Morley y los conflictos intertemporales de los miembros de una corporación

A propósito de Morley, John D., Generational Conflict in Business and Society (June 24, 2026). 

Morley llama business firms with impermanent equity a las que yo llamo corporaciones societarias de doble vínculo, es decir, básicamente y para lo que sigue a las cooperativas (de productores, de consumidores o de trabajadores), a las mutuas (cooperativas de asegurados y ahorradores-prestatarios, o sea, de seguros y crédito) y a las sociedades profesionales (básicamente, despachos de abogados, empresas de auditoría y consultoría). 

De estas empresas me he ocupado en las siguientes entradas: Lo que podemos aprender de las mutuas para entender mejor las sociedades anónimas: «el otro vínculo» de los miembros de una corporación. Lo que podemos aprender de la cooperativa sobre el ánimo de lucro en el contrato de sociedad. El "doble vínculo" del mutualista: el acuerdo de la asamblea general no es una cláusula limitativa de los derechos de los asegurados (art. 3º LCS). Aunque creo que la metáfora del "doble vínculo" es útil para expresar que los miembros de estas sociedades-corporaciones están unidos entre sí por un vínculo societario y con la corporación - sociedad por un vínculo de otra naturaleza (contrato de trabajo en el caso de la cooperativa de trabajo asociado o en la sociedad profesional, contrato de seguro en la mutua, contrato de compraventa en el caso de la cooperativa de vivienda etc), la comparación con la institución de las prestaciones accesorias podría llevar a negar que exista un doble vínculo en sentido propio y, más bien, que nos encontremos ante un tipo de organización que es idónea para los entornos en los que el contenido obligatorio de la posición de socio va más allá de la aportación de capital típica de la sociedad anónima o limitada. Los tipos corporativos o societarios señalados permiten articular jurídico-societariamente este mayor contenido obligatorio a pesar de la estructura corporativa que tiene la sociedad anónima o limitada.

No creo que Morley acierte al examinar los problemas que examina como efectos de pretendidos conflictos intertemporales de los miembros de una corporación. 

Otras entradas sobre trabajos de John Morley, La sociedad anónima y el Estado y una versión en inglés en The Modern State and the Rise of the Business Corporation; Salida a cambio de voto: los fondos de inversión; La falta de teoría detrás del trust; El business trust (o la extended partnership) como sociedad anónima irregular.

Las corporaciones, a diferencia de las sociedades, constituyen un diseño organizativo que permite independizar a la organización de sus miembros. Es decir, éstos devienen fungibles y, por tanto, anónimos e irrelevantes para lograr el objetivo que llevó a la constitución de la corporación 

v., La independencia del objetivo de la corporación respecto de las preferencias de sus miembros: efectos jurídicos, Almacén de Derecho, 2025.

Gracias a esta fungibilidad, no solo las preferencias individuales de los miembros sino también sus intereses particulares devienen irrelevantes. La corporación incorpora - valga la redundancia - "de serie" en su diseño organizativo mecanismos para lidiar con estos conflictos intertemporales entre los socios. Estos mecanismos adoptan la forma de deberes fiduciarios de los administradores, privación de derechos de los miembros sobre el patrimonio social, libertad de entrada y salida de los miembros, determinación ex ante de la cuota de liquidación, acuerdos contractuales entre los miembros, 'cosificación' de la posición de miembro etc. 

En definitiva, y como diría Coase, los costes de transacción entre los miembros de una corporación no son elevados y no impiden la contratación eficiente para internalizar los efectos de las decisiones de los miembros de hoy sobre los miembros de la corporación que lo serán en el futuro. Además, el carácter competitivo del 'mercado' de corporaciones (libertad de configuración organizativa y libertad de elección entre una pluralidad de tipos corporativos) y del mercado de los productos y servicios que 'producen' las corporaciones garantiza la eliminación de esas particulares externalidades.

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Morley parte de una distinción que considera fundamental entre participaciones de duración indefinida» y participaciones de duración limitada 

El prototipo de una "participación de duración indefinida" en el sentido de Morley es la acción de una sociedad anónima. Incorpora un derecho que no se extingue mientras dure la sociedad anónima de cuyo capital forma parte o ésta la amortice. Pero no está ligado a la persona del accionista y, por tanto, puede transmitirse inter vivos y mortis causa.

Frente a éstas, dice Morley, se encuentran las participaciones de duración limitada. Estas son las que no se han "cosificado" y, por tanto, están vinculadas a la persona del miembro y dependen de la continuidad de la membresía de su titular porque el socio tiene otros lazos o vínculos obligatorios con la sociedad - corporación. Donde mejor se aprecia este conflicto es en un despacho de abogados.

V., estas tres entradas: ¿Son las sociedades de profesionales organizaciones eficientes? (los miembros no tienen incentivos para innovar puesto que no se apoderarán de los beneficios de la innovación y su contrato con el despacho no les remunera por eso); Los fondos de capital privado (private equity) están transformando el sistema de lockstep de las grandes firmas de abogados (sobre el lock-step como sistema de remuneración y) y Cuando la ley no te permite adquirir una empresa, la solución es siempre la misma: dividir la empresa objetivo (cómo pueden los socios de un despacho de abogados "hacer caja" con el goodwill del despacho y, en esa medida, "expropiar" a los futuros socios.

Dice Morley

Piénsese, por ejemplo, en una firma de servicios profesionales propiedad de sus trabajadores, como una sociedad de abogados, auditores, ingenieros o médicos. En una firma de este tipo, el capital pertenece a los profesionales que ejercen en ella como socios. La participación de un socio se extingue, por tanto, cuando éste deja de ejercer en la firma. Cuando una socia de Skadden Arps o de Ernst & Young se jubila, se extingue también su participación en el capital de la firma. La socia no vende su participación a otra persona ni la firma se la recompra. La participación simplemente desaparece.  

Las participaciones de duración limitada aparecen también en las cooperativas de consumo y en las mutuas (de seguros y financieras)... Piénsese en REI Co-op, el mayor minorista estadounidense de equipamiento para actividades al aire libre, o en Liberty Mutual, una de las mayores aseguradoras del país. En estas empresas, si el consejo decide distribuir beneficios, los clientes o los tomadores de seguros suelen tener derecho a recibir esas distribuciones... sin embargo, a diferencia de la acción de una sociedad anónima, la participación... se extingue cuando el cliente deja de comprar o deja de renovar la póliza del seguro. Si un cliente deja de adquirir material de escalada en REI, o si un tomador decide no renovar su seguro de automóvil con Liberty Mutual, ya no tendrá derecho a percibir dividendos futuros.  

Para cualquiera acostumbrado al lenguaje de la dogmática de los títulos-valor y de los derechos de crédito, el interés de semejante distinción es limitado. Refleja, simplemente, que el contenido de la posición de miembro (haz de derechos y obligaciones) es diferente en unos y otros tipos de sociedades y corporaciones. 

El accionista no tiene los mismos derechos y obligaciones que el mutualista o el cooperativista en una cooperativa de consumo o de productores. En una sociedad anónima, la única obligación a cargo del accionista es la de desembolso de la acción. En una cooperativa agrícola, el socio ha de vender su cosecha a la cooperativa cada año; en una mutua, el socio ha de contratar el seguro con la corporación cada año, en una cooperativa de trabajo asociado, el cooperativista ha de prestar sus servicios laborales cada día. Y la continuidad como cooperativista o como mutualista depende de la continuidad del 'otro vínculo', de manera que socio - miembro deja de serlo, los derechos y obligaciones que componen la posición de miembro se extinguen

Y lo mismo respecto de los derechos que ostenta un accionista de Telefonica - cobro de dividendos y eventualmente, la cuota de liquidación más el de asistir y participar en las juntas anuales - permiten 'cosificar' fácilmente la membresía del accionista, más fácilmente que la posición de mutualista o del cooperativista. 

De modo que objetivar la posición del accionista es menos costoso que la del trabajador-socio o la del productor-socio o la del asegurado-socio. La posición del accionista es casi tan simple como la de un prestamista lo que hace que sea igualmente transmisible (cesión de créditos), pignorable y heredable con facilidad. La posición del trabajador-socio o la del productor-socio o la del asegurado-socio no lo es. Alguien diría, (Hart o Demsetz), que este es un problema de insuficiente delimitación - asignación de los property rights. Pues bien, es la mayor o menor complejidad del contenido de la posición de miembro de una corporación, la mayor o menor vinculación de la participación al individuo concreto (intuitu personae), lo costoso de definir y delimitar el property right que ostenta el miembro lo que explica las diferencias en el régimen jurídico de la sociedad anónima, la mutua o la cooperativa o una sociedad profesional. No la duración de la participación. 

