Copia de un catálogo ajeno: protección de bases de datos e imitación

 

 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

Los hechos y la demanda

En la demanda (contra Bricoman) que dio inicio al presente procedimiento, Euro Depot, S.A. y Euro Depot España, S.A. (en adelante Brico Depot) alegaban que una herramienta de marketing muy importante para la actividad comercial de sus establecimientos era su catálogo de productos. Brico Depot entendía que este catálogo constituía una obra susceptible de protección tanto al amparo del art. 10.1.a) como del art. 12.2 LPI .

También denunciaba que Bricoman había plagiado este catálogo, en atención a las similitudes y coincidencias que afectaban a los siguientes aspectos: impresión en papel reciclado de apariencia modesta; formato reducido; impresión en cuatricromía; uso de la paleta de color; estructura interna de los catálogos comparados; criterios de codificación visual empleados; tipografía y uso de tablas de cálculo.

Un catálogo como obra: sólo puede ser protegido como base de datos

La sentencia recurrida ha reconocido que el catálogo de productos de Brico Depot constituye una obra de propiedad intelectual, no sólo protegida al amparo del art. 12 TRLPI , sino también del art. 10.1.a) TRLPI . Un tipo de catálogo de productos de bricolaje y material de construcción como el que emplea Brico Depot para ofrecer sus productos, por el contenido de su información, es difícil que pueda llegar a considerarse una «creación original literaria, artística o científica». Sobre todo si además se pretende su protección no respecto de un determinado catálogo, esto es, del contenido de un número concreto, sino en general de la forma y configuración de los catálogos, en cuanto al formato, estructura, selección y disposición de sus contenidos, que se consideran originales. En realidad, la Audiencia, guiada por lo expuesto en el informe pericial acompañado con la demanda, concluye que «la demandada imitó y copió el formato desarrollado por Brico Depôt como modelo de comunicación, buscando la asimilación más que la diferenciación»…

En realidad, la protección concedida por la sentencia de apelación es la propia de una base de datos prevista en el art. 12 TRLPI . Este precepto reconoce derechos de autor respecto de bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, tal y como preveía el art. 3.1 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996 , de protección jurídica de las bases de datos. El art. 12 TRLPI , después de la trasposición de la Directiva, establece un criterio especial de originalidad para las bases de datos, que se refiere a la selección o la disposición de sus contenidos. Esto es, como se afirma en la doctrina, la originalidad debe referirse a la selección discrecional de las obras o de la información que va a conformar el contenido de la base de datos, la asociación entre ellas, su clasificación y ordenación para su ulterior almacenamiento y recuperación, la acumulación lógica, con títulos o cabeceras precisos para establecer relaciones entre los ítems informativos, documentos u obras, y, en definitiva, para permitir unas búsquedas rápidas y cómodas.

Al margen de que cabría cuestionarse si el catálogo Brico Depôt es propiamente una base de datos, en cualquier caso, los criterios seguidos por la sentencia recurrida para apreciar el plagio no guardan relación con el reseñado criterio legal que debe entrañar la originalidad de la obra y que justifica su protección frente a quien lo plagia. La sentencia de apelación, guiada por el informe pericial aportado con la demanda, basa la existencia del plagio en la concurrencia en el catálogo de productos de la demandada (Bricomart) de una serie de elementos comunes a los de la demandante (Brico Depôt), que, como veremos, en su mayoría son irrelevantes para la protección del art. 12 TRLPI , pues son ajenos a «a selección o disposición de sus contenidos», lo que denota una aplicación indebida del precepto.

• El uso de un papel reciclado, de apariencia modesta, que según el perito contribuye a dotar al catálogo de un valor intangible de responsabilidad social de la marca y le informa que no se trata de un catálogo de promoción, no incide en la originalidad de la base de datos que puede justificar su protección por derecho de autor, pues no se refiere al criterio legal «de la selección o disposición de sus contenidos».
• Lo mismo puede decirse del formato reducido, que según el perito facilita el uso como guía de punto de venta, la impresión en cuatricromía y el uso de la paleta de colores, así como la tipografía. Estas coincidencias inciden en la estética del catálogo, pero son ajenas a la selección y disposición de contenidos.
• Tampoco guardan relación directa con este criterio las coincidencias relativas a la estructura interna y a la codificación visual. Respecto de la estructura interna, la sentencia de apelación razona que «ambos –catálogos se organizan por secciones, como corresponde a los establecimientos, y exponen los productos mediante un criterio compositivo de alta densidad visual de estructura vertical y horizontal, las retículas compositivas son de múltiples variables de columna y permiten organizar las imagines en unidades grandes o pequeñas sin perder la coherencia gráfica de las paginas».
• Y en cuanto a los criterios de codificación visual, la sentencia resalta que en ambos catálogos las franjas de color sirven para indicar secciones y cada sección se encabeza con una imagen en blanco y negro que ocupa entre un cuarto y un tercio de la página, con lo que se pretende situar al lector en el contexto de establecimiento. También se refiere a las maneras de presentar las ofertas y la retórica empleada. Lo anterior no se refiere propiamente a la selección del contenido, pues la selección de la información que se contiene en ambos catálogos viene determinada, con arreglo a un interés comercial, por los productos que son ofertados para su comercialización en cada caso, que suelen ser coincidentes en atención a que operan en el mismo mercado de productos de bricolaje y material de construcción. Podría tener algo que ver con la disposición de los contenidos, pero respecto de ello la originalidad en este caso es muy pequeña, por no decir inexistente, en relación con la que exige la Ley.
• Finalmente, y por lo que respecta a la introducción de tablas de cálculo, por muy útiles que puedan resultar, tampoco justifican la originalidad de la colección o base de datos que difícilmente pudiera llegar a reconocerse al catálogo de Brico Depôt.

Por todo lo cual, debemos estimar el motivo, ya que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 10.1.a ) y 12 TRLPI al declarar que el catálogo de la demandante merecía la protección como derechos de autor que ofrecen dichos preceptos, y que la demandada había plagiado dicha obra. El catálogo de la demandante no merece la condición de obra a estos efectos y por ello las similitudes que presenta con el catálogo de la demandada no permiten apreciar infracción alguna de derechos de autor.

Competencia desleal: aplicación de la cláusula general del art. 5 LCD

"esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

No se cumplen los requisitos para afirmar la existencia de un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), en concreto, no hay un acto de expolio, por lo que no puede calificarse de desleal bajo la cláusula general del art. 5 LCD

La conducta que según la demanda constituía un acto de competencia desleal, por ser contraria objetivamente a las exigencias de la buena fe era copiar el diseño, en un sentido amplio, del catálogo empleado por Brico Depot. Esta prestación o iniciativa empresarial está sujeta al principio de libre imitabilidad, prevista en el art. 11 LCD , con las excepciones antes reseñadas. Si no concurre ninguna de estas excepciones, porque no se cumplen sus requisitos o presupuestos legales, no se puede reprimir la conducta mediante su incardinación en el art. 5 LCD , pues con ello admitiríamos una antijuricidad degradada.

En alguna ocasión, en concreto en la sentencia 395/2013, de 19 de junio (vid. infra) , hemos incardinado en el art. 5 LCD un supuesto que calificamos de «expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno», … «la deslealtad no se basa en la mera utilización o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva o monopolio ajeno a la regulación legal, sino que la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación o resultado, … En nuestro caso, la conducta de la demandada no va encaminada a aprovecharse de una concreta campaña publicitaria o de marketing de la demandante, y con ello de la inversión realizada en ella. Lo que hace es copiar la forma de presentar los productos que desde hace mucho tiempo emplea la demandante en sus catálogos de productos. El beneficio que la demandada pudiera conseguir por haber acomodado su catálogo a la forma y estructura que desde hace tiempo venía empleando la demandante en sus catálogos derivaría de que esa «fórmula» o tipo de catálogos se han constatado muy eficaz desde el punto de vista comercial, en el mercado en el que operan. Más allá de que la demandada se haya acomodado a la forma de ofertar los productos de un competidor que tiene éxito en el mercado, al adaptar su propio catálogo a la forma en que lo hace Brico Depôt, lo que por sí no constituye ningún acto de competencia desleal, no se ha alegado ni mucho menos acreditado la concurrencia de alguna otra circunstancia que determinara la deslealtad en la obtención del eventual beneficio derivado de la imitación, como sí ocurrió en el supuesto enjuiciado en la sentencia 395/2013, de 19 de junio .

