforme al cual cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. Este tipo de tradición vale para todo tipo de derechos reales y para todo tipo de bienes (corporales o incorporales)”.

Prosigue la DGSJFP que se ha entendido por la jurisprudencia que son supuestos en que resulta de la escritura la exclusión de la tradición aquellos en los que el objeto de la venta es una cosa futura o una cosa ajena o si se estipula expresamente someter a plazo o condición la transmisión del dominio. Pero no hay una exclusión de la tradición en caso de que el transmitente quede en la posesión de la cosa en concepto distinto al de dueño, ni tampoco cuando se trata de derechos no susceptibles de posesión o no se transmita la posesión por estar siendo poseída la cosa por persona distinta al vendedor.

Los arrendamientos para uso distinto de vivienda no sobreviven a la ejecución hipotecaria si no estaban inscritos con anterioridad a la hipoteca (pero el mandamiento de cancelación de cargas debe ordenar expresamente su cancelación)

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 1 de diciembre de 2022.

En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre determinadas fincas se plantea la duda de la subsistencia o extinción de los contratos de arrendamiento. Cabe destacar que las hipotecas se inscribieron en el Registro de la Propiedad en julio de 2011 y los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda se inscribieron en febrero de 2013. El procedimiento de ejecución se inició posteriormente (la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas es de septiembre de 2017). En el mandamiento judicial de cancelación de cargas, expedido tras la finalización del procedimiento de ejecución, no se ordenaba la cancelación de los contratos de arrendamiento, sino solo de las hipotecas, determinadas anotaciones de embargos y las anotaciones e inscripciones que hubieran podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas.

El registrador no procede a la cancelación de la inscripción de los arrendamientos porque no se ha ordenado expresamente su cancelación y porque son de fecha anterior a la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. La DGSJFP da la razón al registrador. Por un lado reconoce que, tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda, el arrendamiento se extingue por la ejecución forzosa derivada de la hipoteca (y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto), salvo que el arrendamiento se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca (art. 29 LAU). No obstante, a continuación establece que el art. 233 del Reglamento Hipotecario obliga a que el auto de adjudicación determine detalladamente las inscripciones y anotaciones que deban cancelarse, sin que sea suficiente ordenar genéricamente que se cancelen todas las posteriores a la hipoteca.  Por este motivo, la cancelación de cargas posteriores a la hipoteca no puede operar automáticamente, sino que tiene que estar motivada por la autoridad judicial.

Es interesante también en esta resolución el repaso que hace la DGSJFP de la regulación en caso de que el arrendamiento sea sobre vivienda. La redacción actual del art. 13 LAU diferencia entre: (i) el escenario en el que no han transcurrido cinco años de duración del contrato (o siete si el arrendador es persona jurídica), en el que el arrendatario tiene derecho a continuar con el arrendamiento hasta que se llegue a ese plazo; y (ii) el escenario en el que ya han trascurrido esos años (en el que el contrato de arrendamiento solo sobrevive a un procedimiento de ejecución hipotecaria si estaba inscrito con anterioridad a la hipoteca). Hay que tener en cuenta que esta redacción está en vigor desde el 6 de marzo de 2019 y, para contratos de arrendamiento de fecha anterior, regirá la normativa anterior, que no distingue distintos escenarios en función de la duración del contrato y donde lo relevante es, por tanto, si el arrendamiento accedió al Registro con anterioridad a la hipoteca. En el caso de que el arrendamiento sobreviva (por estar inscrito con anterioridad), la DGSJFP recuerda que operan también los derechos de tanteo y retracto establecidos ara el supuesto de compraventa voluntaria.

Para determinar si el crédito tributario por la cuota del impuesto de sociedades es crédito contra la masa o concursal, hay que estar al momento del devengo del impuesto (último día del ejercicio económico de la sociedad)

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 800/2022, de 22 de noviembre de 2022)

El 2 de junio de 2009 se declaró el concurso de una sociedad. En julio de 2019, la concursada presentó una autoliquidación por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 de la que resultó una cuota a ingresar a favor de la AEAT. Se discute si el crédito de la AEAT frente a la concursada es contra la masa o concursal.

El Juzgado de lo Mercantil consideró que era un crédito contra la masa porque el concurso se declaró antes del devengo del impuesto de sociedades (que se produce al final del ejercicio económico, el último día del periodo impositivo). Por el contrario, la AP de Málaga concluyó que era un crédito concursal, ya que los ingresos de la sociedad correspondientes al ejercicio 2009 se habían generado en una sola operación (una venta), que se había realizado antes de la declaración de concurso.

El TS confirma el criterio del Juzgado de lo Mercantil y concluye que lo relevante es el momento del devengo del impuesto, que es cuando se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal (art. 21.1 LGT). Según el art. 28 de la Ley del IS, el momento del devengo del impuesto de sociedades es el último días del periodo impositivo (esto es, último día del ejercicio económico de la sociedad). Hay que estar, por tanto, al momento del devengo (y no al de exigibilidad del impuesto ni al momento en que se realizó el negocio jurídico que generó las rentas de la sociedad). El crédito será concursal o contra la masa en función de si el momento del devengo del impuesto es anterior o posterior a la fecha de declaración del concurso, respectivamente.