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Morley, sin embargo, atribuye una capacidad explicativa trascendental al conflicto de intereses entre los miembros actuales y los miembros futuros de una corporación y cree que la emisión de participaciones de duración ilimitada - duración ligada a la de la propia corporación - es la forma más relevante de resolver este conflicto. Según Morley 

"Mientras no haya diferencia entre la vida de cada participación en el capital y la vida de la empresa, no existe riesgo de conflicto generacional, con independencia de cuánto vaya a durar la empresa"... ... las participaciones de duración indefinida constituyen una solución muy importante al conflicto generacional. ... De hecho, bien pueden ser una de las tecnologías sociales más poderosas de la modernidad. Al atribuir a las acciones una duración indefinida, estas participaciones cierran la brecha entre la duración de la empresa y la duración de sus generaciones sucesivas... desaparece con ellas el riesgo de conflicto generacional. Las participaciones de duración indefinida son, por tanto, una condición importante y necesaria para el surgimiento de muchas de las innovaciones que definen el mundo moderno. Resulta difícil imaginar sin ellas los rascacielos, los aviones, las vacunas o las burocracias empresariales. Como veremos, sin embargo, las participaciones de duración indefinida también comportan costes enormes, lo que explica que muchas empresas hagan bien en evitarlas.

En realidad, las participaciones de duración indefinida son eficientes porque el inversor internaliza todos los costes y beneficios de su inversión, no porque resuelva ningún conflicto con los inversores subsiguientes. Esa internalización es fácil para el accionista de una sociedad anónima pero es imposible para el abogado que accede a la condición de socio en una sociedad profesional. Y la razón es que el accionista desembolsa su aportación en un momento determinado y el abogado-socio lo hace durante todo el tiempo en que permanezca como miembro - socio de la sociedad profesional de manera que puede ir "ajustando" su prestación a los rendimientos que recibe. El accionista puede calcular la rentabilidad esperada de su inversión y el abogado-socio no puede hacerlo porque los beneficios esperados dependen de cuál sea su propio desempeño futuro.

Morley lo explica claramente respecto de la acción

Cuando un comprador adquiere una acción de General Motors, el precio que está dispuesto a pagar suele reflejar el valor actual descontado de todos los acontecimientos que espera que afecten a la empresa durante los próximos diez, veinte o incluso cien años. \[...] 

pero no tan claramente respecto de la condición de miembro de una sociedad profesional 

Una participación de duración limitada, por el contrario, no incorpora expectativas sobre un futuro indefinido... Su valoración se basa únicamente en el período durante el cual va a subsistir. Cuando un socio se jubila en un despacho tradicional de abogados, puede recibir una pensión o la devolución de su aportación de capital, pero normalmente no percibirá una cantidad que refleje el valor actual descontado de los flujos de caja futuros del despacho... Del mismo modo, cuando un inversor reembolsa sus participaciones en un fondo de inversión o en un hedge fund, el importe que recibe equivale únicamente al valor liquidativo inmediato de los activos del fondo, y no al valor esperado de sus flujos de caja futuros, porque la participación deja de tener derecho sobre esos flujos.... 

Las participaciones de duración limitada están estrechamente vinculadas a la cooperativa.... a la titularidad del capital por personas distintas de los inversores, como trabajadores, clientes o proveedores.... La única manera de preservar esa forma característica de propiedad es extinguir la participación de capital de quien deje de ser trabajador, cliente o proveedor.  

Los conflictos generacionales sólo aparecen cuando las consecuencias de las decisiones adoptadas por una generación se proyectan sobre las generaciones posteriores.

El principal coste de esta falta de internalización de los beneficios y de los costes futuros de la inversión en sociedades profesionales especialmente es que los socios de un despacho de abogados serán reacios a invertir en proyectos que aumenten el valor de la empresa - eficientes - si los resultados sólo se obtendrán en el largo plazo. La razón es obvia: para entonces, ellos pueden estar en otro despacho o haberse jubilado de modo que no participarán en los beneficios que resulten de esa inversión.

Una sociedad anónima cotizada no tiene ese problema porque el valor de cotización "se ajusta inmediatamente para reflejar las expectativas sobre lo que ocurrirá en el futuro". De ahí que, contra lo que han dicho algunos, las sociedades cotizadas no sufren un problema de cortoplacismo en sus inversiones. Pero, como digo, los costes de transacción no son elevados y este problema contractual se resuelve fácilmente. Morley repasa las principales soluciones que se observan en la práctica corporativa y societaria. En su tesis, la solución consiste en hacer coincidir los derechos sobre el patrimonio de la corporación o las inversiones con la duración de la empresa o con la duración de la membresía:

... una empresa puede evitar el conflicto generacional reduciendo la transmisión de efectos de una generación a la siguiente. Puede hacerlo de dos maneras: alargando la duración de las generaciones o acortando la duración de sus compromisos. La forma más extrema —y también la más común— de alargar las generaciones consiste en hacer que las participaciones en el capital tengan duración indefinida, de modo que subsistan tanto tiempo como la empresa que las ha emitido. Ésta es la razón por la que las sociedades de capital propiedad de inversores, como Microsoft o Delta Airlines, tienen participaciones de duración indefinida. 

La otra solución consiste en acortar la duración de los compromisos de la empresa. Por eso las empresas cuyo capital está formado por participaciones de duración limitada, como los despachos de abogados o los hedge funds, suelen evitar las inversiones a largo plazo.

Pero es que resulta que las sociedades profesionales no necesitan, normalmente, realizar inversiones a largo plazo (los despachos de abogados rara vez tienen inmuebles o maquinaria de su propiedad) lo que reduce la formación de reservas cuya 'propiedad' pueda generar conflictos entre generaciones de socios. 

Este conflicto se aprecia especialmente en las mutuas de seguros pero existe también en cualquier cooperativa. Si la mutua - como hace la Mutua Madrileña - acumula reservas en lugar de reducir las primas o pagar 'derramas activas', los mutualistas actuales pueden verse perjudicados si abandonan la mutua antes de que dichas reservas se repartan porque la mutua se transforme en sociedad anónima o sus administradores decidan cambiar la política correspondiente. 

Mutua Madrileña presenta una acumulación muy intensa de reservas y patrimonio neto, muy superior al fondo mutual, al tiempo que ha crecido notablemente en asegurados, primas, activos y beneficio entre 2018 y 2024. Ese crecimiento no parece limitarse al aseguramiento mutual clásico: el grupo mantiene un volumen muy elevado de inversiones financieras e inmobiliarias, participaciones en sociedades del grupo y asociadas, fondos de inversión y activos intangibles vinculados a adquisiciones y alianzas estratégicas. La diversificación es explícita en sus propios informes, que destacan actividades en movilidad, salud, hogar, ahorro, inversión y patrimonio, así como alianzas como la de El Corte Inglés, la gestión de fondos a través de Mutuactivos, inversiones inmobiliarias generadoras de rentas y adquisiciones como Aurgi, Motortown, Centauro o Voltio. En conjunto, los datos sostienen la idea de que la entidad no se limita a operar como una mutua que ajusta primas y excedentes al interés directo de sus mutualistas actuales, sino como un grupo empresarial expansivo que retiene excedentes y los canaliza hacia reservas, inversiones financieras, activos inmobiliarios y negocios diversificados.

Morley se pone del lado de las mutuas porque - dice - los mutualistas que demandan que no se sigan acumulando reservas y que haya derramas activas 

"no tienen en cuenta que los excedentes actuales reflejan las primas pagadas por los tomadores del pasado, más que por los actuales mutualistas"

y que destinar esos excedentes a reservas 

"puede beneficiar a los futuros mutualistas en forma de primas más bajas y una mejor diversificación del riesgo"

e incluso a los actuales mutualistas, que se pueden 

"beneficiar indirectamene de las inversiones en el futuro a través del reforzamiento de la solvencia de la mutua y de la mejora del servicio que derivan de las economías de escala".

Estas afirmaciones son muy discutibles. Nadie discute que la mutua de seguros debe mantener un nivel de reservas adecuado para hacer frente a los riesgos que asegura de modo que se asegure la solvencia a largo plazo de la entidad  

v., esta entrada: Mutuas vs sociedades anónimas: primas, capital y solvencia, Derecho Mercantil, 2023.