El precedente de Pascual “funciona” contra Don Simón

En el caso resuelto en la Sentencia de 19 de junio de 2013, Don Simón había copiado la campaña publicitaria de Pascual en la que éste había cambiado sus refrescos de leche y frutas (“biofrutas”) para dejar de usar el término “biofrutas” y sustituirlo por “Pascual funciona”. Don Simón añadió el término “funciona” a sus productos semejantes al mismo tiempo que Pascual lanzaba la campaña publicitaria. El Supremo entendió en aquella ocasión, que había un acto de expolio encuadrable en la cláusula general de competencia desleal del art. 5 LCD lo que formuló, en términos de grupo de casos, como “parasitación de las inversiones hechas por un tercero en el lanzamiento o en la consolidación de un producto o servicio en el mercado.

justo después de la reseñada campaña publicitaria desarrollada por Leche Pascual, la demandada (que explota sus productos con la marca Don Simón), para aprovecharse indebidamente de esta campaña y del esfuerzo económico que le supuso a Leche Pascual, empleó en la presentación de sus productos el término "funciona" sobre el que se basaba la reseñada campaña publicitaria, esto es, utilizó el mismo medio publicitario empleado por la demandante, sin su consentimiento, como elemento para trasladar a los consumidores una oferta competidora.
Conviene insistir en que la deslealtad viene determinada en este caso porque el lanzamiento del mismo producto con una presentación muy similar, en la que se utiliza el medio publicitario (el termino "funciona") empleado por Leche Pascual en su campaña de publicidad, de forma idónea para aprovecharse de ella, se hace justo después de que se realizara esta campaña y, lo que es más importante, antes de que se consolidaran sus efectos o frutos. Pues, si el lanzamiento por parte de la demandada de su nueva forma de presentación del producto, que incluía el término "funciona", se hubiera realizado en otro mercado o en otras circunstancias, como lo es después de que hubiera pasado un tiempo razonable para que la campaña publicitaria de Leche Pascual y, con ella, las inversiones que requirió, hubieran podido alcanzar el objetivo perseguido de ampliar la cuota de mercado de su producto y asentar la vinculación del elemento publicitario que supone el término "funciona" (sustitutivo de la denominación antes empleada "bio frutas") con Leche Pascual, entonces la conducta no hubiera sido desleal por muy importantes que hubieran sido las inversiones y muy destacada la posición y reconocimiento del producto de Leche Pascual.

El efecto consiguiente a la anterior apreciación es que la estimación de las acciones de competencia desleal basadas en esta conducta, y, en concreto, la cesación de la conducta desleal, no puede conllevar una prohibición de utilizar el término "funciona" una vez ha transcurrido el tiempo razonable en que pudo producir efecto la campaña publicitaria de la demandante.

Cortoplacismo

En The Economist,

Un nuevo estudio realizado por McKinsey… examinó cerca de 600 empresas a las que calificó como cortoplacistas si invertían relativamente poco; si reducían costes para aumentar márgenes; si recompraban sus propias acciones en cantidades apreciables; si contabilizaban las ventas antes de que los clientes pagasen y si sus beneficios trimestrales se correspondían con las previsiones de los analistas. El estudio concluye que el 73% de las empresas eran cortoplacistas pero que el 27 % que no lo era, resultaron más eficientes, en media, presentaron beneficios un 36 % superiores entre 2001 y 2014”

Pues bien, resulta que ni las empresas están invirtiendo menos que en otras épocas, ni están recomprando sus propias acciones en mayor medida que en otras épocas ni parece que estén dejando oportunidades de inversión sin atender. No se ha establecido relación de causalidad entre cortoplacismo y reducción de los beneficios a largo plazo.

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Retraso en el pago de la prima

EL PAIS

El 12 de agosto de 2005, por medio de Willis Iberia, Correduría de Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante, Willis), la sociedad Sideleva, S.A. suscribió como tomador una póliza de seguro (Seguro integral de empresas) con HDI Hannover International España Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante, HDI). La duración del contrato de seguro era anual, del 1 de julio de 2005 al 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse por periodos anuales.

La póliza de seguro concertada otorgaba una cobertura contra todo riesgo, que incluía el riesgo de «elementos naturales», por lo que estaba afectada por el recargo obligatorio a favor del Consorcio de Compensación de Seguros, que cubría los riesgos extraordinarios de conformidad con el art. 7 RDLeg 7/2004, de 29 de octubre, que regula el estatuto legal del Consorcio.

Los días 4 a 7 de noviembre de 2011, como consecuencia de fuertes lluvias se desbordó el Río Urumea a su paso por Hernani, localidad donde estaban ubicadas las instalaciones de Selak, Savera Services y Savera, que sufrieron graves daños. La inundación fue catalogada de riesgo extraordinario. La valoración económica de los daños y perjuicios sufridos por Selak, Savera Services y Savera como consecuencia de las inundaciones, descontada la correspondiente franquicia del Consorcio, asciende a un total de 1.122.734,16 euros.

Cuando ocurrieron los hechos, el contrato de seguro se había prorrogado el 1 de julio de 2011, si bien todavía no se había pagado la prima correspondiente. El pago de la prima fue efectuado y aceptado con posterioridad, el 10 de noviembre de 2011. En otras ocasiones, la tomadora se había retrasado en el pago de la prima, y había sido aceptado por la compañía de seguros HDI.

… Como la prima impagada no es la de la primera anualidad, sino otra posterior, resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 15.2 LCS respecto del impago de una de las primas siguientes…

Según esta jurisprudencia: «En el caso del impago de una de las primas siguientes, el apartado 2, dispone que "la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso". »El impago de una de las primas siguientes, lógicamente, presupone que el contrato, que ya había comenzado a desplegar todos sus efectos con anterioridad, se ha prorrogado automáticamente y ninguna de las partes lo ha denunciado en los términos del art. 22 LCS . »En estos casos, desde el impago de la prima sucesiva, durante el primer mes el contrato continúa vigente y con ello la cobertura del seguro, por lo que si acaece el siniestro en este periodo de tiempo, la compañía está obligada a indemnizar al asegurado en los términos convenidos en el contrato y responde frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS . »A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida.

… En nuestro caso, el siniestro ocurrió… varios meses después de que fuera impagada la prima correspondiente a la anualidad prorrogada el 1 de julio de 2011. De tal forma que a la fecha del siniestro, ya había pasado con creces el plazo de un mes desde el impago de la prima, previsto en el art. 15.2 LCS , y por lo tanto la cobertura del seguro estaba suspendida. 

… En la instancia tan sólo ha quedado acreditado que la aseguradora HDI era conocedora de los retrasos con que el tomador del seguro pagaba las primas, y que aceptó dichos pagos, aunque en algún caso (año 2010), se hizo una vez transcurridos los seis meses del vencimiento. Pero de ahí no cabe inferir un pacto entre la aseguradora y el tomador del seguro en el sentido de dejar sin efecto las consecuencias previstas en el art. 15.2 LCS en caso de impago de las «primas siguientes». Y, en cualquier caso, de existir dicho pacto en contrario entre la aseguradora y el tomador del seguro, este no sería oponible al Consorcio, cuya relación jurídica con el tomador y los asegurados es distinta a la de la aseguradora, aunque emanen de la misma póliza.

¿Actos propios de la demandada?