Lo que se discute es que estas reservas se destinan, normalmente, a inversiones en otros ámbitos distintos del seguro y que estas mutuas incrementan su tamaño - admitiendo nuevos mutualistas sin límite - más allá de lo que las economías de escala dictan. Y, así las cosas, la pretensión de los actuales mutualistas para que se proceda al reparto del excedente y, sobre todo, para que no se generen excedentes en el futuro resulta mucho más atendible.

De nuevo, el problema que Morley enmarca en la dicotomía "permanente/transitoria" podría enmarcarse - como resulta de la litigación correspondiente en los EE.UU., en un incumplimiento de sus deberes fiduciarios por parte de los administradores de la mutua. Recuérdese que, para que se les aplique la business judgment rule es imprescindible que éstos actúen libres de conflicto de interés y el conflicto de interés es evidente: cuanto más grandes sean las reservas (empire building) mayor será la retribución y la proyección social de la posición de administrador. Esta consideración apunta en otra dirección que creo relevante: las formas organizativas 'compiten' entre sí y se adaptan mejor o peor a determinados tipos de empresas y al mayor o menor desarrollo de los mercados correspondientes. Las mutuas de seguro se inventaron porque el mercado de seguros era incipiente y los costes de transacción ligados al aseguramiento eran descomunales. La sociedad anónima no triunfó hasta que se redujeron suficientemente los costes de agencia. Las cooperativas farmacéuticas son una respuesta a una restricción regulatoria que impide crear grandes empresas de distribución de medicamentos etc.

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Soluciones más específicas son las siguientes: 

1. Dar pretensiones a los miembros que no dependan de su participación en el capital, por ejemplo, convirtiendo a los socios en prestamistas

O puede fijar los derechos de las distintas generaciones mediante deuda o mediante contratos. ... la deuda está estrechamente vinculada a la temporalidad limitada de los derechos, por razones relacionadas precisamente con el conflicto generacional.

O pueden crearse "side pockets". Por ejemplo, los socios de un despacho de abogados crean un fondo que adquirirá los inmuebles donde están las oficinas del despacho y se los alquilará a éste. La participación en el fondo se desliga de la condición de socio - su valor no depende de los ingresos del despacho - y el socio partícipe en el fondo internaliza todos los costes y beneficios de su inversión. Para 'señalizar' su carácter de oportunidad de negocio ligada a la condición de socio, puede reservarse a éstos la participación en el fondo y obligarles a vender cuando dejen de serlo a otros socios, lo que permite ofrecer la oportunidad de negocio a las siguientes generaciones de socios. 

O los socios prestan a la compañía y reciben una remuneración pactada. Los intereses pueden estar ligados o no a los beneficios de la empresa - préstamos participativos - pero el carácter de deuda y las condiciones pactadas eliminan el conflicto sobre la distribución de los beneficios futuros porque, por definición, los prestamistas no tienen derecho "al residuo", sino que son titulares de pretensiones fijas sobre los activos de las empresas. En relación con la deuda, Morley dice, con razón, que endeudar, sobreendeudar o no endeudar una compañía "es también un contrato entre distintas genearciones de titulares del capital"

Al obligar a la empresa a realizar pagos determinados, en momentos determinados, a favor de los acreedores, la empresa permite a los titulares actuales del capital fijar los derechos y deberes de los titulares futuros. Que ese desplazamiento beneficie o perjudique a los titulares futuros depende de cómo utilicen los titulares actuales los fondos obtenidos mediante deuda. Si las generaciones presentes los emplean para financiar distribuciones o consumos que sólo les benefician a ellas, las generaciones futuras, que tendrán que devolver la deuda, sólo soportarán el coste. Pero si las generaciones presentes destinan esos fondos a invertir en proyectos que generarán beneficios en el futuro, las generaciones futuras también pueden resultar beneficiadas. La deuda puede incluso reducir la resistencia de las generaciones actuales a invertir para el futuro. En lugar de pagar el coste de la inversión con sus propios recursos, las generaciones actuales pueden pedir dinero prestado y dejar que las generaciones futuras soporten el reembolso al mismo tiempo que disfrutan de los beneficios. Los costes pueden trasladarse al futuro junto con los beneficios, de modo que sean las generaciones futuras las que soporten tanto el valor negativo como el valor positivo de las inversiones de las que disfrutarán.

Como se ve, la estrategia es siempre la misma: hacer más compleja la relación obligatoria entre el miembro y la corporación o sociedad. Al vínculo societario - corporativo se le añade el vínculo derivado del contrato de préstamo, que se vincula a la condición de socio y a la permanencia en la sociedad pero que se remunera en proporción al capital prestado por cada socio.

Concluye Morley que el derecho de quiebras puede verse también como una forma de lidiar con el conflicto entre "generaciones de acreedores" y que convertir a los acreedores en accionistas - típica solución a los problemas de sobreendeudamiento de empresas solventes - es una forma de resolver el conflicto entre "generaciones" de titulares de pretensiones sobre el patrimonio de la empresa pero esto tiene una muy tenue relación con un supuesto conflicto intertemporal.

2. Eliminar o reducir sustancialmente la aportación de los miembros a su entrada en la corporación

Que el socio de una sociedad profesional no tenga derecho a participar en los flujos de caja futuros de su despacho de abogados más allá de su fecha de jubilación es lo que se corresponde con el hecho de que, a diferencia de un accionista de Apple o General Motors, ese abogado-socio no pagó prácticamente nada cuando se incorporó a la sociatura. O sea, que los costes de transacción son bajos y no impiden acuerdos ventajosos para todas las partes adaptados a las diferentes características de la membresía en unas y otras corporaciones o sociedades. De esta manera se separan los flujos de caja generados por el "trabajo" de los socios - en el caso de las cooperativas y las sociedades profesionales - de los rendimientos que produzcan las inversiones en capital fijo financiadas con aportaciones financieras de los socios o de terceros. 

El socio que ingresa a la sociedad realiza una aportación financiera simbólica y, en consecuencia, su remuneración como socio está vinculada a los rendimientos que produzca el ejercicio colectivo de la profesión, no las inversiones financieras de los socios. Simétricamente, recibe una cuota de liquidación simbólica cuando se jubila o abandona la firma por cualquier otra razón.

No es, como dice Morley que  

"El conflicto generacional aflora siempre que el precio de entrada o de salida no coincide perfectamente con el valor actual descontado del futuro indefinido. Cuanto mayor sea la discrepancia entre ese precio y el valor futuro, mayor será también la intensidad del conflicto"

Es que el flujo de caja relevante para determinar la retribución del socio es el que resulta de la actividad profesional, no de los rendimientos del - inexistente o ridículamente bajo - capital social formado con las aportaciones que constituyen "el precio de entrada". Así ocurre también aunque en menor medida, en las cooperativas y en las mutuas, donde las necesidades de capital pueden hacer conveniente recurrir a los propios cooperativistas para cubrirlas.

Las aportaciones iniciales de los socios profesionales cumplen una función distinta de la de financiar la firma - financiación que no es necesaria -. Normalmente, la de incrementar la fidelidad del nuevo socio a la firma - si "pierde" parte de ese dinero porque no recibe nada en caso de que abandone la firma 'demasiado' pronto. Ese bonding - dice Morley - puede tener especial valor para evitar que la salida de un socio provoque una cascada de salidas y el riesgo de una debacle total de la firma. Un "pánico bancario" puede producirse sobre un fondo de inversión o en el seno de una sociedad profesional cuando hay un evento que afecta a su reputación. El ejemplo más claro en la abogacía de los grandes despachos es probablemente Dewey & LeBoeuf. Una combinación de deterioro financiero, acusaciones de manipulación contable y pérdida de confianza en la dirección provocaron en 2012 que numerosos socios abandonaran la firma. Esa salida masiva de socios aceleró el colapso, hasta el punto de que la literatura académica sobre organización de despachos habla expresamente de una partner run (una especie de "corrida bancaria" de socios). La firma acabó presentando concurso de acreedores y varios de sus directivos fueron posteriormente investigados e imputados por presuntas irregularidades contables.

Morley sugiere que las "pensiones" - donde existen - 

"funcionan... como pagos directos de las generaciones actuales a las generaciones anteriores. En mis entrevistas, los socios de firmas de auditoría hablaban a menudo de estas pensiones, de forma explícita, como el precio que los socios más jóvenes pagan para adquirir el valor de la firma"

No creo que eso sea exacto. Son más bien pagos por no pasar a competir directamente con la firma porque son más frecuentes en firmas en las que los socios se jubilan a una edad relativamente temprana. En realidad, desde Gary Becker, la mejor explicación de la retribución de los socios profesionales es la de que se trata de salarios de eficiencia para inducir el nivel de esfuerzo deseado por la firma. 

En las cooperativas, dice Morley que la salida de los socios es muy litigiosa. Y es verdad. Hay centenares de sentencias sobre esa cuestión a pesar de que cuentan con una regulación hiperdetallada en las leyes de cooperativas y, supongo, en los estatutos. LPero creo que la razón es más simple que el conflicto intertemporal: ni la cooperativa ni el socio que causa baja tienen incentivos para llegar a un acuerdo. Es un juego de suma cero y, para la cooperativa, por las mismas razones que para un despacho de abogados, ser demasiado generosa con los cooperativistas que se dan de baja puede provocar una "corrida de socios" que haga imposible el objetivo cooperativo (piénsese en las cooperativas de vivienda especialmente). 

3.  Centralizar la gestión "instruyendo" a los gestores para que sean neutrales 

...centralizar la toma de decisiones y ponerla en manos de fiduciarios u otras personas que puedan actuar como mediadores neutrales entre las distintas generaciones. Puede permitir que las generaciones perjudicadas abandonen la empresa, proporcionándoles así tanto una vía de protección como un mecanismo disciplinario frente a comportamientos oportunistas.

Esto pasa por imponer deberes fiduciarios a los administradores respecto de la empresa, esto es, del 'interés social' que se independiza del interés de cada generación de miembros. Morley dice que, naturalmente, la centralización implica reducir el poder de los miembros para imponer sus preferencias a los gestores. Es significativo, en este sentido, que en los países como Alemania y EE.UU., cuyo modelo de sociedad anónima es el de la sociedad cotizada de capital disperso, los administradores tengan mucho más poder y autonomía que en los países mediterráneos. La gran ventaja de la sociedad anónima - decía Hansmann - es que los costes de gobernarla son más bajos gracias a la homogeneidad de intereses de los accionistas: una acción es igual que otra acción. Los accionistas dispersos no pueden jugar juegos de suma cero o de suma negativa con sus co-accionistas, lo que les incentiva a votar "correctamente", esto es, en interés de la sociedad de la que son miembros. Pero si hay accionistas ordinarios y accionistas privilegiados en la misma sociedad, es evidente el conflicto correspondiente 

v., esta entrada donde se resume un trabajo de Bratton, William W. y Wachter, Michael L., A Theory of Preferred Stock, 2013. 

En definitiva, la centralización de la gestión y la imposición de deberes fiduciarios a los administradores no trata de resolver el conflicto entre generaciones de miembros de la corporación, sino, precisamente, mejorar las posibilidades de lograr el objetivo - común a todos los accionistas - que llevó a la constitución de la sociedad anónima o la mutua o la cooperativa como se explicó más arriba.

4. Facilitar la salida 

permite reducir los conflictos entre generaciones. En las asociaciones, la inexistencia de derechos sobre el patrimonio de la asociación y la financiación de ésta a base de las cuotas que pagan los asociados convierte la libre salida de los asociados en un mecanismo eficaz para disciplinar a los gestores junto a los que hemos vistos que se utilizan en las sociedades profesionales (las asociaciones no suelen tener grandes patrimonios, los bienes de gran valor pertenecen a los socios en copropiedad o sociedad con personalidad jurídica y capital etc). Pero, de nuevo, facilitar la salida permite a cada miembro de la corporación evaluar periódicamente qué es lo que se ajusta mejor a su propio interés (quedarse, darse de baja, cambiar la membresía...) y, en ese cálculo, el conflicto entre generaciones de miembros no parece decisivo.

5. Regulación detallada en la ley o en el negocio constitutivo de los derechos de las distintas generaciones. 

En las sustituciones fideicomisarias, por ejemplo. En la sustitución fideicomisaria, el causante regula anticipadamente la posición de sucesivas generaciones o llamamientos sobre los bienes hereditarios: atribuye primero los bienes al fiduciario, normalmente con deber de conservación, y ordena su ulterior transmisión al fideicomisario cuando llegue el término o se cumpla la condición prevista. De este modo, el testador disciplina por adelantado los derechos de quienes disfrutan hoy los bienes y de quienes deberán recibirlos después (arts. 781-785 CC). Morley habla de los "donative trusts". Pero este supuesto está configurado legalmente como el mecanismo para ordenar específicamente los intereses de las sucesivas generaciones en relación con determinados bienes o con un patrimonio, por tanto, tiene poco valor explicativo. 

6. La propiedad familiar 

La afinidad entre padres e hijos incentiva de forma natural a las generaciones anteriores a invertir en beneficio de las posteriores. También reduce los problemas de entrada y salida, al vincular a los titulares principales de derechos sobre la empresa mediante lazos de sangre... los vínculos familiares pueden, al menos, hacer que esos conflictos sean más manejables. 

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Morley concluye diciendo que las participaciones de duración indefinida constituyen una innovación institucional característica de la modernidad que permite resolver el conflicto generacional en organizaciones dedicadas a inversiones de muy largo plazo. A diferencia de soluciones más antiguas como la deuda o la salida de los participantes, la duración indefinida tuvo que ser diseñada mediante mecanismos jurídicos y contractuales complejos, sostenidos por instituciones estables y por un Estado capaz de garantizar compromisos duraderos. Gracias a ella, las sociedades anónimas pueden mantener proyectos y activos que trascienden la vida de sus propietarios, lo que ha hecho posible gran parte del desarrollo económico y tecnológico moderno. Además, reduce la necesidad de vínculos personales, confianza o cohesión social entre los inversores, permitiendo la cooperación entre desconocidos a gran escala. Como tecnología social, ha otorgado a las empresas una capacidad excepcional para actuar con horizontes temporales muy extensos, aunque también ha facilitado trasladar costes y obligaciones a las generaciones futuras.

No puede uno estar de acuerdo con Morley. Lo innovador de la sociedad anónima está en la combinación de un contrato de sociedad mercantil (con partes de socio homogéneas) con la organización corporativa, lo que hizo posible acumular capital y aprovechar oportunidades de negocio muy rentable asociadas al comercio trasoceánico, lo que he explicado en otro lugar, comentando un trabajo anterior de Morley. La innovación que supuso la sociedad anónima estriba en que permitió la acumulación de capital por períodos largos de tiempo facilitando, al mismo tiempo, la liquidez de las inversiones y, para lograrlo, los ingeniosos holandeses e ingleses del siglo XVII recurrieron a la feliz idea de combinar la compañía de comercio y la corporación medieval. 

La sociedad anónima y el Estado y una versión en inglés en The Modern State and the Rise of the Business Corporation

Una versión en inglés generada por la IA puede leerse en este enlace.

¿Ya no rige el pacta sunt servanda en derecho español?

Foto Victoria Rachitzky - University of Salamanca Fray Luis de Leon.jpg, CC BY 2.0, 

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2026.

Era un contrato negociado entre dos personas jurídicas, una de ellas una Fundación de la Universidad de Salamanca que incluía una típica cláusula de limitación de responsabilidad del abogado a los honorarios. Los patronos de la fundación no "vieron" la cláusula y la firmaron sin rechistar. La Fundación ni siquiera alegó la nulidad de la cláusula en la demanda.

El resumen de la IA

La sentencia resuelve una reclamación de responsabilidad profesional formulada por la Fundación Doctor Moraza contra el abogado que llevaba un procedimiento de división de cosa común sobre un inmueble en Madrid, el despacho Mazars al que pertenecía y las aseguradoras de ambos. La Fundación era titular del 91,515 % del edificio y pretendía adquirir el porcentaje restante mediante la subasta judicial derivada del procedimiento de división para hacerse con la totalidad del inmueble.

La Fundación había encomendado la gestión del asunto a Mazars mediante un contrato de prestación de servicios firmado en 2010. El contrato contenía dos cláusulas relevantes. La primera limitaba la responsabilidad máxima de Mazars a los honorarios percibidos por los servicios que generasen la eventual responsabilidad. La segunda establecía que la responsabilidad solo podría ser reclamada durante el año siguiente a la terminación del trabajo.

Antes de la subasta, el Patronato de la Fundación autorizó expresamente al abogado a pujar hasta 6.996.396,97 euros y preveía incluso la posibilidad de superar esa cifra previa autorización adicional. Durante la subasta, el abogado manifestó a la Fundación que no consideraba conveniente pujar por encima de ese máximo porque sospechaba que las pujas estaban siendo artificialmente elevadas por el copropietario minoritario, Carnes del Bierzo León S.L. La Fundación respondió mostrando su conformidad con ese criterio. No obstante, cuando apareció una última puja de 6.172.000 euros, el abogado no formuló una oferta superior. Alegó que no pudo hacerlo porque bloqueó su certificado digital al introducir erróneamente el código de seguridad. Finalmente el inmueble fue adjudicado a Carnes del Bierzo León S.L., que poco después lo revendió a un tercero por 6.922.000 euros.