El que… en el marco de la póliza de seguro, el Consorcio en anualidades anteriores hubiera admitido el pago tardío de los recargos correspondientes a la cobertura de los riesgos extraordinarios, y sobre todo en la anualidad que iba del 1 de julio de 2009 al 1 de julio de 2010, en que el pago fue posterior a los seis meses del vencimiento, no constituye ninguna actitud definitiva e inequívoca de consentir que no operen los efectos del art. 15.2 LCS en caso de demora en el pago de las «primas siguientes». No cabe inferir que aquella conducta anterior hubiera podido generar en la tomadora del seguro una legítima expectativa de que aunque se retrasara en el pago de la prima más de un mes desde el vencimiento, si se producía el siniestro, quedaría cubierto por el Consorcio. No cabe concluir que por haber padecido el retraso en el cobro del recargo, sin denunciar en el caso de la anualidad anterior la extinción de la póliza por haberse realizado el pago después de los seis meses del vencimiento, el Consorcio quedara vinculado a aceptar en el futuro la cobertura de los riesgos extraordinarios en caso de siniestros producidos antes de que hubiera sido pagada la prima y después del mes del vencimiento.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017

Prescripción de acciones derivadas de contrato de seguro

Los demandantes alegan que no pudieron ejercitar su acción tras el rechazo a su petición en enero de 2001 porque no se les había facilitado la documentación que requirieron a la Mutualidad. El argumento es inconsistente, puesto que cuando interpusieron la demanda origen de este litigio se encontraban justamente en esta situación. Los demandantes afirman que la documentación que necesitaban para interponer la demanda les fue facilitada por la Mutualidad cuando esta contestó la demanda, lo cual es contradictorio con el hecho de que la demanda hubiera sido interpuesta sin contar con tal documentación. Si los demandantes presentaron su demanda (con éxito en la primera instancia, que acogió sus razones) sin tener esa documentación, es porque podían haberla presentado a partir de enero de 2001, puesto que la situación no cambió en todo este tiempo en lo que se refiere a contar con los documentos a que hacen referencia.

3.- Invocan asimismo los recurrentes la flexibilidad con que deben considerarse las causas de interrupción de la prescripción. Este argumento tampoco puede ser estimado. La Audiencia Provincial determinó que el plazo de prescripción aplicable era el de cinco años del art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro , cuestión que no es combatida en el motivo del recurso. Dado que la Audiencia Provincial no ha apreciado la existencia de actividad alguna de los demandantes entre enero de 2001 y finales del año 2007, no se entiende qué actuación es la que debe entenderse suficiente para interrumpir la prescripción, cualquiera que sea la flexibilidad y amplitud que se dé a la figura de la interrupción de la prescripción.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017

Marca notoria

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

En la instancia se ha declarado acreditado que las marcas de la demandante son notorias y en este cauce casacional solamente se cuestiona si la Audiencia Provincial ha seguido el correcto entendimiento que del alcance de la protección de estas marcas ha realizado la jurisprudencia.

La STJUE de 23 de octubre de 2003, asunto C-408/01 ( Adidas-Fitnessworld ) entendió que «la protección que confiere el artículo 5, apartado 2, de la Directiva no está supeditada a que se constate un grado de similitud tal entre el signo y la marca de renombre que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión entre ambos. Basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca». En este contexto, la STJUE de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/07 ( Intel-CPM ), puntualiza qué debe entenderse por tal vínculo: primero argumenta que «cuanto más fuerte sea el carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseco o haya sido adquirido por el uso de dicha marca, más probable será que, ante una marca posterior idéntica o similar, el público pertinente evoque la marca anterior»; y concluye después que «el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vínculo».

Es decir, la confusión en sentido amplio o riesgo de asociación, incluye aquellos supuestos en que se induce a creer que entre la persona que emplea el signo cuestionado y el titular de la marca anterior existe un vínculo económico o jurídico (en particular, concesión de licencias) que autorizan su uso (SSTJUE de 6 de octubre de 2005 - Medion - y de 25 de marzo de 2010 - Die BergSpechte -; y sentencia de esta Sala 375/2015, de 6 de junio, y las que en ella se citan).

…  Lo que obliga a los tribunales a examinar si el grado de similitud, pese a ser ligero, es suficiente, por concurrir otros factores pertinentes -como la notoriedad o el renombre de la marca anterior-, para que el público interesado establezca un vínculo entre los signos en conflicto.

2.- Ahora bien, como recuerda la STJUE 18 de junio de 2009, asunto C-487/07 ( L'Oreal ),… para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad. Basta que concurra uno de estos tipos infractores [STJCE de 27 de noviembre de 2008 (Intel-CPM)],

…los criterios para determinar la semejanza dependen en buena medida de la estructura del signo, pues no es lo mismo comparar marcas denominativas simples, que marcas denominativas complejas, o gráficas o mixtas. En el caso de marcas mixtas, su distintividad reside en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos ( sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987 ), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, Limoncello della Costa Amalfitana ). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97 , Lloyd Schuhfabrik Meyer , «[e]l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar».

En el presente caso, la Audiencia considera que no existe ningún riesgo de confusión, puesto que los signos en conflicto son acusadamente diferentes y sus únicas similitudes son accesorias o residuales.

… la valoración de si la marca de la demandada evoca las marcas notorias de la actora corresponde al tribunal de instancia, sin que sea posible revisar esta valoración, a no ser que sea arbitraria o incurra en un error palmario (sentencia 95/2014, de 11 de marzo), que no es el caso.

… La sentencia recurrida afirma que el único elemento común que tienen las marcas en conflicto es la mención al término 24 horas (completo o abreviado), pero no coinciden ni los colores ni elementos gráficos muy relevantes, como son la disposición de las letras dentro de un círculo o de un rectángulo o mediante su simple enunciado -en las marcas de la actora-, o la presencia del dibujo de un oso en el caso de la marca de la demandada. Por lo que no es posible confusión alguna, ni siquiera en atención al carácter notorio de las marcas de la demandante, en los términos ya expuestos de la STJUE de 10 de diciembre de 2015, al ser el grado de similitud totalmente inexistente.

No cabe olvidar que las marcas de la recurrente son notorias, pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de la demandada haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de la demandada haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la distintividad de tales marcas.

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Fotografías de Jordi Valls

Tweet largo: Olvídate de las grandes reformas

Fernando Sols ha publicado un post en Politikon en el que llama la atención sobre un elefante en la discusión sobre las reformas educativas que casi nadie de los que discuten públicamente al respecto parece haber visto: el objetivo de las reformas debe ser mejorar el aprendizaje de los que están en la parte más baja de los “rankings”. Y eso sólo se logra mediante actuaciones directas sobre los colegios que consiguen peores resultados en términos de lograr “adultos felices”, es decir, personas formadas capaces de – como dice nuestra Constitución – “desarrollar libremente su personalidad”. Analiza Sols los distintos programas que distintos países han llevado a la práctica. Y lo sorprendente es que España tenía un programa de ese tipo que fue evaluado y se consideró exitoso. No obstante, se suprimió. En lugar de eso, los políticos hablan de “pactos de Estado”. Los politólogos y expertos en economía de la educación, del problema de la igualdad, de la inclusión y de la comparación ¡entre países!

La discusión no puede estar más equivocada. En este extraordinario post, Scott Alexander explica que los costes de los servicios públicos (educación, sanidad, infraestructuras, vivienda) se han multiplicado por 10 en los últimos 30 o 40 años (este bloguero es tan influyente que comentan sus post, prácticamente todas las luminarias de la opinión publicada). Y, sin embargo, el nivel de aprendizaje de los niños de hoy no es perceptiblemente superior al de los niños de hace 30 ó 40 años.

También dice Alexander que, en estos 30-40 años, los que más han mejorado son los niños de grupos étnicos o sociales “minoritarios” – léase, negros –. El avance en el aprendizaje ha sido de un 20 %. Véase este impresionante post que resume el trabajo de Bryan Caplan sobre los rendimientos privados y sociales de la educación universitaria (spoiler: el gasto en títulos universitarios se ha convertido en una carrera posicional por tener "más" que los demás)

¿Qué lección puede sacarse para España? Que las ganancias en bienestar social más al alcance de la mano se encuentran, no en tratar de que nuestros colegios sean, en promedio, iguales o mejores que los de Finlandia, sino en tratar de que nuestros peores colegios sean tan buenos como nuestros mejores colegios. Si tenemos colegios que están entre los mejores del mundo – y los tenemos –, lo que la acción pública debería proporcionar es toda clase de medios concentrados en los colegios que peor servicio público prestan a nuestros niños. Y es fácil saber cuáles son y es fácil saber qué hay que hacer. En cuanto a cuáles son, basta con mirar la renta per cápita del barrio donde se encuentre el colegio para hacer una primera aproximación. Luego se puede afinar por la composición del alumnado, las tasas de fracaso escolar, el número de alumnos que llega a la universidad etc. Pero lo que hay que hacer es dejarse de reformar las leyes educativas y de imponer reglas de funcionamiento a todos los colegios y concentrar el gasto de una parte del presupuesto educativo en proyectos individuales de mejora sistemática de colegios concretos. Tras unos cuantos años de implantación sistemática de estas políticas, no lograremos que los niños que han ido a un colegio bueno sepan mucho más que los que les precedieron en esos mismos bancos y aulas. Pero lograremos que muchos de los niños que no tuvieron tanta suerte sean sustituidos en esas aulas y bancos por niños con mucha más suerte, tanta como la que tienen los que van a buenos colegios.

Piénsese en términos numéricos.

Digamos que solo hay colegios buenos y colegios malos. Y que el niño que va a un buen colegio recibe, como producto de su educación, 10. Y el que va un mal colegio recibe 2. Hay mil niños en el sistema. Como la mitad van a malos colegios, la riqueza de la sociedad es igual a

10 x 500 + 2 x 500 = 6000

o sea, la riqueza de toda la sociedad es de 6000.

Ahora supongamos que una reforma hace que el rendimiento que recibe cada niño aumenta en 2 (obsérvese que es un 20 % de mejora, que nos dice Alexander que está muy lejos de lo que ha logrado el sistema norteamericano), de modo que, tras la reforma, la riqueza de la sociedad es de

12 x 500 + 4 x 500 = 8000

En fin, en lugar de hacer un pacto de estado con ese contenido, supongamos que concentramos el gasto público en los 500 niños que van a malos colegios. Supongamos que logramos que esos niños “rindan” como los niños de los buenos colegios. El bienestar social sería ahora así

10 x 500 + 10 x 500 = 10000

Es decir, habríamos logrado un aumento notable del bienestar social ¡sin haber mejorado el rendimiento de los alumnos que van a mejores colegios!

¿Tiene sentido que renunciemos a mejorar a los mejores? Sí. Tiene perfecto sentido cuando sabemos – como sabemos – que, en materia de educación lograr mejoras significativas de TODOS al mismo tiempo es realmente difícil. Si no concentramos los recursos en los que van a los malos colegios, estamos equivocándonos porque estamos induciendo a los que están ya en el buen colegio a aumentar sus gastos en, simplemente, lograr pequeñísimas mejoras absolutas (aunque sean significativas en relación con los demás) e induciendo a los que ofrecen esos servicios a elevar los costes de su producción. Las derechas se equivocan cuando apelan a la libertad y al mercado. Las izquierdas cuando apelan a la igualdad tratando de limitar la libertad y el mercado que quieren utilizar los que tienen los medios para llevar a sus niños a buenos colegios. Lo que hay que hacer es concentrar el gasto público en los “malos” colegios para que desaparezcan de la faz de la tierra. Ya lo dice el Evangelio:

Considerad los lirios, cómo crecen; no trabajan ni hilan; pero os digo que ni Salomón en toda su gloria se vistió como uno de éstos.

Actualización: 

"increases in parental education and income among disadvantaged children indicate a primary role for improvements in family circumstances of tested students in explaining the meaningful decline in the achievement gap"

Rory Sutherland, con el ejemplo de los viajeros ferroviarios que tienen que hacer el viaje de pie porque no hay asientos libres, nos da una idea excelente en la misma línea de esta entrada: cuando nos enfrentamos a un problema resolverlo para los más afectados es lo que más importa, aunque no lo resolvamos completamente y para todos. El problema de la calidad de la educación es especialmente grave para los más pobres.

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Nombrar consejeros no te convierte en administrador de hecho ni en persona especialmente relacionada con el deudor

Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Agreda

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2016

La administración concursal califica como subordinados una serie de créditos de un acreedor (Unicaja), al que consideró persona especialmente relacionada por haber formado parte del consejo de administración de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Unicaja era titular de un 4,5% del capital social de la concursada y podía nombrar un representante en el consejo de administración (en virtud de un pacto de accionistas).

Unicaja fue miembro del consejo de administración entre marzo de 2004 y septiembre de 2005. Desde septiembre de 2005 hasta la fecha en que la concursada entró en concurso (2013), el puesto que le correspondía en el consejo fue ocupado por varios empleados suyos, como personas físicas.

El Juzgado de lo Mercantil confirma la decisión de la administración concursal y Unicaja recurre en base a los siguientes puntos: (i) la existencia de un consejo de administración operativo excluye la posibilidad de un administrador de hecho; (ii) no resulta admisible la identificación jurídica que en la sentencia [del Juzgado de lo Mercantil] se establece entre los consejeros designados sucesivamente a propuesta de Unicaja y esta última por razón del vínculo laboral existente entre ellos. La doctrina del levantamiento del velo no resulta aplicable al faltar el elemento del fraude en la creación de la estructura societaria como nota identificadora de esta construcción; (iii) el hecho de que uno de los miembros del consejo de administración de la concursada sea designado a propuesta de Unicaja no convierte a Unicaja en administradora de hecho, ni es un indicador objetivo de que lo sea; (iv) Unicaja carece de capacidad para intervenir indirectamente en la gestión de la concursada mediante el ejercicio de una influencia decisiva sobre su órgano de administración; (v) no se han aportado por la administración concursal hechos concretos de injerencia y control efectivo de la sociedad (carga de la prueba).

La Audiencia coincide con Unicaja y reitera su doctrina (y del TS en su sentencia de 22 de julio de 2015, sobre el administrador de hecho):

“la facultad de proponer a quien haya de cubrir los puestos del órgano de administración no convierte automáticamente a quien la tiene legítimamente reconocida en administrador de hecho. Únicamente cabría alcanzar dicha conclusión cuando hubiese constancia bastante de que el designado se hubiese conducido en el desempeño del cargo siguiendo las instrucciones del proponente”.

Y además,

“para que Unicaja pudiese ser considerada administradora de hecho habría de concurrir otra circunstancia que, ciertamente falta. En efecto, la idea de desplazamiento, sustitución o suplantación del órgano de administración en las labores de gestión de la sociedad se presenta como corolario de la nota de autonomía inherente al concepto de administrador de hecho”.

La Audiencia examina también el posible fraude de ley (nombramiento de empleados como administradores en sustitución de la propia Unicaja). Y concluye que en este caso, y a la luz de las pruebas aportadas, Unicaja no podía ser considerado administrador de hecho ni tampoco la existencia de fraude de ley (entre otros, por la distancia entre el momento en que Unicaja dejó de desempeñar el cargo de administrador y la fecha en que la concursada fue declarada en concurso).

Las bolsas no son lo que eran y las sociedades cotizadas tampoco

Uber ha anunciado que comprará sus propias acciones que están en manos de sus empleados. Lo que tiene de particular esta noticia es que Uber no es una sociedad cotizada y los planes de recompra de acciones se establecen, sobre todo, por parte de sociedades cotizadas como una forma de remunerar a los accionistas cuando la sociedad tiene “capital exuberante”, es decir, no tiene buenas oportunidades de inversión de su caja y prefiere no repartir dividendos por razones fiscales. En España, estos planes los realizan sociedades no cotizadas vía reducción de capital y devolución de aportaciones a los socios. Nuevamente, por razones fiscales.

Lo interesante de la maniobra de Uber – nos explica Matt Levine – es lo que nos dice, por un lado, de la entrega de acciones a los empleados de la compañía como salario y, por otro, lo que nos dice acerca de la función de los mercados de capitales en la economía del siglo XXI.