La Fundación demandó sosteniendo que el abogado había incumplido las instrucciones recibidas y actuado negligentemente al no asegurar la participación efectiva en la fase final de la subasta. Reclamó como daño principal la diferencia entre el valor de mercado que atribuía al inmueble y el precio obtenido en la subasta y, subsidiariamente, la diferencia entre el precio máximo autorizado y el realmente alcanzado. Los demandados opusieron, entre otras defensas, la existencia del plazo contractual de un año para reclamar y la cláusula que limitaba la responsabilidad al importe de los honorarios.

El juzgado apreció responsabilidad profesional y concedió una indemnización de 523.688,83 euros. La Audiencia Provincial confirmó íntegramente la condena. Ambas instancias consideraron que el abogado debía haber agotado el margen de puja autorizado y que no había desplegado la diligencia exigible para evitar el problema informático que le impidió seguir participando. También entendieron que la Fundación había perdido una oportunidad real de adquirir el porcentaje restante del inmueble y valoraron el daño en el valor de esa participación al precio de adjudicación. Además declararon nula la cláusula de limitación cuantitativa de responsabilidad y rechazaron la excepción basada en el plazo contractual.

En casación, el Tribunal Supremo analiza principalmente las dos cláusulas restrictivas de responsabilidad. Comienza realizando una exposición general sobre las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad. Afirma que la autonomía de la voluntad permite en principio pactarlas, pero dentro de los límites derivados de la ley, la buena fe, la prohibición del abuso de derecho, la función social del contrato y la preservación de un mínimo equilibrio contractual. Añade que son nulas las cláusulas que amparen el dolo, permitan una renuncia anticipada a derechos esenciales o desnaturalicen la finalidad del contrato.

Respecto de la cláusula temporal, el Tribunal Supremo se aparta parcialmente del razonamiento de la Audiencia. Acepta que el plazo de un año es válido y que tiene naturaleza de caducidad. Sin embargo, considera que el debate sobre la interrupción o no de la caducidad es irrelevante en este caso. La cláusula no exigía necesariamente una reclamación judicial dentro del año, sino simplemente que la responsabilidad fuera “reclamada” dentro de ese plazo. Dado que la Fundación dirigió una reclamación extrajudicial mediante burofax dentro del año siguiente a la terminación del encargo, la exigencia contractual quedó cumplida. Por ello la acción no estaba extinguida. 

El núcleo de la sentencia se encuentra en el examen de la cláusula que limitaba la responsabilidad al importe de los honorarios. El Tribunal Supremo la declara nula por tres razones. En primer lugar, porque el límite quedaba indirectamente al arbitrio de Mazars: los honorarios dependían del tiempo de trabajo computado por el propio despacho y ese importe era, a su vez, el techo de la responsabilidad. En segundo lugar, porque la cláusula no distinguía entre los distintos grados de culpabilidad e incluso podría operar frente a supuestos dolosos, en contradicción con el artículo 1102 del Código Civil. En tercer lugar, porque producía una alteración radical del equilibrio contractual y vaciaba de contenido la responsabilidad profesional asumida. En el caso concreto, unos daños fijados en más de 523.000 euros quedarían reducidos a apenas 4.185 euros, es decir, al 0,8 % del perjuicio reconocido. 

El fragmento de la sentencia del Supremo decisivo para el fallo

... La repetida cláusula contractual IV contempla en su párrafo primero un límite cuantitativo, al señalar que «la responsabilidad máxima de MAZARS & ASOCIADOS, por daños derivados de los servicios prestados, quedará limitada a los honorarios que percibamos, por la parte de los servicios prestados o resultados del trabajo que dé lugar a responsabilidades, impuestos y gastos no incluidos». 

Al contrario de lo que sucede con la restricción de carácter temporal, la cláusula de limitación cuantitativa de responsabilidad se considera contraria a derecho porque: (i) viene a dejar a la voluntad de una de las partes, Mazars, la determinación del limite de responsabilidad, ya que se fija de atención a los honorarios que se perciban por los servicios prestados o los resultados del trabajo, pero honorarios que, según se prevé en la cláusula II, los fija la propia Mazars «en función del tiempo de trabajo efectivamente empleado, aplicando una tasa horaria de 180 €/h», es decir, Mazars es la que cuantifica los honorarios a percibir, de acuerdo con el tiempo dedicado al servicio u obra, que también determina la misma Mazars, y que configura el límite máximo de responsabilidad, de manera que basta con que, finalizada la labor contratada, en la que se incurrió en un incumplimiento o cumplimiento defectuoso, Mazars decida reclamar unos honorarios inferiores para que, automáticamente, se reduzca el límite de responsabilidad, con infracción del art. 1256 CC; (ii) no distingue en función de la naturaleza del incumplimiento, es decir, si obedece a una conducta dolosa, o imputable a culpa o negligencia grave, menos grave o leve, o a circunstancias objetivas que, por la razón que fuese, determinasen la obligación de indemnizar salvo pacto en contrario, de forma que, aun en el caso de que el daño causado fuera a título de dolo, operaría la limitación, lo que vulnera el art. 1102 CC, que declara la nulidad de la acción exigible para hacer efectiva responsabilidad procedente de dolo, sin límite alguno; y, (iii) es susceptible de alterar sustancialmente el equilibrio contractual y desnaturalizar el fin y la función social del contrato porque, teniendo éste por objeto la prestación de unos servicios de especial relevancia por parte de unos profesionales de elevado nivel técnico (se habla de asesoramiento legal en actuaciones judiciales y extrajudiciales, defensa del cliente en procedimientos judiciales y administrativos, evacuación oral y escrita de consultas, elaboración de informes y dictámenes, conferencias y reuniones con la entidad cliente, funcionarios, autoridades y otros profesionales, elaboración de contratos y documentos, redacción y revisión de estatutos, reglamentos y memorias), la cláusula cercena la posibilidad de reclamar los daños ocasionados por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas, tanto más cuanto de mayor gravedad, hasta el punto de que, en un caso como el enjuiciado, frente a unos daños que se cuantifican en 523.688,83 €, la aplicación de la cláusula supone que solo se responde por un total de 4.185 €, es decir, un porcentaje del 0,80% del daño causado. 

La parte recurrente alega que ni en la demanda ni en la audiencia previa se interesara por la demandante la nulidad de la cláusula cuestionada, por lo que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación incurren en incongruencia extra petita. La Audiencia, con ocasión de analizar el recurso de apelación presentado por la hoy recurrente, da cumplida respuesta a esta cuestión al señalar (pág. 19 y 20): «[...] es precisamente la apelante la que introduce en su oposición como causa limitativa de la responsabilidad civil ,la incorporada en el contrato marco suscrito entre las partes litigantes, a la que la parte demandada le confiere plena validez y en caso de que se estime que se ha incurrido en alguna responsabilidad civil, dicha cláusula aparecería como límite cuantitativo, de manera que la cuantía quedaría limitada a 4.185 euros que es el importe de la factura abonada por la demandante. »No puede en las presentes actuaciones sostenerse la validez al amparo de la autonomía de la voluntad de la cláusula sobre limitación de responsabilidad incorporada en el contrato marco suscrito por las partes litigantes, pues no tiene una adecuada justificación para ser eficaz y en consecuencia la ineficacia se produce al observar un desequilibrio injustificado de las respectivas obligaciones de los contratantes, en daño de una de las partes, que desde luego no se puede compaginar con la naturaleza de este contrato de prestación de servicios profesionales de un despacho de abogados, pues en dicha cláusula, se abandona de forma genérica e imprecisa, la facultad que le confiere la ley al que resulte dañado como consecuencia de la actividad profesional de MAZARS, sin que esté justificada por una razón concluyente, más allá del propio interés de quien incorpora dicha cláusula en el contrato, para autoprotegerse de ulteriores reclamaciones por responsabilidad profesional.» 