Respecto del segundo tema, dice Matt Levine, con razón que “los mercados privados” (no regulados, esto es, no las bolsas de valores) son los nuevos mercados públicos. Cuando, en el pasado (en 1602, por primera vez, por parte de la VOC para financiar las expediciones comerciales de Holanda en busca de especias al Extremo Oriente) era necesario amasar grandes sumas de capital, los emprendedores – con una intensa intervención pública – podían recurrir al público en unas pocas plazas del mundo. En el siglo XVII, sólo Amsterdam tenía organizados mercados públicos – abiertos a cualquiera - de deuda, es decir, un lugar donde se intercambiaban créditos homogéneos. Los mercados bursátiles se desarrollan y encuentran su apogeo en el siglo XIX y XX.

En el siglo XXI, sin embargo, “las empresas pueden recaudar miles de millones de dólares de inversores institucionales y de particulares sin necesidad de salir a bolsa”. De forma que “la función principal – hoy – de las bolsas no es permitir a las empresas financiarse recurriendo al público”, sino distribuir entre los propietarios los beneficios – regulares, previsibles – que empresas con un modelo de negocio maduro y un bajo riesgo de quiebra producen. Las bolsas se convierten así en la el vehículo para que los particulares puedan colocar sus ahorros de forma rentable y segura. Esta es una ganancia de eficiencia enorme si se tienen en cuenta las alternativas: el sistema bancario. Un mercado de acciones en el que están presentes empresas como las descritas no incrementa los riesgos sistémicos sobre la economía. Los inversores pueden perder sus ahorros pero (i) las posibilidades de diversificación y (ii) el hecho de que los inversores “sólo” pueden perder el dinero invertido evitan crisis de alcance global como las que causan las empresas financieras que prestan el dinero de otros y no su propio capital y multiplican él crédito en la Economía.

Respecto de la primera cuestión, la estrategia tradicional de las empresas tecnológicas era financiarse inicialmente a través de la industria del capital de riesgo (venture capital) y dar participación en el capital de la compañía a los empleados, de manera que éstos reciben un salario fijo y una opción para participar en el éxito de la compañía. Este éxito se verificaba cuando la compañía salía a bolsa. La salida a bolsa permitía a los venture capitalists recuperar su inversión y ganancias; a los emprendedores hacer caja y retener, al mismo tiempo, el control (los venture capitalists se sustituyen por el público en general como accionistas pero el control permanece en manos de los emprendedores, de ahí que en las últimas salidas a bolsa, a menudo, el público inversor reciba acciones sin voto o con voto reducido, lo que permite minimizar la proporción de capital que permanece en manos de los emprendedores – Snapchat, Facebook, Google – ).

En los últimos años, sin embargo, las salidas a bolsa se han reducido porque – como veíamos antes – los inversores exigen más garantías de la rentabilidad de estas empresas, es decir, que podrán producir beneficios regulares. A lo que hemos asistido es a la entrada en el mercado de los fondos de “capital privado” (private equity) que sustituyen a la bolsa como mecanismo para permitir a los venture capitalists recuperar su inversión. Esta evolución puede no ser una mejora. No se entiende por qué los fondos de capital privado habrían de valorar más estas empresas que los venture capitalists. A menudo estas transacciones se explican por el exceso de fondos disponibles para invertir en empresas y porque los que gestionan estos fondos están forzados, por sus contratos con los inversores, a invertir los fondos en un plazo de tiempo determinado (máximo 10 años) y, sobre todo, porque están obligados a devolver en dicho plazo el dinero a sus inversores, lo que ha generado un mercado de transacciones donde “perro come perro”, es decir, donde un fondo de private equity que ha comprado las acciones de una de estas compañías a los venture capitalists se lo venda a otro fondo de private equity que tiene un plazo para devolver los fondos a los inversores más largo.

Pero lo más interesante es el análisis financiero de la actuación de Uber. Es decir, ¿qué beneficio obtiene Uber de recomprar sus acciones a los empleados de la compañía?

1. La recompra permite a Uber “retener talento”. Los empleados tienen su capital – humano – ligado a la suerte de Uber. Si Uber quiebra, se quedan sin trabajo y sin sueldo. Por tanto, los trabajadores no son, en principio, buenos “propietarios” de la empresa porque no pueden diversificar. Cuando compran acciones de su compañía, por tanto, incrementan la concentración de sus riesgos. Si la salida a bolsa se retrasa – como ocurre cada vez más frecuentemente – la propia empresa puede actuar como contraparte y permitir a los empleados convertir en dinero sus acciones de la empresa reduciendo así su exposición al riesgo de que la compañía quiebre. Es obvio que Uber es mejor asegurador de ese riesgo que el propio empleado.

2. Más exactamente, el riesgo lo asumen los accionistas de Uber, esto es, los inversores que han financiado desde su nacimiento a la empresa. Y Uber gana porque vende “caro” sus acciones a los inversores y compra “barato” las acciones de sus empleados. Cuenta Levine que “Uber está comprando las acciones en manos de sus empleados a un precio entre un 25 y un 35 % por debajo del precio al que está vendiéndolas en las sucesivas rondas de financiación”. Como el precio de las acciones en estas sucesivas rondas ha aumentado, los empleados que las suscribieron en las más tempranas, pueden vendérselas a Uber con una ganancia notable (10 veces el precio pagado) y Uber comprarlas también con ganancia. Es decir, Uber hace de intermediario: compra a sus empleados y vende a los nuevos inversores que “entran” en la compañía a un valor de la empresa mucho más elevado. Obviamente, Uber no consigue nueva financiación, pero consigue ingresos “gratis” en la cuantía de la diferencia entre el precio pagado por los nuevos inversores y el recibido por los empleados. A costa, naturalmente, de los demás inversores que no tienen la oportunidad de hacer lo que se ha ofrecido a los empleados. Pero, si la apertura de este mercado permite a Uber retener el talento eficazmente, la medida puede ser conforme con el “interés social” de Uber en el sentido de que aumenta el valor de la empresa a largo plazo en cuanto fideliza a los empleados que constituyen el activo “crítico” (Rajan/Zingales) de la empresa. Cabe esperar, pues, que veamos este tipo de estrategias especialmente en las empresas tecnológicas. No en las empresas en las que los empleados son intercambiables.

3. Este “mercado” funciona – nos dice Levine – justo al contrario de los tradicionales mercados de capitales:

Cuando yo era un banquero de inversión que trabajaba en emisiones de acciones y elaboraba planes de recompra de acciones, se contaba un chiste según el cual, lo que podían hacer las compañías era un <<plan de recompra de acciones financiado mediante la emisión de acciones”

La idea era una idea tonta porque suponía hacer justo lo contrario que Uber: comprar caro y vender barato. En efecto, si una compañía cotizada amplia capital y dice que destinará el dinero que obtenga con la ampliación a recomprar sus propias acciones estaría haciendo el tonto. Porque las nuevas acciones habría de emitirlas con descuento para animar a los inversores a suscribirlas y, por el contrario, las propias acciones tendría que comprarlas con una prima o sobreprecio para animar a los accionistas a vender sus acciones a la sociedad. Ambos en relación con el precio de cotización. Es una mala idea, en fin, dice Levine porque ¿qué impide a los que quieren vender y a los que quieren comprar hacerlo entre sí directamente? ¡Para eso están los mercados de capitales!

“En el caso de Uber – sin embargo – las acciones no cotizan en un mercado y hay restricciones a la transmisibilidad impuestas en los estatutos sociales, por lo que el chiste no se aplica. El programa de recompra atiende una necesidad real de los empleados”, necesidad que hemos explicado más arriba.

En otros términos, concluye Levine: Uber “cobra” a sus empleados por proporcionarles liquidez.

La responsabilidad civil de las entidades de certificación de la calidad de los productos

Los organismos públicos o privados que realizan actividades de certificación de la calidad pueden ser responsables civilmente, si así resulta del Derecho nacional, de los daños sufridos por los consumidores de esos productos. Las Directivas sobre implantes mamarios, productos sanitarios y responsabilidad del fabricante no se oponen a tal responsabilidad siempre que esa responsabilidad lo sea por culpa. Estos organismos no están obligados a realizar inspecciones sorpresa y pueden confiar en que el fabricante actúa en su producción de acuerdo con lo estándares de calidad que las leyes imponen.