En cualquier caso, nos hallamos ante una cláusula que, por las razones antes apuntadas, es nula de pleno derecho al resultar contraria a normas de carácter imperativo y, por tanto, no es admisible como motivo de oposición a la pretensión ejercitada por la actora, sin que pueda hablarse de indefensión en la medida que la cuestión fue objeto de debate en primera instancia y en apelación

Vendrell en los estudios homenaje a Pantaleón sobre la indemnización del daño moral

Ya está publicado el libro homenaje a Fernando Pantaleón. Creo que marcará un antes y un después respecto de este tipo de libros colectivos en lo que al Derecho se refiere. Espero ocuparme de algunos de los trabajos publicados en él aquí o en el Almacén de Derecho. Empecemos por el artículo de Carlos Vendrell sobre el daño moral. Como no sé de eso, me limitaré a algunos extractos de la parte que me ha resultado más interesante. Hay que decir que la introducción al trabajo explica perfectamente por qué he dicho que este libro marca un hito en los Festschfriften a la española. 

El autor se ocupa especialmente de este precepto que establece una presunción de existencia de daño por la mera infracción: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 9.3 I LO 1/1982), 

La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido

La presunción del daño moral

(es considerada por)... la jurisprudencia iuris et de iure (STS 624/2025 - Alfonso Merlos); aunque hay mejores razones para considerar que debería admitir prueba en contrario, primero, por un argumento normativo difícilmente refutable (Díez-Picazo/Gullón 2012: 352): las presunciones establecidas en una ley admiten —según el antiguo art. 1.251 CC y el vigente art. 385.3 LEC— prueba en contrario, salvo que la norma legal establezca otra cosa, lo que, indudablemente, no ocurre en el caso del art. 9.3 I LO 1/1982; y, segundo, por un argumento de política jurídica: admitir que toda intromisión genera un daño moral resarcible implica necesariamente las llamadas indemnizaciones simbólicas o, en su defecto y a la vista de la supuesta prohibición jurisprudencial de este tipo indemnizaciones (STS 852/2024 - Libertad Digital y Dos Mil Palabras; STC 300/2006 - Diez Minutos), indemnizaciones por importes bajos, pero más altos de lo que probablemente merecerían los demandantes, para evitar precisamente las indemnizaciones simbólicas y la sensación de infraprotección o, en palabras de la Sala Primera, evitar un «efecto disuasorio inverso» (STS 512/2017 - Orange, entre otras). Con razón se preguntaba el Prof. Pantaleón, «¿de qué vale, en términos puramente indemnizatorios, presumir la existencia de perjuicio, si no se le presume en una determinada cuantía?». Pero lo cierto es que el tribunal que se ve obligado a otorgar y cuantificar un daño moral, por muy nimio que haya sido el efecto de la intromisión, se encuentra en la indicada tesitura: como no puede otorgar una indemnización simbólica (entendida como aquella que se sitúa, usualmente, en 1 o 100 €), debe elevar la indemnización a un importe acorde con la escasa gravedad, pero que no pueda ser tildada de simbólica, de ahí que haya una tendencia a otorgar indemnizaciones relativamente altas o no bajas en estos casos. 

Nos vale, en otros muchos, el ejemplo de la STS Pleno 383/2025 - recepcionista: una persona que trabajaba en un despacho de abogados demandó a este despacho por modificación de sus condiciones (cambio de horario). El documento con la demanda, que incluía información personal de la trabajadora (en esencia, su sueldo, un cuadro de ansiedad y hemiplejía y la alegación de acoso laboral), fue indebidamente archivado en una «carpeta compartida tan solo unos minutos». A pesar de tratarse de una carpeta accesible a todo el despacho, al documento solo accedió la abogada interna encargada de esa demanda y una amiga y compañera de la recepcionista demandante, que es la que avisó a la demandante de que ese documento había estado algunos minutos a disposición de todo el despacho. En la primera y segunda instancia, los tribunales desestimaron la demanda de la trabajadora contra el despacho por vulneración de su derecho a la intimidad. El Pleno de la Sala Primera revoca y concede una indemnización de 3.000 € (la demanda pedía 10.000 €), a pesar de que reconoce que «el alcance de la divulgación fue sumamente limitado» y se limita a justificar formalmente que esta cantidad «satisface adecuadamente la necesidad de reparar el daño moral sufrido por la demandante, sin exceder los límites de la proporcionalidad que deben regir la cuantificación del resarcimiento en este tipo de casos». Por su parte, la prohibición de las indemnizaciones simbólicas no responde, en la actualidad, a los criterios de política-jurídica que tradicionalmente las desaconsejan y que atendían a la (sabia) regla de minimis —consagrada inteligentemente en el art. VI.— 6:102 del Draft Common Frame of Reference: «Trivial damage is to be disregarded» y a la preocupación por los costes sociales derivados de la litigación (Salvador Coderch 1990: 183-184: «La justicia no es nunca gratuita —siempre la paga alguien— y no hay ninguna buena razón para que los ciudadanos en general financien una justicia gestual, que dirime conflictos que ella misma califica de intrascendentes a costa de los recursos de los ciudadanos»; Martín Casals 1990: 396). 

... la solución a esta problemática relativa a la presunción del daño moral v la racionalidad de su indemnización en casos de escasa o poca trascendencia pasa, a nuestro juicio, por atender a tres consideraciones. 

La primera es que no siempre que haya infracción de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen habrá acción indemnizatoria y, por tanto, daño moral: para ello, es necesario que concurran los requisitos de imputación subjetiva (dolo o culpa) y objetiva (causalidad), que son dos requisitos previos al de la existencia y cuantificación del daño. Valga el siguiente ejemplo: una empresa (A) explota publicitariamente las imágenes de una modelo que ha recabado de una agencia... y resulta que ese documento es falso o incorrecto. Si la modelo demanda a A, es probable que deba desestimarse la acción indemnizatoria (por falta de culpa de A, que confió razonablemente y con cierta diligencia en B), pero que, en cambio, deban estimarse las acciones declarativas de la intromisión (A explota sin autorización), la de cesación (A no puede seguir usando la imagen de la modelo) y de remoción (A debe eliminar todos los efectos del ilícito y, por tanto, todas las imágenes de la modelo). 

La segunda es que no puede olvidarse que la acción indemnizatoria no es la única acción de protección de los derechos y, de hecho, las acciones de cesación y remoción deberían ser las acciones principales y más importantes. Es usualmente cierto que la acción indemnizatoria es la que satisface económicamente el bolsillo del demandante (y el de su abogado) y, por ello, incentiva a reclamar y a perseguir el ilícito y a que el ilícito no quede sin consecuencias. Pero, al margen de que se introducen así consideraciones no estrictamente compensatorias o resarcitorias... —lo que no es necesariamente incorrecto ni probablemente contrario a la LO 1/1982... —, esta aproximación... implica omitir y ocultar la utilidad de esas acciones de cesación y, en particular, de remoción para restaurar o reintegrar la lesión de los derechos de la personalidad y también para satısfacer, aquietar o sosegar a la víctima del ilícito. 

Se dirá que esas medidas no reparan todos los efectos y que, en el caso del Real Madrid..., STS 70/2014 - Real Madrid... se habría producido una pérdida del valor económico o prestigio comercial del club. Pero se trataría de un daño patrimonial (que debe ser acreditado y probado), como sucede con el desprestigio que puede experimentar una patente, una marca o un diseño industrial tras la infracción del derecho, que es distinto del daño moral (mucho más excepcional) que pueda sufrir el titular (persona física) del derecho.... Y, en otros casos (p. ej., STS Pleno 383/2025 - recepcionista)... si la víctima, antes de interponer acciones, ha tenido que consultar a un abogado para saber su posición o solicitar un notario que levantara un acta de la situación ilícita, estos costes son perfectamente resarcibles por la vía del daño patrimonial, y más fácilmente cuantificable y acreditables que el daño moral; al margen del papel que tienen las costas judiciales en los incentivos para litigar. 

(En otros casos)... STS 600/2019 - cámaras: el ilícito consistente en la colocación de una cámara de vigilancia orientada al interior de la vivienda del vecino, pero que nunca ha funcionado (porque solo es disuasoria), se repara o corrige por medio de las acciones de cesación (uso de la cámara) y remoción (quitarla), pero carece de sentido tener que indemnizar un daño moral en este caso... 

Y la tercera es que no se advierten razones suficientes para excluir... que el tribunal... pueda concluir que, según «las circunstancias del caso» y «la gravedad de la lesión efectivamente producida» (art. 9.3 LO 1/1982), la indemnización adecuada es de 1 € o de 100 € (como 300, 3.000 €, etc.). La evitación del efecto disuasorio inverso o la necesidad de que el ilícito no quede sin consecuencias se puede atender (y exigir) por medio de otros remedios (acciones declarativas, de cesación y remoción, acciones por daño patrimonial), además de con la institución de las costas...

Los criterios de cuantificación del daño moral en la LO 1/1982 

Nuestros tribunales siguen confundiendo... entre daño moral y resarcimiento de daños patrimoniales o restitución del valor de uso de los derechos de la personalidad. Cuando una modelo profesional ve que su imagen en ropa interior y desnuda que había cedido a una revista o que había publicado en su cuenta de Instagram vuelve a publicarse en un periódico deportivo sin autorización (STS 220/2021 -modelo Marca), puede, por supuesto, optar por ejercitar únicamente una acción indemnizatoria por el daño moral y tratar de justificar la aflicción o angustia que le produjo. Es lo que hizo la modelo en este caso y con éxito: la primera instancia le concedió una indemnización de 50.000 €, que la Audiencia rebajó a 10.000 €, pero que el TS volvió a elevar a 50.000 €. Puede discutirse cuál es la cuantía correcta para compensar este supuesto daño moral (y, de hecho, es lo que se discutió en el procedimiento y lo que justificó la casación); pero lo que no parece que pueda discutirse seriamente es que: (1) lo que perseguía la modelo con su demanda (de ahí que aportara un informe pericial económico) era el valor de su imagen profesional, es decir, la licencia hipotética que debería haber solicitado el medio y, para ello, el precio de esa licencia (el daño en forma de lucro cesante), que puede determinarse fácilmente acudiendo al mercado de las imágenes de modelos profesionales (en usos que están ciertamente estandarizados); y (ii) el sufrimiento de la modelo (su angustia) —que no es lo mismo que la frustración por lo que le pasó— no debió de ser muy alta; o, en todo caso, no debió ser muy distinta de la frustración que experimenta la víctima de un plagio; cuando la experiencia nos dice que el daño moral en estas situaciones no suele alcanzar el importe concedido por la Sala Primera; y, desde luego, si el precio de una licencia por aparecer en esas circunstancias en un medio como el del caso fuera 50.000 euros, bien seguro que la compensación por el daño moral se reduciría mucho o simplemente ni se solicitaría en la demanda. 

Por lo demás, tampoco debería soslayarse la utilidad que puede tener la acción de enriquecimiento injustificado para superar la irracionalidad e imprevisibilidad de la cuantificación del daño moral derivada de la lesión de los derechos de la personalidad (Vendrell 2012: 1.223-1.231). Volvamos al caso con el que empezaban estas líneas (supra 2): la periodista afectada o su amiga pueden, por supuesto, demandar por el daño moral y podemos dıscutır sobre la difícil valoración del perjuicio moral que debió producirles el ilícito. Pero, sin rebajar en nada el reproche por la conducta y sin admitir que hubieran autorizado su publicación, podrían igualmente reclamar el precio de mercado de esas fotografías (si se hubieran publicado, claro)...

Carles Vendrell Cervantes, El daño moral de la LO 1/1982: notas sobre su función y cuantificación, 2026

El problema de los juniors y la inteligencia artificial

 

La formación en el puesto de trabajo y el aprendizaje mediante la práctica se encuentran entre los determinantes más importantes de la acumulación de capital humano. Como sostuvo Arrow (1962), el aprendizaje es el producto de la experiencia y solo puede producirse a través del intento de resolver problemas. Mientras que las escuelas y las universidades proporcionan los fundamentos conceptuales, los trabajadores desarrollan su pericia trabajando. Los mercados internos de trabajo de las empresas (Doeringer y Piore, 1971; Baker, Gibbs y Holmström, 1994a) ofrecen la estructura en la que tiene lugar esta progresión: los trabajadores más jóvenes acumulan capital humano a través de las tareas que realizan en su puesto de trabajo y, gradualmente, ascienden a posiciones de mayor responsabilidad  

A medida que la IA automatiza muchas de las tareas que tradicionalmente realizaban los trabajadores junior, como la recopilación de datos o la redacción de documentos rutinarios, empresas de muy distintos sectores están empezando a contratar menos personal de entrada. Esta tendencia sugiere que la pirámide tradicional está dando paso a una figura en forma de diamante: menos trabajadores jóvenes en la base y una concentración de trabajadores experimentados en el centro.

Es curioso esto porque tradicionalmente, los despachos de abogados sufren más rotación - salida de trabajadores - es en el "centro" (al nivel de abogados de entre 5 y 8 años de experiencia) porque es, con esa experiencia, con la que los abogados están en mejores condiciones de "dar el salto" en su carrera profesional (pasar del despacho a trabajar en la asesoría jurídica de una empresa o cambiar a otro despacho donde las posibilidades de llegar a socio sean mayores)

El director de IA de PwC predice que la “colaboración humano‑IA podría aumentar la productividad y la velocidad en un 50 %” y que “lo que emergerá será un desplazamiento de la pirámide laboral tradicional hacia una forma de diamante” (Priest, 2025). 

Sin embargo, si las tareas que antes servían como los primeros peldaños de la carrera profesional están desapareciendo, ¿qué ocurre con el conducto que produce a los futuros trabajadores sénior? Directivos con una visión a largo plazo han advertido que reducir la contratación de personal junior es peligrosamente miope. Como lo expresó el CEO de AWS, Matt Garman, la idea de despedir a los trabajadores jóvenes porque la IA puede hacer su trabajo es “lo más estúpido que he oído nunca… ¿cómo se supone que va a funcionar eso cuando dentro de diez años no haya nadie que haya aprendido nada?” (Sharwood, 2025).

Mi impresión es que ese papel lo deberían asumir los masteres - en el caso de la universidad española -. Es decir, durante la carrera de Derecho, deberíamos concentrarnos en el aprendizaje conceptual: pocas y grandes asignaturas anuales (mucho, mucho, mucho derecho civil, historia del derecho, algo de derecho penal, algo de administrativo, muy poco constitucional y bastante procesal)  en las que los estudiantes tengan que leer mucho, resumir mucho, analizar mucho y discutir mucho. Y dejar para el master las asignaturas que proporcionan saberes accesorios: un curso de contabilidad, uno de estadística, diez dictámenes y mucha IA, mucha inteligencia artificial (aplicada a la elaboración de los dictámenes, sobre todo). Con esa formación (el master, en su caso, podría alargarse a dos años) que se asemeja bastante, creo a la que proporcionaba Arthur Andersen hace cincuenta años a los que superaban el proceso de selección, los despachos no tendrían que someter a sus recién ingresados a una etapa junior tan larga. Podría limitarse a un par de meses en los que el nuevo se hace ducho en manejar el know-how del despacho. Pero lo que estudia este trabajo es más interesante:

En el núcleo del problema existe una única tensión: los puestos junior cumplen una doble función. En el corto plazo, los trabajadores jóvenes realizan tareas y generan producción. En el largo plazo, constituyen el terreno de formación a través del cual la empresa repone su fuerza de trabajo sénior. Una empresa que recorta la contratación de personal junior obtiene ganancias de eficiencia inmediatas, pero puede estar socavando su propio futuro. La reducción de la contratación de trabajadores de entrada plantea, por tanto, un conjunto de cuestiones interrelacionadas que va mucho más allá del ahorro inmediato de costes. ¿Qué ocurre con la estructura del mercado interno de trabajo?: ¿la pirámide se convierte de forma permanente en un diamante o se trata de un fenómeno transitorio? ¿Qué sucede con la acumulación de capital humano en la economía cuando menos trabajadores pasan por los puestos de entrada en los que se adquieren las competencias? ¿Cómo se ven afectadas las trayectorias profesionales y los salarios de los trabajadores? ¿Y qué sucede con la propia rentabilidad de la empresa a lo largo del tiempo, especialmente cuando los trabajadores experimentados acumulan conocimientos que no pueden sustituirse fácilmente desde el exterior? 

El modelo: 

Un CEO asigna un conjunto fijo de tareas a trabajadores sénior y junior, siendo los sénior más productivos porque han acumulado capital humano. Los trabajadores junior aprenden en el puesto de trabajo y, con cierta probabilidad, adquieren las cualificaciones necesarias para convertirse en sénior. La empresa debe, por tanto, gestionar la disyuntiva intertemporal entre la producción actual y la oferta futura de trabajadores experimentados. El planteamiento es deliberadamente simple, pero capta los rasgos esenciales de las organizaciones piramidales en las que cohortes de trabajadores de entrada sostienen un conducto de talento hacia los rangos superiores. Un rasgo clave del modelo es que la ratio entre trabajadores junior y sénior se determina endógenamente y no está fijada en una proporción uno a uno. Esta flexibilidad es la que nos permite estudiar la forma del mercado interno de trabajo y cómo responde esa forma a la introducción de la IA. 