La creación de un mercado único internacional exige que unos Estados se “fíen” de los otros; que Francia se fíe de las salchichas fabricadas por un alemán y que Alemania se fíe de los quesos fabricados por un francés. Las libertades de circulación del Tratado de la Unión Europea garantizan a cualquier fabricante o proveedor de servicios de cualquier país europeo que, en principio, podrá vender sus productos o prestar sus servicios en cualquier otro país de la Unión si cumple con las normas que rigen la fabricación del producto y la prestación de servicios en su propio país. Es la regla del “país de origen” o el “pasaporte europeo”. Para asegurar que no hay una carrera hacia el fondo (una rebaja de los estándares de calidad y seguridad), los Estados pueden armonizar las reglas – es lo que se hacía en los años sesenta del pasado siglo – o pueden establecer sistemas que garanticen que todos los fabricantes y proveedores de servicios cumplen con sus reglas nacionales y que éstas superan un nivel mínimo de calidad y seguridad. Como los Estados no tienen incentivos para “maltratar” a sus propios consumidores, la prohibición de discriminación hace el resto: un Estado no puede establecer requisitos de calidad o seguridad inferiores para los productos que se exportan a los que establece para los productos que se distribuyen en su propio país. Para que el sistema funcione es necesario promulgar Directivas que garanticen a todos los Estados que esa carrera hacia abajo en la calidad y seguridad no se desata.

En el caso de los implantes mamarios, es aplicable la Directiva 2003/12. Como explica la Abogado General, el sistema de garantía de la calidad y seguridad de un producto que tiene riesgos asociados elevados, como es el caso de los implantes mamarios, consiste en obligar al fabricante a utilizar los servicios de “una entidad independiente denominada organismo notificado” que, al modo de los auditores de cuentas, examina al fabricante y certifica que el producto cumple con las exigencias legales. Estos “organismos notificados” pueden ser entidades públicas o privadas. En el caso, TÜV Rheinland era la entidad encargada por el fabricante de verificar que sus implantes cumplían con las normas. Las autoridades francesas descubrieron que tal no era el caso y que Poly Implant Prothèse (PIP) había utilizado una silicona de calidad inferior. La empresa fue demandada en Francia por las mujeres que llevaban los implantes y, en el caso decidido por el TJUE que ahora comentamos, una mujer alemana demanda, no al fabricante francés, sino a TÜV Rheinland (considerada responsable en el caso francés). Y el Tribunal Supremo alemán pregunta al TJUE cómo hay que interpretar la Directiva a efectos de determinar, una vez más, si TÜV Rheinland es responsable civilmente frente a la demandante, esto es, si es responsable extracontractualmente (porque TÜV Rheinland no era parte de ningún contrato con la demandante). De acuerdo con el parágrafo 823 BGB alemán es necesario que el demandado haya infringido una norma dictada para proteger al demandante y que de la infracción se hayan seguido daños para el demandante.

Por tanto, el BGH pregunta al TJUE si TÜV Rheinland infringió sus obligaciones como “organismo notificado” según se recogen en la Directiva porque, si las infringió, y – de acuerdo con el Derecho alemán – las normas de la Directiva son “normas de protección” de la señora que se puso los implantes mamarios, sería aplicable el parágrafo 823 BGB y TÜV Rheinland habría de indemnizar a la señora por los daños sufridos.

Las Directivas aplicables tienen como fin de protección la salud y seguridad de los consumidores pero la responsabilidad civil se rige por el Derecho nacional

La Abogado General, en sus conclusiones, aborda la cuestión prejudicial señalando que, de acuerdo con la Directiva sobre responsabilidad del fabricante, es éste el inmediatamente obligado a indemnizar los daños causados por productos defectuosos – los implantes mamarios fabricados por la empresa francesa en este caso –. Añade que esta Directiva impone una armonización completa de la responsabilidad objetiva del suministrador de un producto, de modo que los Estados miembro pueden ampliar la responsabilidad por productos defectuosos subjetiva u objetivamente siempre que el criterio de imputación objetiva de la responsabilidad sea la culpa u otro de carácter subjetivo.

En cuanto a la Directiva 93/42 que es la que regula los productos sanitarios, la AG señala que impone obligaciones a sujetos distintos del suministrador del producto. Singularmente, a los Estados. Pero que la cuestión prejudicial debe resolverse en términos más simples: la Directiva no prohíbe a los Estados imponer responsabilidad a sujetos distintos del suministrador. La sentencia Yonemoto  no contradice esta afirmación. Es más, es coherente con los objetivos de la Directiva de productos sanitarios y con la Directiva de implantes mamarios, que los Estados puedan extender la responsabilidad a organismos certificadores

Habida cuenta del papel fundamental que desempeñan los organismos notificados en el procedimiento que da lugar a la comercialización de productos sanitarios regulados por la Directiva 93/42 y tomando en consideración, en particular, el elevado nivel de protección que pretende brindar dicha Directiva a pacientes y usuarios y los riesgos asociados a los productos que esos organismos deben examinar, me parece absolutamente pertinente que tales organismos puedan ser responsables, en principio, en virtud del Derecho nacional, frente a dichos pacientes y usuarios por el incumplimiento culpable de las obligaciones que les incumban con arreglo a dicho Derecho, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En la sentencia del TJUE, de 16 de febrero de 2017, se sostiene lo mismo

el objetivo de la intervención del organismo notificado en el procedimiento relativo a la declaración CE de conformidad es proteger a los destinatarios finales de los productos sanitarios. Las condiciones en las que tal organismo puede incurrir en responsabilidad frente a esos destinatarios por el incumplimiento culpable de las obligaciones que le incumben en virtud de la citada Directiva… se rigen por el Derecho nacional, sin perjuicio de la aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad.

Criterios de imputación objetiva al organismo notificado

En fin, en cuanto a los criterios para determinar cuándo el “organismo notificado” puede ser responsable, la AG dice que (i) puede presumir que el fabricante “actúa de conformidad con el sistema de calidad aprobado” por lo que el organismo de certificación no tiene “la obligación general de inspeccionar los productos, de examinar los registros profesionales del fabricante ni de llevar a cabo inspecciones sin previo aviso” pero que (ii) están obligados a actuar con “la diligencia debida” que se concreta en que

Cuando tengan conocimiento de que un producto sanitario puede ser defectuoso, dicha obligación exigirá que ejerzan las facultades que se les confieren en el citado anexo con el fin de determinar si el certificado expedido para el producto de que se trate puede seguir siendo válido.

La Sentencia añade que esta obligación de diligencia general se basa, entre otras razones, en que estos organismos

“tienen la obligación de determinar si puede mantenerse la certificación CE en virtud del artículo 16, apartado 6, de la Directiva 93/42, los organismos notificados están sujetos a una obligación general de diligencia inherente a su intervención en el procedimiento relativo a la declaración CE de conformidad… (de modo que)… cuando existan indicios que sugieran que un producto sanitario puede no ajustarse a los requisitos derivados de la Directiva 93/42, dicho organismo deberá adoptar todas las medidas necesarias”

Los deberes del trustee y los deberes de los administradores sociales

Dibujo: OCRE @lecheconhiel

Nos cuenta Lionel Smith en este trabajo que el cumplimiento de las obligaciones del trustee (al que se ha confiado un patrimonio para que lo gestione en interés del beneficiario) puede exigirse específicamente, es decir, si el que ha constituido el trust dice que el trustee solo puede entregar los bienes a los hijos matrimoniales y los entrega a hijos extramatrimoniales porque confió en un certificado de matrimonio que estaba falsificado y adelantaba la fecha de la boda al nacimiento de los hijos, el trustee está obligado a devolver los fondos entregados erróneamente. Es una obligación absoluta, no de medios y el “remedio” es el cumplimiento específico, no la indemnización de daños.