Distinguimos tres canales a través de los cuales la IA puede afectar al lugar de trabajo: puede aumentar la productividad de los trabajadores sénior, aumentar la productividad de los trabajadores junior o acelerar el ritmo al que los jóvenes aprenden y se cualifican para puestos sénior. Se trata de perturbaciones distintas que conducen a resultados diferentes. El trabajo realiza tres aportaciones principales. 

... si el principal efecto de la IA es sobre la productividad, ya sea de los trabajadores sénior o de los junior, las empresas pueden cambiar de tamaño, pero su estructura interna no se altera. De manera quizá sorprendente, esto es así incluso cuando la disrupción a corto plazo en la contratación de personal junior es intensa. En esencia, las pirámides siguen siendo pirámides a largo plazo. Sí cambia, en cambio, la ratio salarial entre sénior y junior: cuando los sénior se vuelven más productivos, la brecha salarial se amplía; cuando los junior se vuelven más productivos, se estrecha.  

.... si el principal efecto de la IA recae sobre la velocidad a la que los trabajadores junior aprenden y pueden convertirse en sénior, se produce un cambio estructural permanente. Las pirámides se transforman en diamantes. Este es el único tipo de perturbación asociada a la IA que remodela de forma permanente la jerarquía organizativa. 

... Cuando la perturbación es lo suficientemente grande, la transición no es suave. Las empresas oscilan entre estructuras piramidales y en forma de diamante antes de asentarse en el nuevo estado estacionario: una congelación inicial de la contratación ahoga el conducto de talento, lo que desencadena un aumento posterior de la contratación de personal junior, que a su vez produce una mayor oferta de trabajadores sénior, y así sucesivamente. 

Estas oscilaciones erosionan temporalmente el stock de capital humano específico de la empresa y reducen su valor. También generan una “cohorte perdida” de trabajadores junior que entran durante una congelación de la contratación y se enfrentan a oportunidades muy reducidas de trabajar y acumular competencias, mientras que la cohorte siguiente se beneficia de la escasez resultante de trabajadores sénior. 

Extendemos el modelo para permitir la existencia de capital humano específico de la empresa, de modo que los sénior promovidos internamente sean más productivos que las contrataciones externas. En este contexto, las empresas contratan exclusivamente desde dentro, lo que hace que el conducto de talento sea aún más decisivo: cuando se rompe, la empresa no puede simplemente cubrir el vacío acudiendo al mercado externo, y su valor disminuye. 

Surge además un resultado adicional en relación con la estructura salarial. Cuando la IA acelera el aprendizaje, la ratio salarial entre sénior y junior se comprime. Un aprendizaje más rápido eleva el valor de la capa junior —cada trabajador joven genera ahora capital específico de la empresa con mayor rapidez—, lo que reduce la prima salarial de la que disfrutan los sénior. 

... Aunque en nuestro modelo los directivos con visión de futuro contraen la capa junior para capturar ganancias inmediatas de eficiencia, hacerlo puede perturbar el suministro interno de talento de la empresa y reducir su valor futuro. Por ello, cuando la estabilidad del flujo futuro de talento es importante, un CEO puede necesitar suavizar estas fluctuaciones gestionando activamente el conducto de talento.  

Guido Friebel, Yao Huang, Jin Li, Andrew Zhang, Soumitra Shukla, Pyramids, Diamonds, and Oscillations: AI and the Structure of Internal Labor Markets, 2026

Cuando la ley no te permite adquirir una empresa, la solución es siempre la misma: dividir la empresa objetivo

El legislador trata de preservar el "alma" de determinadas empresas estableciendo límites a quién puede adquirirlas o tener el control. Lo hace, en el caso de España, con las sociedades profesionales. La Ley de Sociedades Profesionales exige que el control de la sociedad esté en manos de los socios profesionales. En Alemania ocurre con los clubes de fútbol: rige la regla 50 + 1. Como se verá inmediatamente, la solución más habitual pasa por dividir la empresa. Esa fue la gran innovación que introdujo el franchising como explicara en 1979 Paz-Ares en su tesis doctoral: la empresa de franquicia es una empresa "dual". El franquiciador concentra todos los elementos de la empresa respecto de los que hay economías de escala (diseño de imagen, diseño de productos, control de calidad, contabilidad, márketing, cumplimiento normativo...) y el franquiciatario ostenta los elementos respecto de los que hay diseconomías de escala (que son, básicamente, atender a los clientes y vigilar a los trabajadores para que no incumplan sus contratos de trabajo). Pues bien, para hacerse con el control de un despacho de abogados, los norteamericanos, como los alemanes con los clubes de fútbol, utilizan la misma técnica contractual: dividir la empresa. 

El artículo del Financial Times explica que el mecanismo utilizado es la creación de una estructura de doble entidad. Por un lado, se mantiene una firma estrictamente controlada por abogados, responsable de prestar asesoramiento jurídico y de cumplir con la Regla 5.4 de la American Bar Association, que prohíbe a los no abogados participar en la propiedad de un despacho o compartir honorarios legales. Por otro lado, se crea una organización de servicios de gestión o MSO (management services organisation), donde se concentran todos los activos no jurídicos: tecnología, infraestructura administrativa, personal no abogado e incluso, en algunos casos, los derechos sobre el nombre y la imagen del socio principal. Esta MSO presta servicios a la firma jurídica a cambio de honorarios suficientemente altos como para convertirla en un negocio rentable. 

Y lo que es decisivo; el fondo de private equity adquiere una participación en la MSO, participación que le venden los abogados que la han constituido previamente como una filial al 100 % del despacho. 

En Texas, un dictamen del comité del Colegio de Abogados del estado dio el visto bueno al modelo MSO siempre que el control sobre el trabajo jurídico se mantenga en manos de abogados y que los pagos a la MSO no se calculen como un porcentaje directo de los honorarios legales.

El artículo describe cómo los inversores y sus asesores están intentando perfeccionar la estructura para maximizar el valor transferible a la MSO sin transgredir las reglas éticas. Una cuestión esencial es determinar qué se considera exactamente “trabajo jurídico” y qué, por no serlo, puede trasladarse a la MSO. Se trata de maximizar los activos y operaciones que se trasladan a la MSO lo que hace que, lo más complicado, sea negociar los precios que cobra la MSO por sus servicios (son transacciones entre partes relacionadas en el sentido de las normas de contabilidad de los grupos de sociedades) y la comparación útil es lo que cobran empresas especializadas que prestan esos servicios a los despachos abogados cuando éstos los externalizan. En EE.UU. se ceden al MSO los derechos de marca y la imagen del socio principal que luego los licencia al despacho (¿les suena de los jugadores de fútbol?)

¿Es eficiente esta "división" de la empresa? Probablemente sí, porque los socios de un despacho de abogados no son necesariamente buenos gestores empresariales. Es más, mi impresión basada en anécdotas es que hay poca competencia en el mundo de los que prestan servicios a los despachos de abogados. La calidad de la tecnología o de la formación que terceros ofrecen a los despachos es muy mejorable. 

Pero donde parece que está la eficiencia de esta división de la empresa es en que intensificaría el compromiso de los socios de despachos con la marca porque los socios serían los que recibirían lo que invirtieran los fondos de private equity y la participación en la MSO. 

Si el mercado de MSO se desarrolla, los fondos de private equity podrían crear un nuevo negocio: un MSO que preste servicios a varios despachos de abogados a la vez. Su estructura acabaría siendo la de una cooperativa de clientes. Los despachos serían clientes del MSO y a la vez socios, esto es, miembros de la cooperativa que sería la MSO. El fondo de private equity podría convertirse en el gestor de la cooperativa y cobrar unos honorarios por su labor además de la parte de los beneficios de la cooperativa que correspondan a su aportación al capital de ésta. La flexibilidad de la cooperativa en España está sin explotar. Esta estructura sería especialmente adecuada para mejorar la calidad organizativa y administrativa de los despachos de tamaño mediano que carecen de la "escala" suficiente para acceder a los mejores servicios de, por ejemplo, formación de los abogados, tecnología, optimización fiscal, inmobiliaria, mantenimiento, gestión de recursos humanos etc. Naturalmente, también puede utilizarse la sociedad anónima o limitada si se incluyen como prestaciones accesorias la obligatoriedad de celebrar un contrato con la sociedad por parte de cada socio - despacho de abogados - que encargue a la sociedad común en la que tiene participación el fondo de capital riesgo o private equity la prestación de todos los servicios que no son estrictamente el trabajo jurídico para clientes. 

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