Esta es una regla extraordinaria para el common law que, como es sabido, para el incumplimiento contractual prevé como remedio general la indemnización de daños y no el cumplimiento específico, el cual es, sin embargo, el remedio general en el Derecho civil o continental. Y, recordemos que el trust no es un fenómeno real sino obligacional.

¿Por qué? Porque, como titular de los bienes, el trustee responde personalmente de dar el destino a los bienes fijado en la constitución del trust. Obsérvese, nos cuenta Lionel Smith que decir – en el caso Evans v. Hickson que hemos contado más arriba – que cumplimiento específico y responsabilidad personal del trustee son equivalentes si la obligación es de entregar dinero o una cosa fungible. Pero decir que el trustee está obligado a cumplir y no solo a indemnizar (como, sin embargo, ocurre con el socio colectivo en relación con las deudas de la sociedad colectiva) quiere decir que el riesgo es para el trustee. Smith pone el siguiente ejemplo: el constituyente había ordenado que los bienes se invirtieran sólo en deuda pública. El trustee invierte en acciones. Las acciones pierden la mitad de su valor porque cae todo el mercado. El trustee no está obligado a indemnizar la pérdida. Está obligado a reponer en el fondo del trust la cantidad invertida (cumplimiento específico y cumplimiento por equivalente que en nuestro Derecho se considera indemnización aunque “medida por el valor de la obligación original a la vista de la distribución de la propiedad del trust”.

Es decir, el trust tiene una suerte de acción restitutoria porque es equivalente a que hubiera comprado las acciones con su propio dinero y ha de dejar al fondo como si ese acto de disposición no se hubiera producido. La lógica del cumplimiento específico en estos casos se entiende – incluso en el common law – si decimos que, en realidad, el trustee se ha entrometido en un patrimonio ajeno, de forma que el titular – o el beneficiario – de ese patrimonio tiene las acciones que protegen la propiedad o los derechos de exclusiva, incluida, en su caso, el enriquecimiento injusto. Porque la conducta infractora consiste, precisamente, en la enajenación de bienes que forman parte del trust.

También nos recuerda la importancia de la separación contable como mecanismos para asegurar la protección de los intereses del beneficiario.

El deber del trustee de actuar diligentemente (con la diligencia de un profesional) se corresponde con el carácter de mandatario profesional que tiene el trustee, cuando lo tiene, naturalmente. Y, como deber “contractual”, el trustee puede ser eximido.

En cuanto al deber de lealtad, su infracción es equivalente a la infracción de las obligaciones a las que nos referíamos más arriba. Recuérdese que la prohibición primaria que resulta de un deber de lealtad es “no profit”, porque todos los rendimientos que produzca el trust “son” del beneficiario de manera que el trustee debe restituir cualquier beneficio que haya obtenido en su condición de tal, fuera de su retribución, incluidas, naturalmente, las ganancias. No es excusa para retener tal beneficio que haya sido obtenido lícitamente. Lo único relevante es si ese beneficio corresponde – primariamente – al trust.

El deber de lealtad se formula, como siempre, como la obligación de no anteponer ningún otro interés al interés del beneficiario del trust.

Tiene interés la forma en que Smith ejemplifica los dos tipos de conflictos de interés (que Paz-Ares entre nosotros ha denominado transaccionales por oposición a “posicionales” y – estos últimos – que no deben preocuparnos). Los conflictos transaccionales pueden ser por cuenta propia o por cuenta ajena

“El más común es un conflicto entre el propio interés y el deber, donde el interés propio del fiduciario se opone a su deber de actuar en el mejor interés de los beneficiarios del trust. Por ejemplo, el trustee ha de vender una propiedad que pertenece al fondo patrimonial del trust. Estará en un conflicto entre su interés y su deber si vende el inmueble a sí mismo o a una sociedad de la que sea socio o a un tercero con el que tenga una relación significativa, por ejemplo, un miembro de su familia. Menos frecuente es un conflicto de deberes o entre un deber y otro deber. Por ejemplo, el trustee propone vender esa propiedad a otro trust en el que él también es co-trustee. En este caso, los intereses personales del fiduciario no entran en juego, pero la Ley es igualmente restrictiva ya que el conflicto de deberes compromete la capacidad del fiduciario para actuar en el mejor interés del beneficiario. Su juicio puede verse comprometido tanto por un deber hacia otro beneficiario como por su propio interés”.

Esta taxonomía de los conflictos de interés transaccionales es la que explica, por ejemplo, por qué está en conflicto de interés el administrador dominical  en las transacciones entre el accionista que le ha designado administrador y la sociedad. Tiene un conflicto “por cuenta ajena” – en la expresión de Paz-Ares – si se quiere. O tiene un conflicto de deberes, entre su deber de lealtad hacia la sociedad de la que es administrador y su deber de lealtad hacia el accionista que le ha designado administrador.

También tiene interés recordar el deber de independencia de juicio: el que está sometido a deberes fiduciarios no puede comprometerse a ejercer su juicio de una determinada forma, no puede obligarse con terceros a votar de una determinada manera o a ejercer su juicio en un determinado sentido. (“fetter his discretion”).

Todo lo cual se encuentra ahora recogido en nuestro Derecho para los administradores de sociedades (pero es aplicable, por ejemplo, a los miembros de la junta directiva de una asociación, a los patronos de una fundación o a los consejeros de una caja de ahorros) en los arts. 227 ss LSC.

Smith, Lionel, The Duties of Trustees in Comparative Perspective (May 25, 2015). (2016), 24 European Review of Private Law 1031-1052

Negligencia médica, demanda contra el médico y contra la aseguradora del médico

El repaso de la jurisprudencia del Supremo indica – anecdóticamente – una aparente reducción del número de pleitos en los que intervienen aseguradoras contra asegurados. Buena señal.

Los hechos

Agrupación Mutual Aseguradora y don Ezequiel recurren la sentencia que les condena a pagar a don Higinio la cantidad de 428.780,66 euros, más los intereses correspondientes.

La condena se produce por una negligencia médica del Dr. Ezequiel consecuencia de la extirpación al sr Higinio de un pólipo que le había sido detectado en el colon mediante una la técnica quirúrgica inadecuada a resultas de la cual se le causó un hematoma que desencadenó una infección posterior, con gravísimas secuelas; daño que imputa al Dr. Ezequiel como médico responsable de la intervención y, como consecuencia, a su entidad aseguradora, ambos demandados.

El Sr Higinio tenía concertado con Seguros la Estrella un seguro denominado «Seguro de Salud Total». En las condiciones generales se define el mismo como «un seguro de COBERTURA INTERNACIONAL y tiene por objeto el reembolso de gastos por tratamiento médico-quirúrgico a consecuencia de enfermedad o accidente».

Agrupación Mutual era la aseguradora (de responsabilidad civil) del médico. La aseguradora del paciente era Seguros la Estrella. El que demanda es el paciente y demanda, no a su aseguradora sino a la del médico y al propio médico. Y Mutual y Ezequiel se defienden diciendo que, entre Seguros la Estrella y el paciente existía una relación contractual y que fue en el marco de la misma en el que se desarrolló la intervención quirúrgica que salió mal, “lo que tiene importancia a la hora de establecer la prescripción de la acción ejercitada”.

El Supremo contesta que no. Que el seguro que el paciente tenía con La Estrella no era un seguro de asistencia sanitaria sino de reembolso de gastos sanitarios, de manera que la relación se estableció entre el paciente y el médico sin que La Estrella tuviera otro papel que el de reembolsar los gastos.

El Supremo dice lo siguiente sobre el seguro que tenía el paciente

Lo cierto es que examinado el contenido de la póliza de seguro, se advierte que su objeto no es otro que el reembolso de los gastos asistenciales, que es a lo único a lo que se comprometió la aseguradora. Entre el médico y la aseguradora del demandante no existía ninguna relación jurídica que justificase su intervención para la concreta atención al acto médico negligente que se le imputa. La clínica, y por derivación el médico, fue contratada directamente por el paciente, que asumió también el compromiso de «abono de todas aquellas actuaciones tanto médicas, como hospitalarias, en tanto estas no sean asumidas por la compañía aseguradora», sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación transformando la naturaleza jurídica del contrato…  por lo que el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es el de 15 años ( art. 1.964 CC ); plazo que no ha prescrito en la fecha de interposición de la demanda (21 de junio de 2010), puesto que los hechos que fundamentan la misma tuvieron lugar el 13 de julio de 2004 y el alta médica se produjo el año 2005, como con acierto se razona en ambas instancias.

Es un poco raro que tardara tanto el paciente en presentar la demanda (aunque se me ocurren muchas explicaciones). Recuérdese que el plazo de 15 años al que se refiere el Supremo ha sido reducido a 5 tras la reforma del art. 1964.2 CC.

El paciente también recurre para que se condene a la aseguradora del médico a pagar los intereses del 20 % del art. 18 LCS y el Supremo estima el recurso del paciente porque dice que Mutual

no hizo nada desde el momento en que tuvo conocimiento del siniestro, lo que es difícilmente compatible con la propia finalidad del interés de demora del artículo 20 LCS , ni con el abono, «en cualquier supuesto», del importe mínimo que el asegurador pueda deber según las circunstancias conocidas, conforme dispone el artículo 18.

… De prosperar el razonamiento exculpatorio de la sentencia (de la Audiencia) se haría una interpretación contraria al carácter sancionador que se atribuye a la norma. El daño existió y ninguna duda razonable tuvieron los jueces de la 1º y 2ª instancia para determinar la responsabilidad en el mismo de los demandados.

Asumiendo la instancia, los intereses se devengarán en la forma que señaló la sentencia del Juzgado con la única modificación de remitir el día inicial de su devengo al momento en que, según la sentencia, la aseguradora tuvo conocimiento formal de siniestro -demanda- y no al que, de forma absolutamente contradictoria, establece -sentencia-, puesto que desde ese momento estuvo a su alcance averiguar las consecuencias que el mismo había provocado al demandante y actuar en consecuencia, lo que no hizo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017

Opción de compra, cesión del uso de local y cláusula penal: el Supremo aplica la doctrina sentada en la STS 13 de septiembre de 2016

Los hechos relevantes que se tienen como probados son los siguientes:

(i) Las partes suscribieron un contrato de opción de compra con fecha 10 de marzo de 2000.

(ii) Se pactó un plazo de ejercicio del derecho de opción hasta el 15 de mayo de 2002.

(iii) El precio de opción o prima fue de 5.000.000 de pesetas, IVA incluido, que, por abonado, se confirió al optante el derecho a utilizar el local hasta el 15 de mayo de 2002.

(iv) Llegada esta fecha la demandada no ejercitó su derecho de opción al no abonar la cantidad adicional de 5.000.000 de pesetas, IVA incluido, y sin haber ofrecido y consignado tal cantidad, ni comunicado la intención real de verificarlo.

(v) No obstante se produjeron prórrogas anuales del plazo pactado para el ejercicio del derecho de opción de compra. En concreto hasta el 15 de mayo de 2003, 15 de mayo de 2004 y 15 de mayo de 2005. La entrega de 9.015,18 €, a 13 de noviembre de 2004, denominada «depósito», era la contraprestación a que el optante pudiera seguir en el goce y uso del local, al igual que la de fecha 21 de octubre de 2005 en base a tal prórroga anual que sería hasta el 15 de mayo de 2006.

(vi) Llegada esta fecha de 15 de mayo de 2006, las partes ya no pactaron prórrogas anuales sucesivas, ni tampoco cumplió la demandada su obligación de pago de 30.050, 61 € a cuenta del precio de la compra-venta.

(vii) Se tuvo, pues, por caducado el derecho de opción, sin que ya procediesen pagos para mantener el uso del local, ni menos en concepto de depósito, como pretendió la demandada el 31 de octubre de 2006, que fue rehusado por la actora.

(viii) La demandada, a través de requerimiento notarial de 29 de enero de 2007, adujo tener a su disposición el precio de la compra-venta, pero ni consiguió tal cantidad ni la transfirió a la actora.

(ix) Por el contrario fue requerida por la actora el 17 de febrero de 2007 para que desalojase el local, y, a su vez, esta parte demandante fue rechazando todos los intentos de la demandada de pagos anuales de 9.015 € cada uno, alcanzando hasta el año 2010.

(x) La demandada siguió en el goce y uso del local sin cumplir en plazo la obligación de pago de 30.050,61 € y sin consignar el precio total de la compra-venta, ejercitando así el derecho de opción.

(xi) Se descarta que las prórrogas obedecieran a razones fiscales y a que se procurase escriturar en la compraventa un precio muy inferior al real.

(xii) Los pagos anuales durante las prórrogas obedecían al uso y goce del local y anejos.

Como la sentencia recurrida tuvo por caducado el ejercicio del derecho de opción, y por tanto extinguido el contrato de opción de compra de fecha 10 de marzo de 2000, sujeto a novaciones modificativas hasta el 15 de mayo de 2006, pasó a enjuiciar el alcance de la cláusula penal pactada en el contrato, sobre la base fáctica de que, llegada la fecha de 15 de mayo de 2006 y no ejercitado el derecho de opción de compra, la demandada continuó en el goce y uso del local litigioso.

La estipulación Segunda 2.5 del contrato de compra prevé el «No ejercicio de la opción», y lo hace en los siguientes términos:

«Si la "parte compradora" no ejercitare, en tiempo y forma el derecho de opción, vendrá obligada a cuanto seguidamente se indica:

a) A reintegrar la posesión del local que es objeto de este contrato, con todas las obras e instalaciones que existan en él, en el plazo máximo de treinta días naturales, contados a partir de la fecha en la que hubiere concluido el plazo para el ejercicio del derecho de opción.-.

b) A pagar, por adelantado, por tal plazo, la cantidad de TRESCIENTAS MIL PESETAS (300.000 pes.), que tendrán el concepto de indemnización de daños y perjuicios por las reiteradas ocupación y retención del local.

c) A pagar, por adelantado, por cada mes o fracción de mes, que siga a los treinta días naturales indicados, sin que haya hecho la entrega de todo lo indicado, en las condiciones prevenidas, la cantidad de CUATROCIENTAS MIL PESETAS (400.000 pts.), que tendrán también el concepto de prevalorización de daños y perjuicios

El Juzgado estimó la demanda. La Audiencia revocó y el Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del juzgado con la siguiente argumentación:

Aplicando la doctrina jurisprudencial (sobre las cláusulas penales)…

(i) Es cierto que la fecha pactada como plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, y por razones no esclarecidas, no fue respetada por ambas partes, sometiéndola a novación modificativa mediante prórrogas pactadas. De ahí que la parte actora no pretenda que se declare extinguido el contrato el 15 de mayo de 2002.

(ii) Pero también es cierto que la última prórroga finalizó el 15 de mayo de 2006, por lo que esa es la fecha en que finalizaba el plazo para ejercer el derecho de opción de compra. Alcanzada esa fecha el optante venía compelido a ejercitar el derecho de opción en los términos convenidos en la estipulación Segunda 2.4 del contrato.

(iii) Tal derecho no lo ejercitó la demandada, como de modo contundente declara la sentencia recurrida, y no desalojó el local; con lo que se dio el incumplimiento «total» de la obligación en tiempo y forma a la que se anuda la cláusula penal prevista en el 2.5, ya transcrita.

(iv) … y, al no reintegrar la posesión del local, tal incumplimiento es total y no «a modo de incumplimiento defectuoso».

(vi) La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: «una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.»

(vii) En el caso de autos es esta segunda consideración la que (conduce a estimar el recurso y a casar la sentencia de la Audiencia) porque

(viii) Esa prueba, de que lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente causado, no ha existido, y era carga de la parte demandada. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación, y a consecuencia de ello desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada, confirmando la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017. Recuérdese que en la de 13 de septiembre, lo más novedoso era la posibilidad de controlar las cláusulas penales “excesivas” o “desproporcionadas” sobre la base de que sobrepasan los límites a la autonomía privada y se equiparan a las usurarias.